Sentencia Penal Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 21/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00361/2016

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: MN

Modelo: N85850

N.I.G.: 32054 43 2 2013 0003305

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000021 /2015

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: SERGAS SERVICIO GALEGO DE SAUDE, MINISTERIO FISCAL, Luis Angel

Procurador/a: D/Dª , , ANDRES TABARES PEREZ-PIÑEIRO

Abogado/a: D/Dª SERGAS, , GUILLERMO PRESA SUAREZ

Contra: Pedro Francisco , Abilio

Procurador/a: D/Dª MARIA CARMEN SILVA MONTERO, MARIA CARMEN SILVA MONTERO

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ORBAN SOUSA, JOSE MANUEL ORBAN SOUSA

SENTENCIA Nº 361/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

AMPARO LOMO DEL OLMO

MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, la causa Sumario Ordinario nº 1778/2013 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE OURENSE ( Rollo de Sala nº 21/2015 ), por delito de homicidio en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas y lesiones cualificadas, seguido contra Pedro Francisco DNI NUM000 , nacido en Ourense el día NUM001 /1979, hijo de Constancio y Rafaela y contra Abilio DNI NUM002 , nacido en Tuy (Pontevedra), hijo de Ernesto y Valle , representados ambos por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN SILVA MONTERO y defendidos por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ORBAN SOUSA, habiendo sido partes en el procedimiento: el MINISTERIO FISCAL como representante de la acusación pública, Luis Angel como Acusación Particular, representada por el Procurador D. ANDRÉS TABARES PEREZ-PIÑEIRO y defendido por el Letrado D. GUILLERMO PRESA SUAREZ y SERGAS en calidad de Actor Civil defendido por la Letrado del SERGAS, y como ponente el/la Ilma. Sra. Magistrado/a D./Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició el día 19/03/2013 como diligencias Previas Proc. Abreviado num. 1237/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense que fueron inhibidas a las diligencias Previas Proc. Abreviado nº 1778/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense iniciadas en fecha 30/04/2013 en cuya fecha se aceptó la inhibición y en virtud de Atestado NUM003 de la Guardia Civil de Ourense de fecha 19/03/2013.

Por Auto de fecha 13/05/2015 se transforman las referidas Diligencias en Sumario y en fecha 1/06/2015 se dicta Auto de procesamiento contra Pedro Francisco y Abilio . Declarándose concluso el referido Sumario por resolución de fecha 7/03/2016 y se emplaza a las partes para ante este Tribunal.

SEGUNDO.- Recibido el Sumario en esta Sección Segunda, mediante auto de fecha 7/06/2016 se confirmó la conclusión del sumario y se acordó la apertura de juicio oral por auto de fecha 7/06/2016 , confiriéndose traslado a las partes para calificación, principiando por el Ministerio Fiscal, a continuación por la acusación particular, actor civil y finalmente por la defensa del procesado, lo que se llevó a cabo, dictándose auto en fecha 16/09/2016 declarando la pertinencia de todas las pruebas propuestas por las partes para practicar en el acto de juicio oral, señalándose para el comienzo de las sesiones la audiencia de los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2016, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO.- El día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos que en su momento fueron admitidas.

Por el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y se calificaron los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio del art 16 y 138 CP un delito de tenencia de armas del ad 564.1 1º del CP y de una falta de lesiones del art 617 CP por considerarlo más favorable al nuevo art 147.2 CP vigente tras la LO 1/15.

Considerando responsable de los dos delitos en concepto de autor el acusado Pedro Francisco y de la falta a los acusados Pedro Francisco y Abilio , con la concurrencia de la circunstancia atenuando de legítima defensa art. 21.7 y 20.4 C. Penal con respecto al delito de homicidio intentado, solicitando se les impusiera la pena de:

A Pedro Francisco por el delito intentado de homicidio la pena de 5 años de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y en ambos casos costas.

A Pedro Francisco y a Abilio por la falta de lesiones la pena de un mes multa a razón de 9 euros cuota con la responsabilidad que establece el ad 53 CP para el caso de impago.

