Sentencia Penal Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 962/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000962/2016

NIG: 3800643220120011811

Resolución:Sentencia 000361/2016

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000086/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Bárbara Rita De Cassia Alves Borges Joaquin Cañibano Martin

Apelante Gervasio Rita De Cassia Alves Borges Joaquin Cañibano Martin

Perjudicado Epifanio

Perjudicado Eva María

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

Dña. María Vega Alvarez

Magistrados

D. Fernando Paredes Sánchez

Dña Esther Nereida García Afonso

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de noviembre de 2016

Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo nº 962/2016, del juicio rápido 86/2012 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife , y habiendo sido partes, de la una y como apelantes Bárbara y Gervasio , que actuaron representados por el procurador Joaquín Cañibano Martín y asistidos por la letrada Rita de Cassia Alves Borges, habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 resolviendo en el referido procedimiento abreviado , con fecha 27 de julio de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que condeno a Gervasio , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de los delitos por los que viene acusado y declaro las costas de oficio; como autor de un delito contra agente de la autoridad a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN e igual accesoria. Y a DOS PENAS de MULTA DE UN MES, con una diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, como autor de dos faltas de lesiones. Deberá indemnizar al agente NUM000 en la cantidad de 700 € y al agente NUM001 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones causadas.

Asimismo, condeno a Bárbara como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e igual pena accesoria que el anterior; y como autora de una falta de lesiones, a la pena de UN MES MULTA, con cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ' sobre las 20:45 horas del día 25 de mayo de 2.012, los acusados, Bárbara , mayor de edad como nacido en Rusia el día NUM002 de 1.988, con NIE número NUM003 y sin antecedentes penales, y Gervasio , mayor de edad como nacido en Madrid el NUM004 de 1982, con DNI nº NUM005 y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia , actuando conjuntamente, con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, entraron en el apartamento NUM006 sito en la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 (Arona), habitado en ese momento por Epifanio y su esposa, Eva María , llevándose de su interior un televisor led de marca Samsung, una cámara de fotos digital de la marca Canon, un Ipad de 64 gb, un ordenador portatil de la marca MSI, una tablet Sharp, dos mandos a distancia y un reloj de pulsera de la marca Guess. Para acceder a la referida vivienda, los acusados trataron de forzar la puerta corredera de la terraza, valiéndose de unos destornilladores que portaban. Al no conseguir abrirla, forzaron una ventana, a la que se encaramaron valiéndose de unas sillas.

Bárbara fue sorprendida por el propietario, Epifanio y su esposa Eva María cuando salía del jardín privativo de su vivienda y saltaba el muro de cerramiento de la propiedad. La acusada se abalanzó hacia ellos, a pesar de que se encontraban a unos diez metros, con el fin de permitir la huida de Gervasio , logrando el matrimonio repeler la acometida y retener a la acusada, para lo que fueron auxiliados por unos vecinos, hasta que llegó la Guardia Civil. Epifanio se deshizo de unos destornilladores que la acusada llevaba en el bolso que portaba, tirándolos a la piscina. Al llegar la Guardia Civil, que había sido avisada por unos vecinos, la acusada se revolvió contra sus captores y con la intención de menoscabar la integridad física de Eva María la mordió en el antebrazo. Instantes después se hizo presente Gervasio y guiado por la intención de menoscabar la autoridad y la integridad física de los agentes, comenzó a pegar puñetazos al agente con NUM001 , que fue auxiliado por el Agente con TIP NUM000 , que con gran esfuerzo lograron reducirlo, recibiendo golpes del acusado, mientras les gritaba que dejaran libre a su novia y les increpaba. Todos los objetos sustraídos, a excepción del reloj de la marca 'Guess' fueron recuperados en la madrugada del día 26 de mayo del 2012 en el domicilio de URBANIZACIÓN001 nº NUM007 - NUM008 , DIRECCION000 , a donde condujo a los agentes de la Guardia Civil la acusada. Como consecuencia de estos hechos el agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 sufrió lesiones consistentes en herida superficial en el 3º dedo de la mano derecha, costra en codo izquierdo, erosiones de menos de 1 cm en codo derecho, excoración con costra en rodilla izquierda, dolor en rodilla derecha y dolor en mano derecha que requirieron para su sanidad de primera asistencia facultativa. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 sufrió lesiones consistentes en dolor en rodilla izquierda que requirieron para su sanidad de primera asistencia facultativa y 7 días impeditivos para sus quehaceres diarios. Eva María sufrió lesiones consistentes en hematoma enantebrazoderecho que requirieron para su sanidad de 1ª asistencia facultativa y 8 días no impeditivos para sus quehaceres diarios.

TIP NUM000 , TIP NUM001 reclaman por las lesiones causadas.

El matrimonio formado por Eva María y Epifanio renunció a ser indemnizado por los objetos no recuperados, y la primera por las lesiones sufridas.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones que fueron recibidas el 7 de octubre de 2016 , formándose el correspondiente rollo y designando como ponente a la magistrada María Vega Alvarez y dado el correspondiente trámite al recurso, se procedió a la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Gervasio y de Bárbara recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta provincia y si bien no expone en los términos del artículo 790.2 de la LECr si sus alegaciones son por quebrantamiento de las normas y garantías procesales o por error en la apreciación de las pruebas o por infracción de normas del ordenamiento jurídico se infiere que éstas apuntan a que ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia de sus patrocinados en la medida que argumenta que no hubo ninguna prueba de cargo para condenarlos.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La 'suficiencia' de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que le confiere la inmediación , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

El Tribunal revisor debe sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad y en este caso no hay ninguna quiebra lógica.

