Sentencia Penal Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 481/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0096849
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 481/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid
Procedimiento Abreviado 245/2017
Apelante: D./Dña. Eliseo y D./Dña. Esther
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR SANCHEZ LOPEZ y Procurador D./Dña. MARIANO LOPEZ
RAMIREZ
Letrado D./Dña. MARIA MERCEDES VAZQUEZ CORTES y Letrado D./Dña. Mª DE LAS MERCEDES
PATON GOMEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 361/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiuno de junio de dieciocho
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimanovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado núm. 245/17, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid, seguido por un
delito de abandono de familia (impago de pensiones), contra el acusado D. Eliseo , venido a conocimiento
de esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma, uno por dicho acusado,
representado por Procurador D. Mariano López Ramírez y defendido por Letrada Dª Mª Mercedes Patón
Gómez, y el otro por la Acusación particular constituida por Dª Esther , representada por Procuradora Dª Mª
del Mar Sánchez López y asistida de Letrada Dª Mª Mercedes Vázquez Cortés, contra la sentencia dictada
por la Ilma. Sra. Magistrada de referido Juzgado, con fecha 29 de diciembre de 2017. Ha sido parte apelada
el MINISTERIO FISCAL. Como Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 29 de diciembre de 2017 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' En el procedimiento n° 312/14 sobre Medidas provisionales previas a la interposición de la demanda de divorcio, seguido en el Juzgado de 1 °Instancia n°2 de Colmenar Viejo, se dictó Auto de fecha 6 de junio de 2014 por el que se acordaba que el acusado, Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, debía abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 euros por cada uno de sus tres hUos menores habido en el matrimonio y la mitad de los gastos extraordinarios incluyéndose dentro de estos, por acuerdo, de los padres los gastos de guardería.

Por sentencia de fecha 24 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Instancia n° 2 de Colmenar viejo en el procedimiento de divorcio 476/14 se acordó la disolución por divorcio del matrimonio del acusado y Esther estableciéndose que el acusado abonaría en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 250 euros por cada uno de sus tres hUos menores, cantidad que se actualizaría conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores debiendo ser previamente consentidos y consensuados.

El acusado desde junio de 2014 a agosto de 2015 abonó la cantidad estipulada en concepto de pensión alimenticia, no abonando, pudiendo hacerlo, la mitad de gastos de guardería, que en el referido período (mensualidades de septiembre de 2014 a junio de 2015 ambas incluidas) ascienden a la cantidad 2483, 75 euros.

A partir de de septiembre de 2015 el acusado abonó las siguientes cantidades todas ellas en concepto de pensión por alimentos: Septiembre de 2015 a junio de 2016, ambos incluido, la cantidad de 300 euros mensuales.

Julio de 2016,450 euros.

Agosto de 2016, 450 euros.

Septiembre de 2016, 300 euros.

Octubre de 2016, 600 euros.

Noviembre de 2016, 300 euros.

En diciembre de 2016, abonó la cantidad integra de pensión alimenticia, 750 euros, habiendo abonado en el referido mes, una vez iniciado este procedimiento, la cantidad de 7650 euros que corresponden a los impagos de pensiones por alimentos de meses anteriores, estando abonando la pensión alimenticia en su totalidad desde enero de 2017.

El acusado no abonó la mitad de gastos de guardería en los meses de septiembre de 2015 a junio de 2016, cuyo importe asciende a la cantidad de 182] euros.

No ha quedado acreditado la voluntariedad por parte del acusado de incumplir con sus obligaciones familiares desde los meses de septiembre de 2015 a noviembre de 2016.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'CONDENO A Eliseo como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena de 6 meses de multa, más costas del procedimiento, que incluyen las costas de la acusación particular respecto a las causadas en el ejercicio de la acción de responsabilidad criminal, excluyendo las derivadas de la responsabilidad civil.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa será de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá abonar a Esther la cantidad de 2483,75 euros por la mitad de los gastos de guardería correspondientes al período de septiembre de 2014 a junio de 2015 con los intereses del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Mariano López Ramírez, en nombre y representación procesal del acusado D. Eliseo , invocando como motivos error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Asimismo se presentó recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª del Mar Sánchez López, en nombre y representación de la Acusación particular constituida por Dª Esther , por error en la valoración de la prueba.