En cuanto a responsabilidad civil el acusado Pedro Francisco deberá indemnizar Luis Angel en 2080 euros por las lesiones sufridas y 3000 euros por secuelas y al SERGAS 2842,15 euros, cantidades que devengaran el interés procesal del ad 576 LEC.

CUARTO.-La acusación particular elevó sus conclusiones a definitiva con aclaración de la petición de la responsabilidad civil, calificando los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

1. Un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139 CP en relación con el art. 16.1 CP .

2. Un delito de tenencia ilícita de armas de fuego de art. 564.2.3 ° o 4° CP .

3. Una falta de lesiones del art. 617 CP .

Considerando responsable de los dos delitos y de la falta descritos al acusado Pedro Francisco , y responsable de la falta descrita al acusado Abilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Solicitando se les impongan las siguientes penas:

Al acusado Pedro Francisco :

1. por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de 15 años de prisión, accesorias legales y la prohibición de aproximarse a Luis Angel a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que este frecuente así como a comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 20 años, por aplicación del art. 57.1 CP

2. por el delito de tenencia ilícita de armas 3 años de prisión y accesorias legales

3. por la falta de lesiones 12 días de localización permanente.

Al acusado Abilio por la falta de lesiones 12 días de localización permanente.

Se le impondrán las costas, incluidas las de esta acusación particular.

En concepto de responsabilidad Pedro Francisco indemnizara a Luis Angel en la cantidad de 15.000 € por la lesiones y secuelas padecidas y Abilio en la cantidad de 300 € por la lesiones infligidas.

QUINTO.-Por el Actor Civil SERGAS con modificación de su escrito de acusación, elevó sus conclusiones a definitivas, adhiriéndose a la calificación, responsabilidad criminal, circunstancias modificativas y pena efectuada por el Ministerio Fiscal.

Interesando indemnización a favor de su representada por los gastos ocasionados 2.842,15 euros, incrementados con las facturas del PAC de O Carballiño y posteriores que se determinará en ejecución de sentencia.

SEXTO.-Por la defensa del procesado Pedro Francisco , elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinado, como así consta en su escrito de defensa; y por la defensa de Abilio , elevó sus conclusiones a definitivas indicando que la falta no sería de lesiones del art. 617.1 del CP , sino de maltrato del art. 617.2 del CP , con la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3ª, como se indica en su escrito unido.

ÚNICO.-Se declaran probados los siguientes hechos: el día 17 de marzo de 2013, sobre las 13,40 horas, el acusado, Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, sorprendió en el interior del establecimiento de desguaces Gómez Alén, sito en el Km 246 de la carretera N-525, a Luis Angel , persona con numerosos antecedentes penales, que había accedido al mismo con la intención de obtener un ilícito beneficio, y, cuando se disponía a abandonar el lugar, procedió aquél, con ánimo de atentar contra su vida, a efectuar a escasa distancia un disparo con una pistola semiautomática de munición del calibre 6,35, alcanzándole el proyectil en la apófisis espinosa de la vértebra C 7. Una vez Luis Angel recibió el impacto, se dio la vuelta, continuando el acusado apuntándole con el arma, y llegando a ponerle la pistola en la sien, mientras llamaba por teléfono al otro acusado, Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales para que acudiera al lugar, y le manifestaba a aquél, 'hijo de puta, que te mato, no te muevas'.

Una vez que el segundo acusado llegó al desguace, y con ánimo de menoscabar la integridad física de Luis Angel , procedió a darle varias patadas, sin que conste que llegara a causarle lesión alguna.

El acusado Pedro Francisco efectuó los disparos con una pistola semiautomática, de la marca RG INDUSTRIES, WESTERN ARMS o ITALIAN FABICO del calibre 6,35 mm Browning, de la cual no tenía licencia, ni guía de pertenencia, y que no ha sido hallada.

