Sentencia Penal Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 107/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 107/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 17/2017
JUZGADO PENAL Nº 2 de ARENYS DE MAR
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL
Presidente:
D. JORGE OBACH MARTINEZ
Dña. ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA
Dña. GEMMA GARCES SESE
En Barcelona a cuatro de junio de dos mil dieciocho
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en
grado de apelación, el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de
lo Penal número 2 de los de Arenys de Mar, al nº 17/2017, por un delito de ESTAFA, contra la Sra. María
Rosa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. ESTHER PORTULAS COMALAT y defendida
por el Letrado Sr. IGNACIO COLLS PEYRA; y, contra el Sr. Melchor representado por el Procurador de los
Tribunales Sr. DIEGO GARCIA MARVIZON y defendido por el Letrado Sr. MIQUEL CASTILLO MCMAHON,
y cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de
la acusación pública,estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos
interpuestos por la Procuradora Sra. ESTHER PORTULAS COMALAT, en representación de la Sra. María
Rosa y el interpuesto por el Procurador Sr, DIEGO GARCIA MARVIZON, en representación del Sr. Melchor
, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 31/01/2018 , y siendo Ponente el Magistrado Sr.
JORGE OBACH MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente, en lo que aquí interesa: 'FALLO: Que CONDENO al acusado María Rosa y Melchor , como autores penalmente responsables de un delito de estafa , previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 9 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales de forma solidaria. Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Jose Antonio y Elisabeth en la cantidad de 2.729 €, más los intereses del artículo 576 LEC desde la sentencia' Los HECHOS PROBADOS de la sentencia son los siguientes: 'UNICO.- Ha resultado probado, y así se declara , que los acusados, María Rosa y Melchor , padre e hija, mayores de edad y sin antecedentes penales, Directora y gerente la primera y administrador el segundo de Mercamptur, SL, entidad que llevaba a cabo la explotación del Camping ' Las Naciones', sito en Pla de Grau, de Malgrat de Mar, en virtud de contrato de arrendamiento de negocio celebrado el 02.01.2009 , con fecha 23.07.2015 y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito , cobraron la cantidad de 2,729 €, mediante transferencia bancaria realizada desde la cuenta conjunta de Jose Antonio y Elisabeth , en concepto de pago por la temporada 2016 para el disfrute de la parcela NUM000 del citado camping, donde el Sr. Jose Antonio estacionaba su caravana. En el momento de realizar el cobro y con la intención de obtener un lucro ilícito, los acusados tenían perfecto conocimiento de que no podrían prestar los servicios, toda vez que el contrato de arrendamiento de negocio quedó resuelto en fecha 31.12.2014, siéndoles comunicado dicho extremo de forma fehaciente el 20.06.2014 y reiterada dicha comunicación en 10.06.2015. Los acusados no comunicaron dicha circunstancia a los perjudicados con el propósito de obtener un beneficio ilícito y obteniendo la transferencia mediante engaño, y produciendo en éstos un perjuicio. Los señores María Rosa Melchor se apropiaron de dichas cantidades sin que hasta el momento las hayan retornado, a pesar de ser conscientes de que no podrían prestar su servicio y de las reiteradas reclamaciones' H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

RECURSO DE María Rosa
PRIMERO.- Esta recurrente basa su recurso en un supuesto error en la valoración de la prueba sufrido por la Juez a quo , refiriendo también, aunque sin expresarlo concretamente, una infracción de precepto sustantivo al estimar que no se da el engaño previo requerido para el delito de estafa por la que ha sido condenada en la instancia.

Los motivos y el recurso deben ser desestimados Debemos empezar señalando que la garantía de presunción de inocencia parte de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado, tal y como afirma la STS 850/2016 de 10 de noviembre ; en definitiva, el art. 24.2 CE reconoce esta garantía como un derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Por ello , no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

En definitiva , y , por último. debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés tal y como afirma la STS 631/2014 de 29 de septiembre .

En este sentido , al no haber presenciado esta Sala las declaraciones personales prestadas en el plenario, es evidente que , conforme a lo razonado anteriormente, deberá primar la valoración que sobre las mismas ha efectuado la Juez a quo que no sólo son lógicas y racionales, ajenas a cualquier interés y parcialidad propia de la ahora recurrente, sino porque, además, estas valoraciones se complementan con el resultado de la documental y revisión de la grabación del juicio que esta Sala si ha podido apreciar por sí misma y, que llevan a restar credibilidad las declaraciones vertidas por la señora María Rosa , quien se presenta ante el Juez de Instrucción como Directora del camping, encargándose íntegramente de la dirección del mismo, y también responsable de negociar el nuevo contrato de arrendamiento con la propiedad, mientras que en el plenario era simple recepcionista del repetido camping.

