Sentencia Penal Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 79/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000361/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrados
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ
En Zaragoza, a 19 de diciembre del 2018.
Vista por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delitos de insolvencia punible y de estafa
por los trámites de Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 79 del año 2.017 , procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza en el procedimiento de Diligencias Previas número 558/2015,
contra los acusados Leovigildo , nacido en Javarrella (Huesca), el día NUM000 de 1932, con D.N.I. NUM001
, hijo de Modesto y Beatriz , domiciliado en Camino DIRECCION000 NUM002 Venta del Olivar de
Zaragoza, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Plaza Cacho y defendido por el
Letrado Sr. Martínez Pérez; Encarna , nacida en Zaragoza el día NUM003 de 1961, con D.N.I. NUM004
, hija de Jose Augusto y de Frida , domiciliada en Camino de DIRECCION000 , nº NUM005 , Venta
del Olivar de Zaragoza, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Muñoz Rome y
defendida por la Letrada Sra. Gracia de Santa Pau; Justa , nacida el día NUM006 de 1959, con D.N.I.
NUM007 , hija de Jose Augusto y de Frida , domiciliada en Camino de DIRECCION000 , nº NUM002
, Venta del Olivar de Zaragoza, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Sánchez
Tenías y defendida por el Letrado Sr. Osés Zapata; interviniendo como responsables civiles María Luisa
, nacida en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM006 de 1932, con D.N.I. NUM008 , hija de Fulgencio
y de Edurne , domiciliada en URBANIZACION000 , nº NUM009 , Venta del Olivar de Zaragoza y la
mercantil OTRO MUNDO ADVERTISING S.L., ambas representadas por la Procuradora Sra. Sánchez Tenías
y defendidas por el Letrado Sr. Pozo Remiro ; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como la
Acusación Particular TORRASPAPEL S.A., representada por el Procurador Sr. Peña Bonilla y defendida
por la Letrada Sra. Campos Catafal. Ha sido designado como Magistrado ponente para esta resolución el Ilmo.
Sr. D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, en virtud de querella presentada por Torraspapel S.L., y practicadas que fueron las correspondientes diligencias que se consideraron oportunas, se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que formularon la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 29 de mayo de 2017, auto acordando la apertura de juicio oral, pasando las actuaciones a la representación procesal de los acusados y responsables civiles, que formularon sus respectivos escritos de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 10 de enero de 2018 , admitiendo las pruebas a practicar en el juicio y señalándose seguidamente la fecha de celebración de éste, el cual tuvo lugar el pasado día 3 de diciembre de 2018, compareciendo los acusados.



SEGUNDO .- Al inicio del juicio, y antes de proceder a la práctica de la prueba ya admitida, la Acusación Particular, la defensa de las responsables civiles y la de Encarna presentaron prueba documental, toda la cual fue admitida. Igualmente, la defensa de Justa formuló como cuestión previa la falta de competencia de este Tribunal, cuestión cuya resolución fue diferida para el trámite del dictado de la sentencia.

Seguidamente, una vez practicada toda la prueba propuesta y admitida, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal, salvo ciertas correcciones y modificaciones que hizo en el acto del plenario, elevó a definitivas las conclusiones que había formulado como provisionales, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1º.1 º y 4 º y 250.1º.5º del Código Penal , interesando que los tres acusados Leovigildo , Encarna y Justa fueran declarados responsables del mismo, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se les impusieran las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, veinte meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, solicitando igualmente la condena al pago de las costas procesales e interesando que por vía de responsabilidad civil se declare la nulidad de las escrituras públicas de transmisión de las fincas siguientes: finca registral nº NUM010 del Registro de la Propiedad de Falset (Tarragona) sita en Vandellós (Tarragona), así como de la finca registral nº NUM011 del Registro de la Propiedad nº 10 de Zaragoza, sita en este término municipal.

Por la letrada Sra. Campos Catafal de la Acusación Particular Torraspapel, S.A., en igual trámite de conclusiones, elevó a definitivas las que había formulado como provisionales, considerando los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal interesando la condena de los tres acusados en concepto de autores a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros, accesorias y costas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como de un delito de estafa del artículo 250.1.5º del Código Penal , interesando por este último delito la condena de los acusados Leovigildo y Encarna en concepto de autores a la pena de dos años de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de doce euros, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En materia de responsabilidad civil se interesó, por el delito de alzamiento de bienes, la nulidad de la escritura pública de 26-10-2011 autorizada por el Notario D.

Vicente Morató Izquierdo, con número de protocolo 1804, relativa a la aportación a la sociedad Otro Mundo Advertising S.L. de las fincas nº NUM012 del Registro de la Propiedad de Falset y la finca nº NUM011 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 10 de Zaragoza, con las consiguientes nulidades de las correspondientes inscripciones registrales en los registros de la propiedad y registro mercantil; respecto del delito de estafa se solicitó la condena de Leovigildo , Encarna y Justa a indemnizar a Torraspapel S.L. la suma de 144.411,43 euros, más intereses legales del artículo 576 LEC , siendo responsables civiles directos de la indicada cantidad María Luisa y Otro Mundo Advertising S.L.