A consecuencia de estos hechos Luis Angel sufrió herida por arma de fuego en región cervical izquierda, que precisó para su curación de tratamiento médico quirúrgico consistente en extracción del proyectil y cierre de la herida por segunda intención con drenajes, permaneciendo hospitalizado cuatro días e impedido para sus ocupaciones habituales 30 días, restándole como secuela cicatriz quirúrgica en trapecio izquierdo de unos 8 cm de longitud.

Así mismo se ocasionaron al SERGAS gastos médicos por importe de 2.842,51 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 138 y 16 del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del mismo Cuerpo Legal , y una falta de maltrato del artículo 617.2 de dicho Código .

Con carácter previo al análisis de los hechos, debe resolverse la cuestión relativa a la prescripción de la falta planteada por la defensa.

Y al respecto, debe reseñarse que resulta pacífica la doctrina que atiende a la aplicación del plazo de prescripción relativo a la infracción más grave. Así, entre otras, señala la Sentencia dictada con fecha 23 de febrero de 2011 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias cómo: 'una reiterada doctrina jurisprudencial señala que en supuestos de enjuiciamiento conjunto de infracciones más graves y menos graves, el plazo de prescripción vendrá determinado por el de la infracción más grave ( SSTS 200/1997, de 17 de febrero ; 49/2006, de 24 de enero ; 600/2007, de 11 de septiembre ; 92/2008, de 31 de enero ; 712/2009, de 9 de junio ), razón por la cuál debía aplicarse el plazo de prescripción del delito de lesiones que no ha sido superado.

Por lo demás, aunque se degrade la calificación jurídica por delito a falta respecto de uno de los acusados, y para otro se le hubiere apreciado desde el primer momento falta, no por ello es de aplicación el plazo de ésta, pese a la nueva doctrina de la Sala Segunda que arranca del Pleno no Jurisdiccional de fecha 26 de octubre de 2010. Y es que como señala la STS 1.136/2010, de 21 de diciembre : 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

Este criterio jurisprudencial ha sido confirmado en la reciente Ley Orgánica 5/2010, en cuyo artículo 131.5 se dispone que 'en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave'.

Atendiendo a que en este caso concurren en el enjuiciamiento un delito de homicidio -o asesinato-, junto con la falta de lesiones, o maltrato, el plazo prescriptivo a tener en cuenta sería el señalado para el primero, razón por la que el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-En lo que hace a la falta ya reseñada, que entiende la sala debe ser calificada como constitutiva de un maltrato del artículo 617.2 del Código Penal , ya derogado, por resultar más favorable que el vigente artículo 147.3, resulta plenamente acreditada, atendida la prueba practicada en el acto del plenario.

Así, baste con atender al propio reconocimiento del acusado Abilio , que asumió haber dado varias patadas a Luis Angel , cuando llegó al desguace, y la declaración de este último en el mismo sentido. Resulta corroborado, así mismo el hecho a medio de testifical de Ezequias , persona que acompañaba al acusado cuando llegaron al lugar de ocurrencia de los hechos.

En lo que discrepa la Sala con respecto a las acusaciones es en la concurrencia de una falta de lesiones, por cuanto no ha resultado evidenciado que como consecuencia de tal actuación le restara a la víctima algún resultado lesivo. Ello determina la aplicación del tipo de maltrato de obra, y no el pretendido.

TERCERO.- Se imputa al acusado Pedro Francisco un delito de tentativa de homicidio -en el caso de la acusación particular, de asesinato- así como otro de tenencia ilícita de armas.

En lo que hace al primero de los mencionados, y, tras la prueba practicada en las actuaciones, valorada desde los principios de oralidad, inmediación y contradicción, debe concluir la Sala apreciando la concurrencia de tal infracción.

Los elementos que configuran el delito de homicidio, recogido en el art. 138 del Código Penal , se traducen en: la existencia de un 'animus necandi', o dolo de matar, en el sujeto activo; la existencia por parte de éste de un ataque contra la vida de otra persona y la relación causal entre tal conducta y el resultado letal pretendido. En lo que hace al primero de los mencionados, existe una abundante doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2008 , que viene a señalar cómo 'la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados...'. 'A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos disponibles acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva y, en general, de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.'.

