Sentencia Penal Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 785/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0079371
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 785/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 308/2016
Apelante: D./Dña. Constancio
Procurador D./Dña. PALOMA ALEJANDRA BRIONES TORRALBA
Letrado D./Dña. CARLOS HENAO GONZALEZ
Apelado: D./Dña. Laureano y D./Dña. Gema y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ISABEL LOPEZ GALVEZ
Letrado D./Dña. RAFAEL DE ANDRES HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 361/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a cinco de junio de dos mil diecinueve
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 308/18 procedente del Juzgado de lo Penal Número 2
de Alcalá de Henares y seguido por un delito de falsedad, siendo partes en esta alzada, como apelante,
la representación procesal de Constancio , con impugnación del Ministerio Fiscal y de la defensa de los
encausados, Laureano y Gema , actuando como ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO
DACAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 25 de marzo de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Se considera probado y así se declara que las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia formulada en fecha 24 de mayo de 2011 por Constancio , en la que, entre otros muchos hechos, denunciaba que le había sido suplantada su personalidad por parte de la que durante años fue su pareja sentimental, la acusada Gema , actuando de mutuo acuerdo con su nueva y actual pareja, el también acusado, Laureano , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, ello con el fin de realizar la portabilidad de la línea fija del teléfono nº NUM000 , correspondiente a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Algete en su día propiedad común de Gema y Constancio desde la compañía Movistar al operador Jazztel (hoy Orange), hechos cometidos el 22 de octubre de 2010.

A esta denuncia se acumuló en su momento otra formulada por el Sr. Constancio en la que afirmaba que con fecha 14 de marzo de 2011, suplantándole de nuevo su personalidad, los acusados de mutuo acuerdo procedieron a dar de baja en la operadora Jazztel (Orange) los servicios de voz y ADSL, con su línea física asociada.

No han quedado acreditados los hechos objeto de acusación, la participación en los mismos de los acusados, ni la acusación de perjuicio alguno para el denunciante'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo absolver y absuelvo a Laureano y Gema , de los hechos objeto de estas diligencias, declarando de oficio las costas causadas'.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la acusación particular, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, con el resultado que figura en las actuaciones.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 28 de mayo de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 785/19, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Impugna el recurrente la resolución de instancia por considerar que la instrucción del procedimiento le ha generado una grave indefensión, impidiéndole practicar las pruebas que tenía interesadas una vez revocado por la Sección 17ª de esta misma Audiencia Provincial la resolución denegando la reapertura de la causa y, entre ellas, la pericial sobre grabación de voz a consecuencia de la baja de la línea en la compañía 'Jazztel', lo que si bien el juzgador le reprocha como en su momento no interesada, en la práctica devenía imposible al no figurar antes incorporadas a los autos las grabaciones que había solicitado. De ahí que se interese la declaración de nulidad de lo actuado desde el auto de incoación de procedimiento abreviado a fin de evacuar dichas pruebas, declarando la causa como de instrucción compleja.

Del mismo modo, y como quiera que tampoco se han evacuado las pruebas necesarias en relación al delito de usurpación de personalidad que esta Audiencia Provincial ordenó investigar junto al de falsedad documental, procedería declarar la nulidad asimismo por tal motivo.

Por lo demás, llama la atención que en otra causa seguida contra el aquí recurrente ante el Juzgado de lo Penal Número 1 de Alcalá de Henares, procedimiento abreviado nº 357/13, y después de acordarse la prosecución de la causa por un único delito de robo aunque formulada acusación por otros más, una vez decretada la apertura de juicio oral por todos ellos, nada ha impedido el enjuiciamiento por los distintos delitos, a diferencia de lo que ocurre en este caso, por lo que considera infringido el principio de igualdad y su derecho a la tutela judicial efectiva. De ahí que solicite asimismo que se declare la nulidad por tal motivo desde el auto de incoación de procedimiento abreviado y a fin de permitirle formular acusación por los diferentes delitos objeto de denuncia. Señala que dicha limitación comportó que se dictara sentencia por un órgano que carecía de competencia para su enjuiciamiento en atención a la naturaleza de los ilícitos y a las penas solicitadas, y cuyo conocimiento debió corresponder, por tanto, a esta Audiencia Provincial.