TERCERO .- Las respectivas defensas de los acusados y las responsables civiles solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Ha quedado probado, y así se declara, que el acusado Leovigildo , mayor de edad, sin antecedentes penales, casado en régimen de separación de bienes con María Luisa , se ha dedicado profesionalmente durante muchos años al sector maderero ya sea como profesional autónomo o bien mediante sociedades mercantiles. Estando el acusado ya jubilado, y consecuencia de las relaciones profesionales que desde hacía décadas tenía con Torraspapel S.A., en fecha 1 de octubre de 2006 suscribió con la citada mercantil un contrato por el que el Sr. Leovigildo se encargaría de la gestión y recogida del residuo -serrín y finos de astilla- generado por Torraspapel S.A. para su entrega posterior a gestores autorizados de residuos no peligrosos. Así mismo, con fecha 9 de enero de 2007, las citadas partes volvieron a suscribir un nuevo contrato de arrendamiento de servicios por el que el acusado Sr. Leovigildo se encargaría del rajado de madera gruesa para adaptarla a las medidas de consumo en la planta de celulosa. Para la ejecución de los trabajos contemplados en los referidos contratos el encausado se comprometía a realizar el servicio con el personal y los medios propios entre los que se encontraba una máquina de serrado que estaba emplazada en las instalaciones de la querellante sita en la avenida de Montañana número 429 de Zaragoza.

Pese a encontrarse jubilado el acusado Leovigildo , los trabajos contemplados en los referidos contratos se ejecutaban por un trabajador del mismo, D. Alfonso , quien ejecutaba las órdenes del Sr. Leovigildo . Además, la gestión administrativa y económica de la actividad se llevaba a cabo por la también acusada Encarna , siendo esta última la persona de contacto designada por su padre.

A consecuencia de las relaciones comerciales derivadas de los indicados contratos se generaba una facturación recíproca entre las partes en la que generalmente resultaba un saldo acreedor favorable a Torraspapel S.A. Hacia los años 2010 y 2011 el saldo acreedor a favor de Torraspapel se incrementó de forma importante, lo que dio lugar a que Encarna , como pago a cuenta de la deuda generada, entregara a Torraspapel S.A. seis pagarés. De los seis pagarés, tres de ellos eran por importes de 9.085,63 euros, 7.825,95 euros y 4.236,67 euros y con periodos de vencimiento comprendidos entre 15-2- 2011 y 15-5-2011 respectivamente, librados por Interbón S.A. y endosados por Leovigildo ; otros dos pagarés los eran por importes de 3.712,50 euros librados por Berry Extrusion Pack y endosados por el acusado Leovigildo con vencimiento los días 25-6-2011 y 25-7-2011; y un último pagaré librado por Encarna a favor de Torraspapel S.A. por importe de 17.707,36 euros y con vencimiento 18-7-2011. Ninguno de los anteriores títulos cambiarios fueron atendidos al pago en las fechas de sus respectivos vencimientos.



SEGUNDO .- Como fuera que la deuda iba aumentando y que las negociaciones que se producían entre las partes tampoco fructificaron en acuerdo alguno, la mercantil Torraspapel S.A. en fecha 28 de junio de 2012 demandó al acusado Leovigildo , dando lugar al procedimiento Juicio Ordinario nº 648/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zaragoza, en el que recayó sentencia de fecha 8 de julio de 2013 por la que, además de resolverse los contratos que vinculaban a las partes, se condenó al demandado al pago a la actora de la suma de 144.411,43 euros.

Despachada ejecución por auto de 29 de noviembre de 2013 en virtud de la anterior sentencia, se ha seguido proceso de Ejecución de Título Judicial nº 621/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia antes referido, procedimiento en el que no se ha podido recuperar ninguna cantidad por parte del acreedor, ni siquiera trabar embargo alguno.



TERCERO .- Ha resultado probado que el acusado Leovigildo y su esposa María Luisa , casados en régimen de separación de bienes, eran propietarios por mitades indivisas de la finca registral número NUM012 del Registro de la Propiedad de Falset (Tarragona), sita en la localidad de Vandellós (Tarragona) y de la finca registral nº NUM011 del Registro de la Propiedad número 10 de Zaragoza, sita en el término municipal de Zaragoza. En fecha 26 de octubre de 2011, cuando la deuda contraída con Torraspapel rondaba los 100.000 euros, el acusado Leovigildo , guiado con el fin de truncar las legítimas expectativas de su acreedor, junto con su esposa María Luisa , sin que conste acreditado que esta última conociera la situación económica que atravesaban los negocios de su marido, otorgaron escritura de elevación públicos de acuerdos sociales ante el Notario D. Vicente Morató Izquierdo por la que, entre otros acuerdos, se aportaron las meritadas fincas a la mercantil Otro Mundo Advertising S.L. En el momento de producirse la aportación de los inmuebles, la finca sita en Zaragoza se encontraba gravada con una hipoteca contraída con el Banco Espirito Santo en el año 2004, quedado pendiente de abonar un principal de 186.000 euros; así como con una segunda hipoteca contraída en el año 2010 con Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, estando pendiente la suma de 68.000 euros de principal. La finca de Vandellós estaba gravada desde el año 2010 con una hipoteca a favor de Banco de Valencia S.A. por importe de 107.006 euros. Como consecuencia de la aportación de las fincas a la sociedad, Leovigildo percibió por la titularidad que ostentaba sobre las mismas un total de 4.447 participaciones, acordándose así mismo que el pago de las hipotecas que gravaban las anteriores fincas correrían de cuenta de la mercantil Otro Mundo Advertising S.L. Consta que, salvo pagos puntuales de los préstamos hipotecarios por parte de Otro Mundo Advertising S.L., el abono de los mismos los realizó la esposa y madre de las acusadas María Luisa .