En orden al concepto de alevosía, ya mencionado, como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2004 , para apreciar la misma 'es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así el consciente riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado objetivamente e los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión.'

CUARTO.-En el supuesto sometido a apelación, resulta debidamente acreditado que el acusado Pedro Francisco , tras sorprender a Luis Angel en el interior del desguace, al que éste había acudido para sustraer efectos de ajena pertenencia, efectuó un disparo frente al mismo, dirigido a la zona del cuello.

Resulta incuestionado en la sucesión de los hechos enjuiciados tanto el acceso al desguace de la víctima como la presencia en el mismo del acusado, quien, sin embargo, únicamente asume haber inmovilizado a Luis Angel tras sorprenderle en el recinto, negando no sólo la tenencia de arma alguna sino el haber disparado la misma.

En acreditación de que ello aconteció, contamos en primer lugar con el testimonio de la víctima, en el que concurren los criterios fijados por el Tribunal Supremo para que pueda constituir prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia. Así, existe un relato persistente de los hechos, en los que la víctima asume haber acudido al desguace con la intención de sustraer un neumático, y que, al ser sorprendido por quien creyó era un vigilante de seguridad, oyó una voz, y, a continuación, un ruido como de un petardo, notando después algo en el cuello; que, al girarse, vio cómo el acusado esgrimía un arma, con el que posteriormente le apuntó, cómo también gritaba con expresiones tales como 'qué haces ahí, hijo de puta', así como, posteriormente, 'tenía que haberte matado'. La testifical practicada viene a avalar tal declaración; particularmente la prestada en la persona de Esmeralda , pareja sentimental de la víctima en aquél momento, y que le acompañaba en el vehículo en el que acudieron al desguace, permaneciendo ella en el mismo, mientras Luis Angel entraba al recinto, quien manifestó no sólo haber oído un ruido que podría ser de un disparo, sino cómo al salir del desguace aquél le refirió que le habían disparado, y que le dejaron marchar; señaló así mismo, que efectivamente iba herido, que no quiso acudir al hospital en un primer momento, aunque finalmente acudieron al PAC de la localidad de Carballino; en el mismo sentido, debe reseñarse la declaración testifical de Lorena , enfermera de tal centro médico, que atendió a la víctima, que presentaba una herida de bala, y que le refirió cómo había entrado en un desguace y que un hombre le había disparado en el interior del mismo.

La testifical practicada en los agentes de la Guardia Civil que instruyeron el correspondiente atestado viene igualmente a avalar la declaración de la víctima. Esencial resulta la declaración prestada por el Instructor, que puso de manifiesto las diligencias que fueron practicadas tras tener conocimiento del suceso, resultando de relevancia tanto la inexistencia de incidencia alguna de ese día en la que se pudiera haber visto implicada la víctima, cómo el resultado de la prueba de la parafina, a la que se sometió voluntariamente el acusado, con resultado positivo.

A dichos medios de prueba deben unirse las periciales, reveladoras de la existencia de residuos que sólo se pueden corresponder con la existencia de un disparo, tanto en las manos como en las ropas que llevaba el acusado el día de ocurrencia de los hechos. Así, los agentes con TIP NUM004 y NUM005 , que ratificaron el informe efectuado al efecto, y que analizaron la existencia de restos de pólvora en una serie de prendas, así como en las manos del acusado, fueron concluyentes, al manifestar que los elementos hallados -plomo, antimonio y bario- se corresponden con residuos de un disparo, no existiendo otra actividad en la que se puedan encontrar estos tres componentes juntos. Tales elementos se hallaron en las muestras remitidas, tomadas de las manos del acusado y de unas prendas de ropa que fueron entregadas por el mismo, y que llevaba puestas el día del suceso.