TERCERO .- Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización de los recursos a las partes, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal que los impugnó, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal fueron registradas la número de orden 481/18 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Penal 6 de Madrid, por la que se condena al acusado D. Eliseo por un delito de impago de pensiones se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado y por la Acusación particular.

La defensa alega como motivos error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, alegando que el acusado no tuvo la intención de incumplir, habindo quedado patente que su capacidad económica ha estado muy mermada y que ha pagado la pensión de alimentos incluso los atrasos una vez que procedió a la venta de un inmueble en Canadá.

La Acusación particular considera que la Juzgadora incurre en un error en la valoración de los impagos correspondientes a los periodos de septiembre de 2015 a noviembre de 2016, habiendo quedado acreditado que el acusado sí tenía capacidad económica para el pago, por lo que interesa su condena también por ese periodo.



SEGUNDO .- RECURSO DEL ACUSADO D. Eliseo .

La presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española , que como presunción 'iuris tantum' significa que a todo acusado de la perpetración de un delito o falta se le reconoce, 'ab initio', inocente mientras no se demuestre lo contrario, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución , y, de otra, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origina su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, entendido el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal. ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1991 , y del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1986 , de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 , entre otras).

Es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, y así se declara en la jurisprudencia, en base del citado art. 24.2 CE , tanto del Tribunal Constitucional (Sentencias números 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996) como del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas de 20 de mayo de 1996 y 8 de mayo de 1997 , entre otras muchas). Prueba de cargo que, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

El delito de abandono de familia, definido en el artículo 227 del Código Penal es un delito de omisión, cuya situación típica se configura por la falta de cumplimiento de una obligación, consistente en cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o sus hijos, establecida en convenio o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, y la constatación de la capacidad de realización, compitiendo a la parte acusadora la demostración del título de la deuda y de la situación de impago y trasladándose al acusado la probanza de la concurrencia de cualquier causa de justificación que destruya su culpabilidad.

Por tanto y como es doctrina consolidada los elementos del delito son: A) En el plano objetivo: a) la existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos.

b) y el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación.

B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas). A este respecto, el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de abril de 2001 ) tiene declarado que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal requiere como elemento constitutivo del tipo 'un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto'.

Pero también ha declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 13 de febrero de 2001 ) que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.



TERCERO .- En este caso no se discute en este caso la obligación impuesta, ni el incumplimiento por parte del acusado. Lo que se cuestiona es su incumplimiento voluntario por parte del recurrente, quien sostiene en el recurso que el acusado no pagó porque no tuvo recursos para hacerlo.

El acusado ha declarado que la pensión de alimentos de 900 € la ha pagado desde un primer momento y que lo único que no pagó era la mitad de los gastos de guardaría porque aunque se firmó, fue algo muy sorprendente y se vio obligado a firmarlo y que nunca estuvo de acuerdo con ese gasto. Reconoce que el acuerdo de pensiones, aprobado judicialmente, asumió la mitad de los gastos de guardería, pero que él creía que era gratuito, el colegio al que su ex cónyuge llevó al hijo mayor no era el que habían acordado y que el divorcio era una barbaridad. Añade a preguntas de la Acusación particular que la denunciante no le ha enseñado los recibos y que no está de acuerdo, pues de incluye comedor y no hay razón para que los menores se queden a comer.

A partir de septiembre de 2015 sus ingresos disminuyeron, terminándosele el dinero que obtuvo por la venta de una casa en Canadá, con el que había venido pagando las pensiones de alimentos, pagando desde esa fecha las cantidades que ha podido.

La sentencia concluye que en el año 2014 y durante parte del año 2015 el acusado tuvo capacidad económica, como así lo ha reconocido el acusado, quien, en efecto, ha venido pagando la pensión de alimentos, Capacidad que le alcanzaba también para cumplir los gastos de guardería que asumió. Constando además que había vendido una casa en Canadá por la que percibió 45.000 € y reconoce que tenía dinero con los que pagó los honorarios de una detective privado y los abogados que contrató en el proceso de divorcio.