Ha resultado acreditado que la sociedad Otro Mundo Advertising S.L. fue constituida por Encarna y Justa ante el Notario Gabriel Díaz Sevillano el día 6-3-2009 siendo ambas administradoras solidarias de la mercantil. La citada mercantil solo presentó cuentas anuales para los ejercicios 2009, 2010 y 2011, no constando que las haya presentado para los ejercicios posteriores. De las cuentas anuales presentadas solo consta la ampliación de capital social con ocasión de la aportación de las fincas por parte del acusado Leovigildo y su esposa, sin que consten en la cuenta de resultados ingresos ni gastos de ningún tipo.

La acusada Encarna , encargada de la gestión ordinaria y administrativa de los negocios de su padre, era plenamente conocedora de las intenciones de su padre, estando al corriente de la finalidad perseguida con la aportación a la sociedad mercantil Otro Mundo Advertising S.L. de los bienes inmuebles propiedad de su progenitor, y estando conforme con ello.

No consta que la encausada Justa fuera conocedora de la situación económica de los negocios empresariales de su padre y de la deuda que se venía generado con Torraspapel S.A. Tampoco consta que Justa conociera de las intenciones que tenía el Sr. Leovigildo al tiempo de otorgar la escritura de aportación de bienes inmuebles a la sociedad Otro Mundo Advertising S.L.



CUARTO .- Durante el mes de enero de 2012, y mientras se desarrollaban negociaciones entre Leovigildo , su hija Encarna y la mercantil Torraspapel, tras convenirse la resolución del contrato de recogida y gestión de serrín y la continuación de las relaciones comerciales por el de aserrado, fue retirada de las instalaciones de Torraspapel S.A. una máquina propiedad del encausado Sr. Leovigildo que fue llevada a las instalaciones de Galindo Repuestos y Maquinaria S.L. en la localidad de Remolinos donde todavía se encuentra depositada. No consta que la intención de los acusados al trasladar la máquina de lugar fuera la de impedir que la acreedora cobrara su crédito, sin que por otra parte conste que esta última hubiera llevado a cabo actividad alguna para realizar su derecho de crédito respecto del referido bien mueble.

Fundamentos

PRIMERO .- Se planteó como cuestión previa al inicio de la vista oral por parte de la defensa de la Sra. Justa la falta de competencia de este Tribunal por considerar que la misma ha de recaer sobre los Juzgados de lo Penal de Zaragoza. Se entiende por parte del Letrado Sr. Osés Zapata, actuando en interés de la Sra. Justa , que examinando el escrito de calificación del acusación particular la cantidad presuntamente defraudada por el delito de estafa no alcanzaría la cantidad de 50.000 euros, de ahí que los hechos por los que se acusa solo serían de un delito de estafa básica y nunca de estafa agravada como se pretende.

Conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la pena señalada para el delito, es decir la pena en abstracto, indica la competencia funcional para conocer en primera instancia bien al Juzgado de lo Penal si la pena no supera los cinco años de prisión, o la Audiencia Provincial si supera dicho límite.

En el caso que nos ocupa la pena prevista en el tipo delictivo de la estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código Penal es de uno a seis años de prisión conforme a la calificación provisional efectuada por la Acusación Particular, sin que resulten admisibles en este momento la valoración que formula la defensa de la Sra. Justa por cuanto que pretende que el Tribunal se pronuncie con carácter previo sobre cuestiones de fondo y que afectan a la valoración de la prueba.

En atención a lo expuesto, la anterior cuestión previa debe de ser rechazada y se declara la competencia de este Tribunal.



SEGUNDO .- Según el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, los hechos que describen en sus respectivos escritos de acusación son constitutivos de un delito de insolvencia punible, calificándose los mismos por parte del Ministerio Público con arreglo a los artículos 257.1, 1 º y 4 º y 250.1º.5º del Código Penal , mientras que la acusación particular se refiere al mismo con arreglo al artículo 257.1 de la ley penal .