Es de destacar que únicamente se obtuvo una partícula de las muestras tomadas de las manos del acusado, lo que refuerza la conclusión ya sentada, de que fue el mismo quien efectuó el disparo el día señalado, no pudiendo prosperar la tesis de la defensa, relativa a que los restos hallados puedan deberse a unos disparos efectuados por el mismo un día antes con un rifle, en primer lugar porque habían transcurrido más de 24 horas de tal hecho-habiendo reseñado los agentes cómo la norma señala como tiempo idóneo para el hallazgo de restos 3 o 4 horas, siendo que las muestras remitidas fueron tomadas unas 10 horas después- y en segundo término porque únicamente podrían haber quedado residuos transcurridas tantas horas, de no haberse lavado en todo ese tiempo las manos el acusado, extremo que no se produjo, habiendo señalado él mismo que se duchó. Cabe añadir que los agentes señalaron que, aun siendo el tipo de residuos de un rifle el mismo que el de una pistola, en el caso del primero, al no haber tanta combustión, hay menor cantidad de ellos, lo que abunda en la imposibilidad de que los restos hallados -una sola partícula en cada mano- pudieran deberse a los disparos efectuados con un rifle un día antes de los hechos enjuiciados.

Los restos hallados en las ropas vienen a corroborar idéntico extremo, al aparecer los mismos en las que llevaba el acusado cuando la víctima accedió al desguace. Resulta intrascendente que aparecieran también en alguna otra prenda que no llevara en ese momento, atendido el resultado de la prueba efectuada sobre las muestras de las manos, determinante, a entender de la Sala.

Señalar, por último, que ninguna relación previa existía entre acusado y víctima, careciendo la misma de motivo espurio alguno que permitiera cuestionar su credibilidad.

Frente a tales medios probatorios, nos hallamos ante las declaraciones de los acusados, totalmente contradictorias con la prestada por la víctima, y que no resultan, en cambio, avaladas en modo alguno. Así, señala el acusado Pedro Francisco que cuando sorprendió a la víctima en el interior del recinto, lo persiguió, y que al darse la vuelta, vio que tenía un destornillador, procediendo entonces a inmovilizarlo, llamando a su padre para que acudiera al desguace, declaración que es corroborada en parte por este último, también acusado, que sostiene cómo su hijo y Luis Angel estaban forcejeando, para posteriormente señalar que lo tenía inmovilizado, y que este último llevaba un destornillador. En el mismo sentido ha de reseñarse la declaración prestada por Ezequias , persona que acompañó al acusado Constancio tras recibir éste la llamada de su hijo, y que acudió con el mismo al desguace; sostiene en su manifestación el referido que la víctima se encontraba forcejeando con el acusado Pedro Francisco , y que éste lo tenía inmovilizado, que llevaba un destornillador en la mano e iba tapado con una capucha, o pasamontañas, que se le cayeron una monedas que había sustraído previamente, extremos que no han resultado constatados en modo alguno y que no sólo no resultan verosímiles, sino que estima la Sala que puede el testigo haber faltado a la verdad, atendida la contundencia de las pruebas de cargo que revelan que el acusado disparó a la víctima, y que, por tanto, cuando aquél llegó al lugar de los hechos tuvo conocimiento de ello; así, tal y como refirió Luis Angel , cuando llegaron el testigo mencionado y el acusado Luis Angel , y éste comenzó a darle patadas, les pidió que le dejaran, que le habían disparado, momento en el que cesó la agresión, versión ésta que se corresponde con lo realmente acontecido en el interior del desguace.

Y tal versión de los hechos que ofrecen los acusados, que no resulta verosímil, resulta aún más débil si se tiene en cuenta que ninguno de ellos procedió a poner en conocimiento de las autoridades la existencia del robo, máxime cuando, como señalan, la víctima accedió al desguace con un pasamontañas, portando un destornillador, y llegó a entrar en las oficinas, rompiendo una ventana y llevándose cerca de 1700 euros.

Tampoco manifestó el acusado Pedro Francisco a los agentes, una vez se tuvo conocimiento de los hechos, y cuando le tomaron muestras de las manos, que había estado disparando el día antes con un rifle, hecho éste de suma relevancia, habida cuenta que le había sido explicado al mismo por los agentes que la prueba que le iban a efectuar era para comprobar si había disparado.