En este caso y comenzando por la alegación de que son nulas las declaraciones de los denunciantes debe recordarse que ambos fueron interrogados en el acto del juicio con respeto de los principios de contradicción e inmediación y el magistrado a quo lo que valoró fue lo que declararon en el plenario, fase en la que intervino la letrada recurrente, sin hacer mención a las previas prestadas en fase de instrucción, por lo que la ausencia de intervención de la letrada de la defensa durante la práctica de aquellas carece de relevancia, en la medida que no fueron introducidas vía lectura del artículo 730 de la LEC en el plenario Además debe recordarse que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por eso es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones faciales, tono de voz, firmeza o duda en sus manifestaciones, su inseguridad o incoherencia, porque, cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador, por lo que ello no puede ser revisado en apelación.

La letrada argumenta que debería haberse traído al juicio al testigo mencionado por el denunciante pero recordando que la proposición de prueba es carga de todas las partes del juicio, el magistrado a quo, desde las ventajas de la inmediación, otorgó credibilidad a la narración de de la víctima sobre este particular y la anudó con otra serie de indicios obtenidos con prueba directa, como fueron la aparición del acusado, momentos después de que Bárbara fuera descubierta sin que nadie lo avisara, lo que supone que sabía que ella estaba allí y que los efectos sustraídos fueran recuperados en su vivienda. Estos indicios plurales y objetivos suponen llevan a que que no pueda considerarse arbitraria, ilógica o absurda la conclusión del magistrado a quo acerca de la coautoría de Gervasio .

Entiende la sala que la conclusión de que él participó en la sustracción es lógica y razonable, sin que se presente, ninguna otra explicación alternativa razonable, especialmente en lo relativo a la tenencia de los bienes, cuestión que también argumentó el magistrado a quo por lo que procede inadmitir la alegación de vulneración de la presunción de inocencia.

Por último debe precisarse que en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo en el juicio, la acusación fue por delito consumado y no, en grado de tentativa. El Ministerio Fiscal por un evidente error material hace mención en el informe a que se había acusado por grado de tentativa, apuntando que los hechos serían consumados, con lo que la sentencia se ajusta a las peticiones formuladas y no se vulnera el principio acusatorio.

SEGUNDO.- Dado que ambos acusados fueron condenados por faltas de lesiones, Gervasio por dos faltas y Bárbara por una y este tipo penal se ha transformado ahora en delito leve, tras la entrada en vigor de la reforma operada en la ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 es pertinente traer a colación la doctrina fijada por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, en sentencia de 17 de junio de 2016 ( nº 534/2016, recurso 54/2016 ), 108/2015 de 11 de noviembre (en la segunda sentencia dictada tras estimar el recurso de casación) y en la 13/2016 de 25 de enero.

Resumidamente el criterio fijado por el Tribunal Supremo es que dado que el delito leve del artículo 147.2 del Código Penal es semipúblico , y requiere como requisito de procedibilidad 'denuncia de la persona agraviada o de su representante legal', que es un presupuesto de evidente contenido material, en cuanto que vinculado a la punibilidad y además, el perdón del ofendido extingue ahora la responsabilidad criminal en todo tipo de delitos leves ( artículo 130.5º tras la reforma operada por LO 1/2015 ) se considera más beneficiosa la nueva regulación.

Ese carácter más beneficioso también se desprende del contenido de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2015 del siguiente tenor literal: 'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

Con todo ello concluye que es más beneficioso para el acusado la regulación actualmente en vigor y en atención al nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán, quedando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil de los perjudicados, que no han renunciado expresamente al mismo. Ello porque el hecho de que un determinado comportamiento se despenalice o quede sometido a régimen de denuncia previa, no implica modificación de las responsabilidades civiles que puedan dimanar del mismo, eso sí, siempre supeditado a la constatación de los presupuestos que de conformidad con la legislación derogada habrían dado lugar a una responsabilidad penal de la que, a su vez, surge la civil. Pues en otro caso no perdurarían los presupuestos que justifican la intervención de los tribunales penales.

El Tribunal Supremo igualmente considera que los regímenes de perseguibilidad y de transitoriedad que ha establecido la LO 1/2015 , deben aplicarse a cualquier tipo de proceso, incluso en fase de recurso, en el que se sustancie responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LEcrim y las reglas de conexidad lo sea por los trámites del procedimiento para delitos. No existe razón alguna que justifique que, en atención al cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio.

La doctrina anterior es aplicable a este supuesto dado que ambos acusados fueron condenados por faltas de lesiones y las de Gervasio conexas al delito de atentado. En la medida que estos pronunciamientos han devenido firmes por desestimarse el recurso de apelación formulado, de conformidad con el régimen transitorio establecido por la LO 1/2015, ambos acusados deben ser absueltos del pronunciamiento penal en relación a la falta de lesiones por la que habían sido condenados en la instancia, si bien debe mantenerse el relativo a la responsabilidad civil.

TERCERO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gervasio y de Bárbara contra la referida sentencia de 27 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife . No obstante lo anterior procede absolver a ambos de las faltas de lesiones por las que fueron condenados por aplicación del régimen transitorio fijado en la LO 1/2015, confirmando la sentencia en todos los demás extremos de la misma, incluida la responsabilidad civil y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.