Sentencia Penal Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 64/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20110012529

S E N T E N C I A Nº 361/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MARIN FERNANDEZ .

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL LOPE VEGA

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 64/15-AA

Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado 433/12

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a de seis de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 433/12, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por el acusado D. Eugenio representado por el Procurador Sr. Argüeso Asta-Buruaga y asistido del LetradoSr. Tejero Vega; siendo partes recurridas el MINISTERIO FISCAL, así como Dª Eva y D. Gervasio , representados por el procurador Sr. Carballo Robles y asistidos del letrado Sr. Fernández Morales.

Antecedentes

PRIMERO-.El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día doce de marzo de dos mil quince, cuyo Fallo literalmente dice, 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eugenio , SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL,COMO AUTOR DE DOS DELITOS DE LESIONES POR MI PRUDENCIA GRAVE DEL ARTICULO 152.1 Y 152.2 DEL CP , EN CONCURSO IDEAL DE ACUERDOCON EL ARTICULO 77 DEL CP , CON EL DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL DEL ARTICULO 379.2 DEL CP ,ALA PENA DE SEISMESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓNESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA Y LA PRIVACIÓNDEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOSDE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE TRES AÑOS, CON PERDIDA DE LA VIGENCIA DEL CORRESPONDIENTEPERMISO DE CONDUCIR DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 47.3 DEL CP

Y que indemnice con la responsabilidad civil subsidiaria de Melchor y como responsable civil directo la aseguradora Caser a Gervasio por las lesiones sufridas en la cantidad de 7.297,66euros y a los familiares de Eva la suma de 6.823,62euros por las lesiones sufridas, mas los intereses legales del articulo 576 de la L.E.C '

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra Magistrado Dª LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que se da aquí por literalmente reproducida.

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre la sentencia condenatoria alegando el condenado D. Eugenio error en la apreciación de la prueba y aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño.

Comenzaremos diciendo que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, puesto que quiénes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han dicho los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, que harían materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia, al margen de que se carecería de las bondades de una nueva instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables al caso (con el límite de la reformatio in peius), y para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, lo que podría al tiempo articular la impugnación por vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque técnicamente no sea lo mismo.

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas, excepto y por razones obvias la documental, deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

SEGUNDO-.Y en el presente caso, las alegaciones del recurrente no consideramos sean suficientes para modificar la decisión adoptada por el juez a quo tras valorar las pruebas practicadas en el juicio. Pues en primer lugar D. Eugenio niega que como consta en los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, el letrado se haya adherido a la calificación del Ministerio Fiscal, salvo en el tiempo de privación para conducir, sino que solicito la absolución; igualmente niega que se haya practicado la prueba de alcoholemia , asi como que proceda indemnización por los servicios de una tercera persona cuando no ha estado dada de alta en la Seguridad Social ni se aporta contrato de trabajo ni consta transferencia de la cantidad reclamada.

Que respecto a que su defensa solicitara la absolución, se trata en todo caso de un error subsanable que debió ser objeto de aclaración como de hecho tuvo lugar a otros efectos , pero ninguna relevancia tiene para la resolución del recurso.

En cuanto a la prueba de alcoholemia, no se entiende niegue su practica cuando consta se realizó en el atestado, concretamente en folio 5 y ss y se ratificaron los agentes actuantes.

Por último, en lo que se refiere a la indemnización por haber necesitado los cuidados de un tercera persona, es cierto que no se ha aportado contrato ni tampoco fue dada de alta en la Seguridad Social, pero como explica el juez a quo tales servicios se realizaron por una cuñada, y se considera que teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones y la edad de los lesionados es lógico hayan necesitado ayuda externa; por otra parte dada la relación familiar y de confianza aunque no sea lo deseable también es habitual que en estos casos ni medie contrato ni por tanto sea dada de alta en la SS. Tampoco es necesario se le pague por transferencia, basta a efectos de la causa que se considere acreditada la necesidad de ayuda de una tercera persona , que se considere probada que se ha realizado tal ayuda y que la cantidad abonada sea razonable y proporcional. Dado que se dan estos presupuestos , es lo procedente desestimar el recurso por los motivos alegados .

TERCERO.-Que finalmente la parte apelante solicita en el recurso se aplique la atenuante de reparación del daño asi como la de dilaciones indebidas.

La primera la basa en el hecho de que la aseguradora consignó y puso a disposición de los perjudicados las cantidades fijadas como indemnización por el medico forense.