Ello nos lleva a la conclusión acertada y más coherente de la Juez a quo, a partir de la testifical practicada, conforme se trata de un camping familiar y que la gestión del mismo, como es una máxima de experiencia en este tipo de negocios familiares, era llevado conjuntamente por padre e hija. Al respecto es contundente e ilustrativa la declaración que presta la testigo Marí Jose que por razones de su cargo tenía relación constante con la acusada, sin que tenga virtualidad , a los efectos de estimación del recurso , lo que expone la apelante sobre la documental , con el sólo intento de demostrar que la misma pensaba que el camping funcionaría con toda normalidad en el momento en que los perjudicados realizan la disposición patrimonial ( luego se volverá sobre este punto), así como lo expuesto en la alegación tercera , para combatir, inútilmente, -la valoración de la Juez a quo - conforme la señora María Rosa no tenía las funciones de gestión del camping por el solo hecho de tener a su disposición las claves para operar mediante internet con la entidad financiera, y de que ella solo era una empleada en nómina - hecho que tampoco niega la Juez ni lo negamos nosotros sin que el estar en nómina sea incompatible con el hecho de llevar la gestión en este tipo de negocios, donde el familiar gestor puede aparecer como empleado si bien con unas características que nada tienen que ver con un empleado propiamente ajeno a la gestión de la empresa- En relación a que no concurren los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenada la acusada, debemos ratificar la valoración y concurrencia de cada uno de dichos elementos descritos por la Juez a quo en relación a la actuación desplegada por la señora María Rosa , quien no puede negar los hechos incontestados tanto por la valoración judicial de instancia como por la documental obrante en la causa y que nos permite confirmar el acierto de la Juez a quo, conforme la acusada antes de recibir la transferencia de los perjudicados tenía doble constancia documental conforme el arrendamiento de la propiedad que le permitía desarrollar la actividad de camping finalizaba el 31 de diciembre de 2014, lo que se comunica fehacientemente el 20 de junio de 2015, reiterándose dicha comunicación el 10 de junio de 2015, mientras que la transferencia de los perjudicados se produce posteriormente, concretamente el 23 de junio de 2015, sin que desde luego no pueda aceptarse ahora, a partir de la prueba practicada, que el arrendamiento estaba tácita y verbalmente prorrogado de común acuerdo, intentando escudarse - para negar el engaño previo- en la creencia de que cuando se produce la transferencia creía que se iba a poder desarrollar la activad del camping.

Al respecto, el concepto de engaño, ampliamente analizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se define como cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, que crea una apariencia de verdad y que determina la entrega de cosa, que sin ella no hubiese realizado. Tal creación puede tener su origen en las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano, e incluso realizarse concatenándola con actos de apariencia lícita o demorando sus efectos en el tiempo, de forma que el artificio quede en todo o en parte diluido por estos factores. Y el término bastante genera una amplísima casuística que va desde los términos muy estrictos que obligan al sujeto a desarrollar una verdadera puesta en escena capaz de llevar a error a las personas más avispadas, frente a otro más laxo que determina su presencia en función de parámetros normales de conocimientos, inteligencia y cuidado.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el engaño se conforma por el simple ocultamiento de esta situación a los señores Jose Antonio y Elisabeth , esto es , la existencia de estas dos comunicaciones recibidas por la propiedad y que de haber sido puestas en conocimiento de los perjudicados les hubiera permitido decidir sobre si realizar la transferencia, como era habitual en los años anteriores- por adelantado- o no; y, esa falta de información, dando la apariencia de que 'todo era normal' es lo que constituye el engaño, actuando pues con la presencia del ánimo de lucro de asegurarse la transferencia recibida, viciando en esta ocasión la voluntad de los perjudicados de poner en riesgo su patrimonio por falta de la debida información, con la consiguiente disposición , consumándose no solo el tipo penal sino llegado al agotamiento total, pues a día de hoy el perjuicio patrimonial por ese engaño continúa al no habérseles reintegrado las cantidades ilícitamente recibidas.