Existe prueba que ha sido valorada de forma acertada. No hay por tanto ningún error valorativo. Las conclusiones a las que llega la Juzgadora son lógicas, se adecúan a la prueba practicada, son razonables y está debidamente razonadas. Por lo que no hay motivo alguno para apartarse de esa valoración y sustituirla por la propuesta por la defensa del acusado y que contradice el reconocimiento de hechos que él hizo en juicio sobre el motivo del impago de los gastos de guardería: no los pagó porque los considera desproporcionados y no justificados.

Frente a esto debe advertirse que él asumió de manera voluntaria el gasto, no habiendo impugnado después el acuerdo por esa supuesta falta de voluntad que alegó en juicio al manifestar que se vio coaccionado para firmar por la premura de la demanda de divorcio. Gastos que constituyen una prestación económica en favor de los hijos menores de edad, aprobada judicialmente y por tanto, comprendida en el artículo 227 CP .

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO .- RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

La Acusación particular recurre la absolución del acusado respecto de las prestaciones económicas impagadas comprendidas en el periodo de septiembre de 2015 a noviembre de 2016, respecto de las que la sentencia considerar que no ha quedado probado la voluntariedad del incumplimiento, al entender que el acusado sí tenía recursos bastantes para hacer pago de ellas y que, en consecuencia, la sentencia incurre en un error valorativo respecto de estas prestaciones.

A la hora de abordar el motivo de error en la valoración de la prueba ha de partirse del hecho de que estamos un pronunciamiento absolutorio, persiguiendo el recurso la agravación de la condena por unos hechos que la sentencia de instancia considera no probados, por lo que conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre y se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre y más de un centenar), no es posible proceder en esta segunda instancia una nueva valoración de la prueba que no ha sido practicada ante este Tribunal de apelación, pues ello supondría una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) al realizarse una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación. De manera que la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en la segunda instancia solo cabe en los casos en que se trate de una cuestión estrictamente, jurídica, lo que constituye, una labor de control de legalidad. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de mayo y 309/2012 de 12 de abril 2012 y STC del Pleno de 31 de enero de 2013 y las en ella citadas.

Por eso, partiendo del hecho, a la vista de la doctrina derivada de la STC 167/2002 , de que no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, es por lo que el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, declara que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012). Solución que es acogida por el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que con relación con las sentencias absolutorias arbitrarias prevé el recurso de apelación, cuya estimación dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento. Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ ha de ser solicitada por las parte. Pero para que ello ocurra la valoración de la prueba realizada por el órgano de enjuiciamiento ha de presentarse como irrazonada y arbitraria.

La parte recurrente no solicita la nulidad de la sentencia que considera errónea en la valoración de la prueba respecto del impago de prestaciones económicas desde septiembre del año 2015 y por tanto, en las consecuencias jurídicas a las que llega la Juzgadora a quo, con base a esa valoración probatoria. Lo que interesa la parte recurrente es que se proceda a revalorar la prueba, concluyendo que concurren todos y cada uno de los elementos del delito de impago de pensiones por la totalidad de las prestaciones por las que formula acusación y en particular el dolo típico, declarándose que el incumplimiento ha sido voluntario. Pretensión que de conformidad con la doctrina antes citada no puede ser acogida, pues supondría una nueva fijación de los hechos por este Tribunal de apelación, que no ha oído a los acusados ni ha intervenido ni practicado la prueba; sin que el razonamiento de la Juzgadora de la instancia pueda ser considerado como arbitrario, sino que es razonable, tanto, al menos, como las discrepancias que la Acusación aduce respecto de algún punto del mismo.

De manera que no estamos ante un caso de manifiesta arbitrariedad. La posición del órgano sentenciador es más que razonable, lógica y está debidamente razonada, por lo que ninguna nulidad podría acordarse como tampoco puede realizarse una nueva valoración de la prueba por este Tribunal de apelación por las razones expuestas.

El recurso debe ser desestimado.



QUINTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad en los partes, se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por los Procuradores D. Mariano López Ramírez, en nombre y representación procesal del acusado D. Eliseo , y Dª Mª del Mar Sánchez López, en nombre y representación de la Acusación particular constituida por Dª Esther , contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada aunque no sea parte en el procedimiento en cumplimiento del artículo 792.4 LECrim .

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.