Señalar, así mismo, frente a las alegaciones de la defensa en relación al tiempo transcurrido desde que la víctima accedió al desguace, hasta que acudió a un centro médico, las especiales circunstancias que concurren en la misma. Ha de tenerse en cuenta no sólo que Luis Angel había entrado a cometer un hecho ilícito, sino que el mismo cuenta con numerosos antecedentes penales y que se encontraba en tercer grado penitenciario, con las consecuencias que el conocimiento del hecho podría tener para él. Es por ello que resulta verosímil que decidiera no acudir a ningún centro médico en un primer momento, terminando finalmente por solicitar asistencia médica, al no remitir el dolor y seguir sangrando, extremo corroborado por la testifical de su compañera sentimental. No ha resultado en cualquier caso evidenciada la existencia de otra causa para la asistencia médica que el disparo recibido a manos del acusado. Así mismo ha resultado patente a lo largo de las actuaciones, y atendida la entidad de la herida que la víctima presentaba, que pudieran haber transcurrido unas tres horas sin prestarle asistencia, atendida la entidad de la herida.

QUINTO.-Y, acreditada la cuestionada autoría, debe determinarse la calificación jurídica de los hechos, debiendo concluir la Sala que nos hallamos ante un asesinato en grado de tentativa y no ante un homicidio.

En primer lugar, debe reseñarse la evidencia del ánimo de matar que presidió la acción del acusado. Para ello ha de atenderse tanto al instrumento empleado, una pistola, como la zona a la que se dirigió el disparo, y la distancia a la que se efectuó el mismo.

La pericial practicada por los médicos forenses pone de manifiesto que la herida que presentaba la víctima -en la zona lateral del cuello- podría haber afectado a órganos vitales, que de hecho se encuentran próximos a la misma. Que se trataba de una herida peligrosa, precisada de asistencia médica.

Ello indica la concurrencia de la intención señalada, extremo que, en cualquier caso, no ha resultado ni tan siquiera cuestionado por la defensa, al centrarse la misma en la autoría del delito.

Y también debe entenderse concurrente la alevosía que cualificaría el homicidio, atendidas las circunstancias concurrentes.

En este punto, y como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'Sucede que esa supresión de las posibilidades de defensa admite tantas variantes como situaciones son imaginables pero en lo que ahora importa la sentencia 106/2012 de 22 de febrero señala que cuando para causar la muerte de una persona se emplea un arma de fuego de ordinario se ha de estimar que concurre la alevosía porque, como mucho, lo que la víctima puede hacer es una defensa pasiva que no supone riesgo para el autor, y se remite a resoluciones anteriores en las que se afirmó esa doctrina, como las sentencias 815/2006 de 15 de junio , 848/2207 de 31 de octubre y 892/2007 de 7 de diciembre .

En los hechos que esta Sala estima como probados no solo se hizo uso de una pistola sino que la misma fue disparada contra una persona que no tenía en su poder instrumento alguno con que pudiera repeler la agresión -o, de entenderlo acreditado, un destornillador, con el que ni siquiera llegó a efectuar acto alguno de intimidación, según declaración del propio acusado- y cuando la víctima no se encontraba de frente, siendo además el disparo realizado a corta distancia, tal y como resultó de la pericial, aunque sin poder precisar la misma.

SEXTO.- En lo que hace al delito de tenencia ilícita de armas, se ha considerado que el referido tipo delictivo protege la seguridad, no sólo del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 328/1996, de 15-4 [RJ 19963700 ], y 136/2001 de 21-1 [RJ 2001492]).

Como elementos básicos del delito se han señalado por la Jurisprudencia los traducidos en: 1) El elemento dinámico, que estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor; 2) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles.; 3) El elemento jurídico extrapenal, que consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y d) El elemento subjetivo, que estriba en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas.

En relación al elemento material, el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma.