Que efectivamente consta en autos que en fecha uno de febrero del 2013 se aporto por la compañía de seguros justificantes de haber consignado 6428, 06 y 6891,07 euros para el Sr Gervasio y la Sra Eva respectivamente , si bien también consta que las cantidades consignadas no han sido entregadas a los perjudicados al acordar el juez a quo se esperase a la firmeza de la sentencia.

Que respecto a si la circunstancia de haber realizado la consignación la aseguradora de la indemnización constituye un hecho que determina la aplicación de la atenuante de reparación del daño , como pretende el apelante, se ha de destacar la SAP de LLEIDA de fecha 08/ 09/2014 que señala .' 1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

De otro lado, debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS núm. 1787/2000 y STS núm. 218/2003 ) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS núm. 1006/2006 , se señalaba que 'Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio, 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado, 3.-conductas impuestas por la Administración, 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.'

2. En el caso, se declara probado que la compañía de seguros con la que el acusado tenía concertado el correspondiente al vehículo utilizado en los hechos, ha consignado las cantidades correspondientes conforme a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro Obligatorio de Vehículos de Motor. No se trata, pues de una actuación del acusado, sino del cumplimiento por parte de la compañía aseguradora de las previsiones contenidas en la regulación del seguro obligatorio.

Por lo tanto, el motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, se estima.'

En consecuencia procede desestimar lo pretendido por el apelante.

Que en segundo lugar y respecto a las dilaciones indebidas cabe destacar por ser muy reciente la STS de fecha 23/09/2015 que señala: 'Esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y en su regulación se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre , en la que se puede leer lo siguiente:La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.).

2. En el caso, la causa se inicia con la presentación de la querella en el mes de octubre de 2008; la fase de instrucción finalizó elevando los autos a la Audiencia en marzo de 2014; el juicio oral se celebró el cuatro de noviembre, y la sentencia se dicta con fecha 11 del mismo mes. En la sentencia impugnada se reconoce que la dilación tiene su origen en circunstancias ajenas a los acusados, tales como la realización de citaciones infructuosas al inicio de las actuaciones; suspensiones de llamamientos por coincidencias con otros señalamientos, reiteración de peticiones no atendidas por el instructor, todo lo cual, se dice, ha dado lugar a un retraso objetivo de meses si no años, lo que conduce al Tribunal a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas alegada por las defensas.

Como se ha dicho, la atenuante exige, para su apreciación como simple, es decir, no muy cualificada, que el retraso sea extraordinario. En el caso, efectivamente, de los datos valorados en la sentencia, únicos a los que se refiere el recurrente, se desprende que los tiempos de tramitación de la fase de instrucción se dilataron en exceso de forma indebida, que puede considerarse además extraordinaria. Sin embargo, no constan razones que permitan afirmar que se supera en forma apreciable la cualidad de dilación extraordinaria, por lo que no puede apreciarse la atenuante como muy cualificada. Esta Sala la ha apreciado en otras ocasiones con retrasos de más de ocho años ( STS 1224/2009 ); de diez años ( STS 275/2010 ); doce años ( STS 275/2010 ); más de once años; o alrededor de diez años ( STS 1356/2009 ). Es decir, en supuestos de retrasos muy superiores a los del caso.

Que aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa se ha de recalcar que sorprendentemente la sentencia ningún pronunciamiento lleva a cabo sobre la misma y el apelante en absoluto especifica en que basa su pretensión como es su obligación, no obstante ello, la sala al tratarse de una circunstancia favorable para el reo considera procedente el analisis de la misma comprobándose que los hechos tuvieron lugar en fecha en 2012, que la causa tiene escasa complejidad , que el medico forense emitió los partes de sanidad en el 2012 , que consta se dicto auto admitiendo las pruebas por auto de 4/06/2013 , se señalo juicio para el día 2/06/2014 y por problemas de agenda se suspende y se vuelve a señalar para 4/03/2015, lo que significa que ha estado dos años paralizado por lo que procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas simple.

Que como consecuencia de lo señalado al apreciarse un concurso ideal del delito de imprudencia grave y de un delito contra la seguridad vial siendo en ambos delitos la pena de tres a seis meses de prisión y debiéndose aplicar la pena en su mitad superior es decir cuatro meses y quince días seis meses de prisión, consideramos que la pena que procede por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas es la de cuatro meses y quince días de prisión.

Por todo ello, el motivo se estima.

CUARTO-.Conforme al artículo 240 LECr . y 123 del CP , las costas de esta alzada no deben ser impuestas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Queestimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Argüeso Asta-Buruaga, en nombre y representación de D. Eugenio , contra la sentencia dictada del doce de marzo de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº Tres de Jerez de la Frontera, en elProcedimiento Abreviado 433/12, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, al proceder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, condenar a Eugenio a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, y dos años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin condena al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.