El artículo 257.1, 1 º y 2º del Código Penal dispone lo siguiente 'será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1253/2002, de 5-7 ; 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 557/2009, de 8-4 ; y 4/2012, de 18-1 ), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

En consecuencia, el tipo delictivo se compone de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El requisito objetivo exige la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o sean líquidos en el momento del alzamiento. Entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia del acto defraudatorio, ya que es el temor a que llegue ese momento del cumplimiento lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo para así caer en insolvencia total o parcial dificultando a los acreedores el cobro de lo debido.

El elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de 'alzarse' con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito.

El delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de resultado cortado que no exige para su consumación la insolvencia del deudor ni un perjuicio efectivo al acreedor, perjuicio que pertenecería a la fase de agotamiento. La consumación tiene lugar al realizarse el acto de enajenación u ocultación de bienes, determinante de una insolvencia real o aparente, total o parcial, con el designio de imposibilitar el cobro del crédito con cargo a los bienes del deudor. El acento, precisamente, recae en el elemento subjetivo del tipo, por ser la intención del deudor, más que el dato de la solvencia o la insolvencia en que se haya colocado, la que otorga fisionomía propia y precisa al delito de alzamiento de bienes. Siendo este un delito de mera actividad, su consumación se produce cuando se ejecutan tales actos que se han descrito, con independencia del resultado final de la misma.

En el presente caso, la prueba documental aportada (documentos números 1 y 2 de la querella -folios 24 a 33-) ponen de manifiesto como Leovigildo concertó en los años 2006 y 2007 con la querellante dos contratos de arrendamientos de servicios: uno para la gestión y tratamiento de residuos -serrín- y el otro para el rajado de troncos. Pese a encontrarse jubilado el Sr. Leovigildo , como él mismo reconoció durante el plenario y como también lo manifestó el testigo Carlos José -empleado del acusado-, la actividad se desarrollaba por las instrucciones que el encausado impartía a su trabajador, participando también en el negocio su hija Encarna , tal y como ella misma reconoció, realizando tareas de administración. No consta que la acusada Justa tuviera participación alguna en los negocios de su padre con ocasión de los contratos referidos pues así lo declararon los otros dos encausados y el propio legal representante de la querellante, quien expresamente negó conocer a la Sra. Justa .

Aun cuando las defensas durante el plenario aludieron a la incorrecta liquidación por parte de la querellante de los saldos derivados de sus relaciones comerciales, lo cierto es que por parte del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zaragoza, en sentencia de fecha 8 de julio de 2013 (documento nº 16 de la querella -folio 60 y ss.) declaró el derecho de Torraspapel de percibir del Sr. Leovigildo la cantidad de 144.411,43 euros con ocasión de las liquidaciones favorables para Torraspapel desde el año 2008 hasta principios del año 2012. Según la indicada sentencia, el ejercicio 2008 se cerró con un saldo favorable para la querellante de 49.810,35 euros, en el ejercicio 2009 el saldo favorable era de 82.762,78 euros, en el año 2010 el saldo se redujo a 65.058,72 euros, en el año 2011 volvió a crecer ampliándose hasta 140.598,60 euros, cerrándose definitivamente a inicios del año 2012 con el saldo final de 144.411,43 euros. Si bien es cierto que la sentencia de dictó en rebeldía por la incomparecencia en el proceso civil del acusado Leovigildo , esto último se debió a su conducta renuente para recibir los emplazamientos y los demás actos de comunicación judiciales tal y como es de ver en los documentos 54, 55 y 56 aportados por la acusación particular -folios 361 a 364- en los que el acusado, pese a residir en la vivienda de la Venta del Olivar como el mismo reconoció durante el juicio, o bien se negaba a abrir la puerta o se manifestaba a través del portero automático que ya no residía en aquel lugar.

Pese a haberse negado durante el juicio oral por parte del acusado Leovigildo que conociera de la existencia de la deuda que se venía generando, así como del proceso civil; como ya se ha expuesto, el Sr.

Leovigildo , pese a estar jubilado, se encargaba a través de su empleado de la ejecución de los trabajos contratados, siendo su hija Encarna quien se hacía cargo de la gestión administrativa del negocio. Esta última, tal y como reconoció, durante el año 2011 entregó un total de seis pagarés por un importe total que superaban los 46.000 euros, en su mayoría endosados por su padre, y que no fueron atendidos al pago en el momento de su vencimiento. Además, la abundante documental aportada por la acusación particular consistente en facturas y notas de envío de serrín (documentos nº 64, 65 y 66 incorporadas en pieza separada aparte con prueba documental) evidencian una intensa actividad mercantil generadora de obligaciones. Incluso, la propia acusada Encarna durante su declaración expresó que su padre se encontraba al corriente de las actividades comerciales que se desarrollaban. Ante este estado de cosas, y siendo el negocio gestionado por ambos encausados, es del todo lógico y verosímil considerar que los dos tenían pleno conocimiento de la importante deuda que se estaba generando en aquel momento.