Elementos todos ellos que concurren en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

Así, el proyectil extraído a la víctima, según prueba pericial, se corresponde con una pistola semiautomática, de la marca RG Industries, Western Arms o Italian Fabico del calibre 6,35 mm Browning o con una pistola detonadora transformada al citado calibre, armas que precisan de la correspondiente licencia, de la que el acusado carece, extremo no cuestionado en autos y asumido por el mismo.

Y opta la Sala por la consideración de que el arma empleada -que no fue hallada- fue la mencionada en primer término, en tanto resulta más beneficioso para el reo, frente a la modalidad agravada.

SÉPTIMO.-Es responsable en concepto de autor, del delito de asesinato en grado de tentativa y de tenencia ilícita de armas el acusado Pedro Francisco y de la falta de maltrato de obra el acusado Abilio , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

OCTAVO.-No concurren en la ejecución de los delitos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesa el Ministerio Público la aplicación en el delito que califica como de homicidio en grado de tentativa la circunstancia atenuante de legítima defensa, por existir una agresión ilegítima contra la propiedad.

Debe tenerse en cuenta que en el caso de defensa de los bienes, que es objeto de una expresa restricción legal, tal y como establece el artículo 20, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido legítima defensa de los bienes patrimoniales frente a agresiones ilegítimas que constituían tentativas de delito, mientras que la ha negado cuando el delito contra la propiedad ya se había consumado.

En nuestro caso, no concurren tales presupuestos, habida cuenta que el ataque ilegitimo a la propiedad ya se había consumado, actuando el acusado cuando la víctima estaba abandonando el desguace; y falta, así mismo, la inminencia de la acción que pusiera en peligro los bienes. En este sentido, la sentencia del TS de fecha 18 de marzo de 2014 , que exige para la apreciación de la agresión ilegítima la actualidad e inminencia de una acción o conducta que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos.

Se impondrán a los acusados, en consecuencia, las siguientes penas: a Pedro Francisco , por el delito de asesinato en grado de tentativa, la de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, optando la Sala por la rebaja en dos grados, atendidas las circunstancias concurrentes y la menor entidad del resultado lesivo producido; por el delito de tenencia ilícita de armas la de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al acusado Abilio , por la falta de maltrato, la pena de multa de diez días, a razón de cuatro euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

NOVENO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , el acusado deberá indemnizar al perjudicado por las lesiones sufridas, y, atendiendo al informe médico forense, y teniendo en consideración el carácter meramente orientativo del baremo aplicable en materia de circulación, se fijará una cantidad a tanto alzado, en suma de 6.000 euros en concepto de días de impedimento y secuelas.

Así mismo, deberá indemnizar al SERGAS en los gastos de asistencia médica acreditados y que ascienden a la suma de 2.842,15 euros, no habiendo lugar a la indemnización interesada en fase de conclusiones, que se solicitó diferir para el trámite de ejecución de sentencia, al no haberse determinado ni tan siquiera las bases para ello.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , el acusado Pedro Francisco responderá del pago de las dos terceras partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y el acusado Abilio de la otra parte, correspondiente a un juicio de faltas.

UNDÉCIMO.-Apreciando la Sala que el testigo Ezequias pudiera haber faltado a la verdad en la declaración prestada en el acto de juicio oral, una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la misma, así como del acta de juicio, con remisión al Juzgado Decano por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemoscondenar y condenamosal acusado, Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable deun delito de asesinato en grado de tentativa, así como de un delito de tenencia ilícita de armas,a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero, y a la deUN AÑO DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, y al acusado, Abilio como autor responsable deuna falta de maltrato, a la pena deMULTA DE DIEZ DÍAS, a razón de cuatro euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El acusado Pedro Francisco indemnizará a Luis Angel en la cantidad de 6.000 euros, así como al SERGAS en la suma de 2.842,15 euros, más intereses legales, en ambos casos, y abonará las dos terceras partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la declaración prestada por el testigo Ezequias , así como del acta de juicio, con remisión al Juzgado Decano por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.