RECURSO DE Melchor

SEGUNDO.- Este recurrente como primera alegación en su fundamento de recurso alega conjuntamente lo que sería el motivo de error en la valoración de la prueba así como el de infracción de precepto sustantivo, en este caso el delito de estafa,- y que vuelve a reiterar en la alegación segunda de su escrito de recurso- al estimar que el señor Melchor ni induce a los señores Jose Antonio y Elisabeth a cometer un acto de disposición dado que el mismo no se encargaba de la gestión del camping y que no cobró dicho recibo.

En realidad , al igual que la otra acusada, formula una personal, parcial e interesada valoración de la prueba que desde luego no puede imponerse al criterio racional, coherente, lógico y objetivo de la Juez a quo, estimando que toda la dirección del camping la llevaba su hija, pretendiendo que en la valoración de la prueba hubiera tenido que primar, dando crédito a lo dicho por él mismo, añadiendo que respecto a los Señores Jose Antonio y Elisabeth ' tampoco existe ninguna duda, de que todas las negociaciones del pago, las realizaron , con la Sra. María Rosa . Solo hace falta leer la denuncia (folio 5 a 7) para observar que todo se hizo con la Sra. María Rosa , y que por dicho motivo sólo denuncian a la Sra. María Rosa ': es evidente que este 'corte' interesado de estas declaraciones , no corresponde con la ' íntegramente' relatado por estos perjudicados, y que lleva , a la postre, a realzar el acierto de la Juez a quo, teniendo en cuenta que el proceso penal no se detuvo en la denuncia, sino que prosiguió con el resultado que es de ver en las actuaciones, y que además de lo que pudieran manifestar inicialmente los perjudicados, existen otras declaraciones y, sobre todo, existe la prueba que se desarrolla en el plenario y que permite llegar a una conclusión distinta : que conocía a los perjudicados por ser clientes habituales del camping y que el día en el que efectuaron el pago estaba también presente el señor Melchor que llegó a manifestarles que no eran ciertos los rumores de que cesaban en su actividad.

En definitiva, teniendo en cuenta el tipo de gestión familiar que es propio de estos negocios - como se ha señalado anteriormente- , que supone una gestión compartida e interrelacionando funciones entre padre y hija, debiendo añadirse que además concurre en el padre la condición de ser accionista- de un 25%- de la propiedad que finalmente rescindió la actividad del camping; y,sobre todo, el dato esencial de que estaba presente cuando se hizo el pago, añadiendo lo dicho de que no eran ciertos de los rumores de que cesaría la citada actividad de camping, por lo que hemos de concluir que el señor Melchor tuvo una participación activa, en ocultar una realidad a los perjudicados, siquiera como cooperador necesario ( que conlleva la misma penalidad) y que impidió a los perjudicados optar por no adelantar el dinero ante la existencia de una realidad que les fue ocultada a los señores Jose Antonio y Elisabeth .

En definitiva , pese a las alegaciones del ahora recurrente, no se le ha vulnerado el principio de presunción de inocencia ya que la valoración de la prueba en la sentencia de instancia se acomodó a las exigencias de las garantías de tutela judicial , por atinada justificación en la motivación que ahí se expresa, por lo que cabe tener por cierta la participación del señor Melchor en la conducta de estafa analizada, sin que tampoco se produzca infracción del principio in dubio pro reo; en efecto , la STS 19 de mayo de 2016 , entre otras, afirma que solo se produciría la infracción de este principio en aquellos supuestos en que la Juez ante quien se practicó toda la prueba, llega a una conclusión de condena pese a tener dudas sobre la concurrencia de alguno de los elementos típicos de la acción por la que venían siendo acusados los condenados o sobre algún aspecto de su culpabilidad, pudiendo apreciar que en el presente caso, la Juez a quo no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos , de la responsabilidad en los mismos de los dos acusados así como de su culpabilidad.

Finalmente, en lo que se refiere al principio de intervención mínima o ultima ratio, debe señalarse que está básicamente dirigido al legislador, aunque en la práctica judicial puede servir de orientación . En este sentido , el Tribunal Supremo ha señalado que no está comprendido en el de la legalidad, ni se deduce del mismo, y que reducir la intervención del derecho penal, como 'última ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador , pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.



TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. ESTHER PORTULAS COMALAT en representación de la Sra. María Rosa y el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. DIEGO GARCIA MARVIZON en representación del Sr. Melchor contra sentencia de fecha 31 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Arenys de Mar , de que dimana el presente rollo, y por consiguiente, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia íntegramente, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado sin interponerlo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.