En el año 2011, tal y como el acusado Leovigildo dijo durante el plenario, este último no tenía más bienes inmuebles que la vivienda familiar y otra residencia en la provincia de Tarragona -municipio de Vandellós- que ostentaba por mitad junto con su esposa María Luisa con la que estaba casada en régimen de separación de bienes. El día 26 de octubre de 2011 (folios 235 y ss) concurrieron él y su esposa ante el Notario y otorgaron escritura por la que aportaban a la sociedad Nuevo Mundo Advertising S.L. las meritadas fincas a cambio de una serie de participaciones sociales.

Se incide por las defensas en que la finalidad de la aportación de los bienes inmuebles no fue la eludir las responsabilidades económicas que se venían generando con Torraspapel S.A. sino la de asegurar el pago de las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios que las gravaban y que por su cuantía el Sr.

Leovigildo , con una exigua pensión de jubilación, no podía atender; además de resultar beneficioso para la propia mercantil Otro Mundo Advertising S.L., encargada a partir de ese momento del pago de las cuotas, quien se podría deducir fiscalmente el importe que viniera satisfaciendo. Sin embargo, la anterior justificación no puede ser atendida por esta Sala. Cierto que las fincas propiedad del Sr. Leovigildo y su esposa soportaban una carga hipotecaria importante. En concreto, y al tiempo en el que fueron aportadas a la sociedad Otro Mundo Advertising S.L., tal y como se desprende de la escritura de fecha 26 de octubre de 2011, la finca sita en Zaragoza se encontraba gravada con una hipoteca contraída con el Banco Espirito Santo en el año 2004, quedado pendiente de abonar un principal de 186.000 euros; así como con una segunda hipoteca contraída en el año 2010 con Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, estando pendiente la suma de 68.000 euros de principal. Por otra parte, la finca de Vandellós estaba gravada desde el año 2010 con una hipoteca a favor de Banco de Valencia S.A. por importe de 107.006 euros. Aun cuando la carga hipotecaria era importante, y la pensión por jubilación del Sr. Leovigildo insuficiente, lo cierto es que la primera de las hipotecas que gravaba el domicilio familiar databa del año 2004, por lo que estando jubilado el Sr Leovigildo al menos desde el año 2006 cuando se celebró el primero de los contratos de gestión y retirada de residuos, lo cierto es que los recibos al parecer, pues no se ha acreditado lo contrario, se venían atendiendo con el patrimonio del Sr. Leovigildo . Además, la escasa pensión del Sr. Leovigildo tampoco impidió que en el año 2010 se concertaran dos nuevos préstamos hipotecarios sobre los inmuebles de Zaragoza y Vandellós a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y el Banco de Valencia. Pero es que además, se ha demostrado que la entidad Otro Mundo Advertising S.L., quien debía de abonar las cuotas hipotecarias y desgravarse fiscalmente su importe, en la práctica apenas ha tenido actividad como las propias administradoras de la mercantil reconocieron, siendo satisfechas las cuotas hipotecarias por la madre y esposa de los encausados con ocasión de una herencia que recibió. Las manifestaciones del testigo Sr. Jacobo , así como el contenido de su informe -documento número 63- ha puesto de relieve como la citada mercantil solo depositó sus cuentas en el Registro Mercantil desde el año 2009 hasta el 2011, no haciéndolo con posterioridad a esta última fecha.

Además, más allá del acto de ampliación de capital social con ocasión de la aportación de las fincas, no consta en su cuenta de resultados ingresos ni gastos de ningún tipo. Por otra parte, la documental aportada al acto del juicio como cuestión previa por parte de la defensa de Encarna en su intento de acreditar la actividad de la sociedad, solo reflejan unos ingresos en el año 2009 en tres facturas por un importe total inferior a 1.000 euros; y los gastos en los ejercicios 2009 y 2010, también de escasa importancia, relacionados por la gestión del dominio de las páginas web de Internet y las cuentas de correo electrónico, lo que nos lleva a concluir que la citada mercantil era inoperante desde el punto de vista mercantil y en consecuencia carecía de negocio suficiente para atender las obligaciones hipotecarias.

En consecuencia, debemos concluir que la decisión de aportar los bienes inmuebles por parte del encausado a la sociedad Otro Mundo Advertising S.L. no fue otra que la de eludir el pago de sus deudas con Torraspapel S.A. o dificultar la actividad de sus acreedores para la realización de sus créditos pues resultaba evidente que la mercantil que recibió las fincas el año 2011 no estaba operativa en el tráfico mercantil, por lo que no podría generar actividad para atender el pago de las cuotas.