Entrando ya en el fondo del asunto, invoca error en la valoración de la prueba en cuanto la sentencia considera como privado el documento suscrito con la compañía de telefonía pese a que en su momento esta Audiencia Provincial de Madrid consideró que se trataba de un documento de naturaleza mercantil, por lo que en tal caso no precisa la producción del daño económico a que se refiere la resolución de instancia para la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil, impidiéndosele acreditar en todo caso el perjuicio realmente ocasionado.

Insiste en este sentido que de las pruebas evacuadas se desprende que el teléfono utilizado para llevar a cabo la portabilidad de la línea telefónica es el correspondiente al número NUM002 del que es titular la acusada, según reconoce ella misma, siendo inaceptable que se atribuya su baja al propio perjudicado como indica la sentencia, figurando, por lo demás, entregado el router de la compañía 'Jazztel' en el domicilio ocupado por los encausados, viéndose privado en su momento Constancio del uso y disfrute de la vivienda, como asimismo de su ropa, efectos y enseres personales, todo ello tras procederse al cambio de cerradura, lo que resultaría constitutivo del delito de coacciones que asimismo denuncia, junto con los demás ilícitos no enjuiciados.

En lo que se refiere a la concreta cuantificación del perjuicio económico ocasionado, aunque no necesaria cuando de un delito de falsedad en documento mercantil se trata, considera que es el derivado, en cualquier caso, de haber visto privado del uso de la línea, así como el importe de los gastos que hubo de afrontar durante más de cinco años para lograr recuperarla, siendo despedido de su trabajo en la compañía 'Movistar' cuando esta empresa tuvo conocimiento de la portabilidad realizada. Reclama por todo ello, en concepto de daño moral, la suma de 20.000 euros y a cuyo importe asciende la responsabilidad civil.

En definitiva, entiende que la sentencia impugnada incurre en múltiples errores y que las pruebas evacuadas evidencian que con la falsedad cometida se trataba de generar una apariencia de realidad contractual entre el recurrente y la mercantil 'Jazztel' al único fin de perjudicarle, interesando por ello que se revoque la sentencia y que se dicte otra condenando a los acusados, sin que proceda aplicar la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa dada la voluntad de entorpecer y retrasar la tramitación de la causa por dicha parte.

El Ministerio Fiscal y la defensa de ambos encausados se oponen en cambio al recurso, por entender, en síntesis, que las cuestiones relativas a la nulidad del procedimiento ya fueron en su momento resueltas y no fueron reiteradas en todo caso en el transcurso del juicio oral, constituyendo la valoración de la prueba una facultad exclusiva del Juez de instancia. No consta acreditado para el juzgador que se hubiera suplantado, por lo demás, la personalidad del perjudicado ni quien se encargó en su momento de la portabilidad y posterior baja de la línea, por lo que, en tales circunstancias, resulta irrelevante cuál pudiera ser la auténtica naturaleza del documento controvertido.



SEGUNDO.- Comenzando el análisis del asunto por las causas de nulidad invocadas, su solicitud de retrotraer las actuaciones, con práctica de las pruebas propuestas, debe verse convenientemente desestimada, pues de la lectura del auto de prosecución de la causa por los trámites del procedimiento abreviado se infiere que su objeto se limitó finalmente a un posible delito de falsedad documental (a los folios 585 y 586 de las actuaciones), de tal forma que si bien la ahora recurrente optó por formular acusación por más ilícitos, a diferencia del Ministerio Fiscal que únicamente acusa por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, es precisamente este último ilícito por el que el Juzgado de Instrucción decreta la apertura de juicio oral (a los folios 926 a 929).

En este sentido, ya en su momento la Sección 17ª de esta misma Audiencia Provincial de Madrid había dictado auto de fecha 8 de marzo de 2016 (a los folios 489 y siguientes) acordando la reapertura de la causa previamente sobreseída, si bien ciñéndola únicamente a los delitos de falsedad documental y usurpación de personalidad, manteniéndose el archivo respecto de los restantes hechos denunciados en cuanto que objeto de otros procedimientos. Por lo demás, una vez remitida la causa al Juzgado de lo Penal Número 2 de Alcalá de Henares e interesada por la acusación particular la práctica de pruebas para la acreditación de tales hechos, su solicitud fue desestimada en virtud de auto de 12 de septiembre de 2018 (folios 1037 y 1038), a salvo la reproducción de su solicitud al inicio de la vista oral, sin que tal facultad fuera ejercida, ni reproducida tampoco en esta alzada en los términos exigidos por el artículo 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , caso de que previamente hubiera formulado protesta por su rechazo, lo que tampoco consta.