Por las defensas de los encausados también se alude a que no ha existido el delito de alzamiento de bienes por el que se les acusa en la medida que la mercantil acreedora bien podría haber intentado cobrar su derecho de crédito realizando las participaciones recibidas por el Sr. Leovigildo . Al respecto, cabe señalar que el artículo 257 del Código Penal junto con el tipo básico de alzamiento, consistente en la desaparición física del deudor con sus bienes, incluye una modalidad de alzamiento cual es la realización de '...cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones...', y viene a sancionar todas aquellas maniobras del deudor que tienden a entorpecer, obstaculizar o impedir la satisfacción de un crédito para el que ya se esté en fase de ejecución o de previsible ejecución, en perjuicio del titular de dicho crédito. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2001 , el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de resultado cortado que no exige para su consumación la insolvencia del deudor ni un perjuicio efectivo al acreedor, perjuicio que pertenecería a la fase de agotamiento. La consumación tiene lugar al realizarse el acto de enajenación u ocultación de bienes, determinante de una insolvencia real o aparente, total o parcial, con el designio de imposibilitar el cobro del crédito con cargo a los bienes del deudor. El acento, precisamente, recae en el elemento subjetivo del tipo, por ser la intención del deudor, más que el dato de la solvencia o la insolvencia en que se haya colocado, la que otorga fisionomía propia y precisa al delito de alzamiento de bienes.

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 ).

Ya se ha visto que la razón por la que Leovigildo aportó su titularidad sobre los bienes inmuebles no fue otra que la de ocultarlos de los acreedores y dificultar la realización de sus derechos. Resulta obvio que para los acreedores constituye un impedimento o un obstáculo el hecho de tener que dirigir sus reclamaciones, en lugar de contra unos bienes de aparente fácil realización como son unos inmuebles caso de que no se hubiera otorgado la escritura de 26 de octubre de 2011, contra unas participaciones societarias de una entidad mercantil que no solo estaba inoperante, sino que además las mismas contenían una titularidad minoritaria en la sociedad en comparación con el resto de titulares.

Así mismo, y en cuento a lo alegado por las defensas que afirman que el valor real de los bienes inmuebles de referencia era muy limitado a la vista de la importante carga económica que soportaban. En primer lugar, como ya se ha destacado para la consumación de esta clase de delitos de mera actividad no se exige que deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos. En segundo lugar, cabe señalar que las consideraciones que hacen las defensas se realizan partiendo de la valoración que los propios acusados otorgaron a las fincas en el momento en el que fueron aportadas a la mercantil Otro Mundo Advertising S.L el día 26 de octubre de 2011 y su comparación con la carga hipotecaria que soportaban. No obstante, las valoraciones en cuestión, desprovistas de ningún tipo de informe o valoración al respecto, mal casan con las tasaciones que solo un año antes se hicieron de los citados inmuebles al tiempo de constituirse las hipotecas, pues según el informe de tasación incorporado a la escritura de préstamo hipotecario sobre el inmueble de Zaragoza de fecha 30 de junio de 2010 (folios 417 y siguientes), dicho bien se tasó en 421.100 euros (folio 451); mientras que el inmueble de Vandellós fue tasado en 188.000 euros (folio 476 vuelto) en la escritura de 31 de marzo de 2010 (454 y siguientes).

En consecuencia, y por lo precedentemente expuesto, existió por parte del acusado Leovigildo una maniobra de despatrimonialización en connivencia con la también acusada Encarna realizada en fraude de su acreedora Torraspapel S.A., por lo que se aprecia el delito de insolvencia punible del artículo 257.1 del Código Penal .



TERCERO .- Por otra parte, no consta acreditado que la retirada de las instalaciones de la mercantil querellante de una máquina del acusado Leovigildo obedeciera a un intento de alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Cierto es que la máquina se retiró de las instalaciones que tiene la acusación particular en el barrio zaragozano de Motañana en plenas negociaciones para intentar solucionar el problema que venía generando por el incremento de la deuda de los acusados y una vez resuelto el contrato de gestión de residuos (correos electrónicos obrantes a los folios 278, 279 y 358). Cierto es también que por la defensa no se ha justificado plenamente qué trabajos de reparación o de adaptación a la normativa en materia de seguridad se debían de efectuar sobre la máquina en cuestión pues la testifical practicada a tal efecto en la persona del Sr. Saturnino sembró más dudas que certezas. Lo que está claro es que a los pocos días de producirse la retirada de la máquina, la querellante dio por resuelto también el contrato de rajado de troncos (documento número 29 de la querella - folio 117), por lo que la restitución de la máquina a las instalaciones de Torraspapel carecería de sentido. Además, por parte de los acusados no se ha ocultado en ningún momento el lugar en el que se encuentra depositada la máquina ni consta que por parte de los mismos se haya tratado de enajenarla a terceros en perjuicio de los derechos de los acreedores. Ni tan siquiera consta que por parte de la acusación se hubiera llevado a cabo actividad alguna para realizar su derecho de crédito respecto del referido bien mueble. En consecuencia, los anteriores hechos no pueden tener cabida en el delito del que se les ha hecho responsables a los acusados.



CUARTO .- Por la acusación particular constituida en la persona de Torraspapel S.A. se interesa también la condena de los acusados por el delito de estafa, en su modalidad agravada, del artículo 250.1.5º del Código Penal .

Es doctrina jurisprudencial consolidada que un incumplimiento contractual sin más, no puede convertirse en una conducta penalmente relevante (como lo es la estafa). También es pacífico afirmar que el requisito esencial de la estafa es el 'engaño' antecedente o concurrente. A propósito de los negocios jurídicos o contratos criminalizados y el delito de estafa la Jurisprudencia reiterada ha venido entendiendo que existe estafa en los casos en que su autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio. Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe Pues bien, en el caso de autos, de ninguna de las pruebas practicadas se infiere la concurrencia del requisito del engaño bastante; como tampoco se infiere que los acusados pretendieran, desde el principio, impagar la deuda que generaban las relaciones mercantiles. De hecho, está plenamente acreditado que la relación entre ambas partes, que se remonta décadas atrás como el propio legal representante de la querellante reconoció, fue cordial durante todo el tiempo; que el Sr. Leovigildo prestaba su actividad en la sede de las instalaciones de la querellante; y que no fue hasta los años 2006 y 2007 cuando las partes decidieron documentar por escrito a través de dos contratos los servicios que se venían prestando desde hacía años. Así mismo, también consta que desde la firma de los contratos las operaciones entre las partes se desarrollaron sin incidencias y de acuerdo con las buenas prácticas del tráfico mercantil, no siendo sino a partir de los años 2010 y 2011, en plena crisis económica, cuando el saldo deudor favorable para la acusación particular se incrementó de manera destacada. El incumplimiento contractual tuvo causa en la falta de liquidez sobrevenida, como consecuencia de la crisis del sector, unido también con las importantes deudas crediticias contraídas por el acusado Sr. Leovigildo con las entidades financieras. Así mismo, consta igualmente a través de los correos electrónicos aportados que existieron intentos y negociaciones entre las partes para conseguir una solución al problema de la deuda generada. De todos estos datos no se puede deducir que por parte de los acusados se desarrollase una conducta propia de quien pretende defraudar a su acreedor, lo que necesariamente conduce a absolver a los acusados del delito de estafa por el que se les acusa.



QUINTO .- Del delito de insolvencia punible del artículo 257.1 del Código Penal resultan criminalmente responsables Leovigildo y su hija Encarna con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El primero de ellos resulta responsable en concepto de autor por haber realizado personal, directa y materialmente los hechos que lo integran, pues siendo obligado respecto Torraspapel S.A. por la deuda que generaban sus relaciones comerciales, con la intención de eludir el pago de las mismas o dificultar su cobro, hizo ocultación de sus bienes al aportar a una entidad con personalidad jurídica propia y diferenciada de la del acusado la mitad indivisa de sus dos únicos bienes inmuebles.

La intervención de Encarna en los hechos enjuiciados lo es en concepto de cooperadora necesaria según lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , pues siendo la misma plenamente conocedora de la deuda que la actividad de su padre generaba toda vez que se encargaba de la gestión ordinaria de la empresa, consintió como administradora solidaria de la mercantil Nuevo Mundo Advertising S.L. el negocio jurídico de su padre por el que aportaba la mitad indivisa de sus dos bienes inmuebles a la citada sociedad para eludir sus obligaciones, sin que el hecho de que no hubiera intervenido personalmente en el otorgamiento de la escritura pública de 26 de octubre de 2011 no impida su condena pues estaba representada en el acto por la otra administradora de la sociedad e intervino igualmente en la Junta General de 17 de octubre de 2011 donde se adoptó el acuerdo de referencia.

No constando que Justa , ajena a los negocios de su padre, conociera de la existencia de la deuda ni de las intenciones perseguidas con el acto de aportación de los bienes a la sociedad mercantil, procede decretar su libre absolución de los hechos por los que se la acusa.



SEXTO .- No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal en las personas de Leovigildo y Encarna .

SÉPTIMO .- En cuanto a la pena a imponer a los acusados, expresamente el Ministerio Fiscal, modificando durante el juicio sus conclusiones provisionales, calificó jurídicamente los hechos con arreglo al apartado 4º del artículo 257 del Código Penal , supuesto que prevé la agravación de las penas, imponiéndolas en su mitad superior cuando se den los supuestos 5º y 6º del artículo 250.1 del Código Penal .

A pesar de lo interesado el Ministerio Público, quien considera que el valor de la defraudación excede de los 50.000 euros y en consecuencia procede imponer la pena conforme a los parámetros del artículo 257.4 del Código Penal , considera esta Sala que no debe de confundirse el importe de la deuda civil -que efectivamente supera los 50.000 euros- con el perjuicio causado a la entidad acreedora Torraspapel S.A. con la conducta de los acusados ocultadora de sus bienes, pues ante la ausencia de prueba directa al respecto no cabe descartar que el valor de los activos inmobiliarios aportados a la mercantil Otro Mundo Advertising S.L., descontada su carga hipotecaria, fuera inferior a dicha cuantía.

Por lo tanto, resulta aplicable a los hechos enjuiciados la penalidad del tipo básico del artículo 257.1 del Código Penal , lo que junto a la ausencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, y atendidas el conjunto de circunstancias concurrentes es suficiente con imponer a los acusados la pena DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de QUINCE meses, con una cuota diaria de DIEZ euros, importe este último el de la multa que, no constando los ingresos que en este momento pueden tener los acusados, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que considera que en estos casos es procedente fijar una cuota diaria situada entre seis y doce euros, reservando la fijación de una cuota inferior para los casos de indigencia debidamente acreditada, circunstancia de la que tampoco existe constancia en los autos, estimamos procedente establecerla en el importe de diez euros señalado.

OCTAVO .- El artículo 109.1 del Código Penal dispone que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Según establece el artículo 110, la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales. Por su parte, el artículo 111.1 indica que deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito.

En materia de responsabilidad civil del delito de alzamiento de bienes, lo que tiene que hacer la sentencia penal condenatoria es restituir el orden jurídico perturbado por la infracción que en tales casos no es otro que el de reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de los contratos fraudulentos siempre que lo hayan solicitado el Ministerio Fiscal o parte acusadora ( STS 519/96 de 15 de julio ).

En consecuencia, y habiéndolo interesado tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, procede decretar la nulidad de la escritura pública de fecha 26-10-2011, autorizada por el Notario D. Vicente Morató Izquierdo, con número de protocolo 1.804, relativa a la aportación a Otro Mundo Advertising S.L. por parte del acusado Leovigildo en lo que se refiere a la mitad indivisa de las fincas número NUM012 del Registro de la Propiedad de Falset y la finca número NUM011 inscrita en el Registro de la Propiedad número 10 de Zaragoza, con las consiguientes nulidades de las correspondientes inscripciones en los Registros de la Propiedad y Mercantil.

El referido pronunciamiento en materia de responsabilidad civil no afectará a María Luisa . Esta decisión de limitar el alcance de los efectos de la declaración de nulidad resulta congruente con el hecho de que la Sra.

María Luisa , al estar en régimen separación de bienes con el acusado, y siendo que las deudas reclamadas fueron contraídas únicamente por su marido, aun en el supuesto de que no se hubiera producido el acto de aportación de bienes a la sociedad mercantil ya referida, los acreedores solo podrían haber intentado hacer efectivos sus derechos de crédito contra el patrimonio del deudor, esto es, sobre la mitad indivisa de los bienes inmuebles de Zaragoza y Vandellós, y nunca contra la mitad indivisa de los bienes titularidad de su esposa, de ahí la razón por la que declaración de nulidad de la escritura de 26 de octubre de 2011 tenga efectos únicamente en cuanto a la actuación realizada por el acusado Leovigildo .

En cuanto a la afectación a la mercantil Otro Mundo Advertising S.L., debidamente comparecida en el procedimiento, del pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, la misma quedará vinculada por el mismo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal por haberse podido beneficiar del negocio jurídico declarado nulo.

NOVENO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, incluidas las de la Acusación Particular, cuya concurrencia en la causa ha sido de utilidad procesal para dilucidar las cuestiones jurídicas inherentes a los hechos enjuiciados; si bien, y por haber sido absueltos los acusados de uno de los dos delitos por los que fueron acusados por aquella -delito de estafa-, solo podrá integrarse como costas de la acusación particular la mitad de las devengadas, declarándose de oficio la otra mitad.

En cuanto a las costas generadas para acusada Justa , habiendo resultado absuelta del delito por el que fue acusada, sus costas se declaran de oficio.

Finalmente, y en cuanto a las costas de Marí Luz y la mercantil Otro Mundo Advertising S.L. respecto de las cuales su representación procesal solicita que se impongan a la acusación particular, lo cierto es que su llamada al procedimiento no se ha debido solo a la actuación de la querellante. El Ministerio Fiscal, en la medida que por la vía de la responsabilidad civil, interesó la declaración de nulidad de un negocio jurídico en el que habían intervenido o les afectaba, tanto la Sra. Marí Luz como la mercantil fueron llamadas al proceso para que ejercitaran adecuadamente su derecho de defensa, de ahí que sus costas deban de declararse de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación, ESTE TRIBUNAL , por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Leovigildo y Encarna , como autores de un delito insolvencia punible del artículo 257.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de QUINCE MESES con una cuota diaria de DIEZ euros , con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en los términos expuestos en la fundamentación jurídica, esto es la mitad de las mismas, declarándose de oficio la otra mitad de las costas de la acusación particular.

Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados de estafa por el que fueron acusados.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Justa del delito de insolvencia punible por el que fue acusada, declarándose de oficio sus costas.

Se declaran de oficio las costas de Marí Luz y OTRO MUNDO ADVERTISING S.L.

Procede decretar la nulidad de la escritura pública de fecha 26-10-2011, autorizada por el Notario D.

Vicente Morató Izquierdo, con número de protocolo 1.804, relativa a la aportación a Otro Mundo Advertising S.L. por parte del acusado Leovigildo en lo que se refiere a la mitad indivisa de las fincas número NUM012 del Registro de la Propiedad de Falset y la finca número NUM011 inscrita en el Registro de la Propiedad número 10 de Zaragoza, con las consiguientes nulidades de las correspondientes inscripciones en los Registros de la Propiedad y Mercantil.

Leovigildo y a Encarna del delito Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, con información de que contra la misma se puede interponer recurso de casación, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.