No cabe hablar que con dicha decisión se hubiera podido generar, por tanto, indefensión alguna al recurrente ni que de ello se derive situación alguna de desigualdad respecto de lo decidido en otro procedimiento al que hace referencia y que en todo caso no puede ser objeto de valoración ni mucho menos revisión por esta Sala, reconociendo que tuvo ocasión de defenderse de la acusación formulada contra éste y que fue además absuelto.

En realidad, lo que subyace en este controvertido asunto es si la delimitación del alcance del proceso, en el caso de seguirse por los tramites del procedimiento abreviado, se produce al dictarse el auto de apertura del juicio oral o si contrariamente ésta delimitación tiene lugar al formularse los escritos de acusación y de acuerdo con el contenido y alcance de los mismos.

Pues bien, esta materia fue abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 , la cual, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 26 de junio de 2002 , llega a la conclusión que no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusado la instrumentación de estrategia defensiva podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e incluso indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

Por ello, sigue diciendo esta misma Sentencia que en parte reproducimos, 'cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y, finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijados en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada 'pena de banquillo', actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998 , 'en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación'. El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el artículo 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento '.

Por tanto, respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario. Así lo establece también la doctrina del Tribunal Constitucional (en este sentido, STC. 62/98 de 17.3, Sala 1 ª FJ. 3º y STC. 310/2000 ), conforme a la cual, el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento.

Ahora bien, y aceptado que, conforme a esta doctrina, sería posible el enjuiciamiento por delitos distintos de aquellos por los que se decretó la apertura de juicio oral, es el propio apelante quien reconoce en este caso, sin embargo, que por la inadmisión de las pruebas propuestas y que, a su criterio, habrían permitido acreditar la existencia de otros hechos asimismo constitutivos de ilícito penal, se ha dictado sentencia por órgano manifiestamente incompetente en atención a la pena objetivamente prevista para alguno de ellos (entre otros, el delito de estafa procesal por el que también formula acusación), lo que no le impidió proponer y en su momento asumir la competencia del Juzgado de lo Penal para conocer del asunto, posición que resulta de todo punto incongruente con el contenido de su recurso.

Así las cosas, no hay duda que en este supuesto cobra especial relevancia el contenido del auto de incoación de procedimiento abreviado dictado en su día por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Torrejón de Ardoz, el cual, como queda dicho, delimitó el ámbito del procedimiento penal al único delito que fue objeto finalmente de enjuiciamiento. En realidad, y en circunstancias como las descritas en que se formula denuncia por múltiples hechos y que fueron motivo, al parecer, de otras denuncias, ciertamente resulta esencial la delimitación de su objeto a fin de no generar indefensión a ninguna de las partes, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2013 , con cita de la de 21 de diciembre de 2012 , el artículo 779-1, apartado 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de instrucción el control tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

A su importancia práctica se refería también la Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2003, 7 de abril, en la cual exigía '... una especial vigilancia por parte del Ministerio Público cuando se le notifique la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrim , a la que de ninguna manera cabe considerar como de mero trámite. Si el Fiscal observa que no incluye determinados hechos o determinadas personas respecto de las cuales considera que debe formular acusación, deberá recurrir el auto'.

Pues bien, en el presente caso, ni la acusación pública ni la particular recurrieron el auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado -sí la defensa de ambos encausados- que simplemente constriñó los hechos a un presunto delito de falsedad, y si bien el Ministerio Público se limitó luego a formular calificación por tal único ilícito, la segunda de las acusaciones pretendió hacerlo por otros varios, aunque sin interponer previo recurso contra dicha resolución, la cual circunscribió el ámbito del procedimiento a dicho único ilícito.

Y no hay duda que a dicho ámbito debe quedar constreñida la causa, a riesgo de generar en caso contrario indefensión a los encausados, quienes lejos de aquietarse por su parte con dicha decisión, la recurrieron con objeto de que se decretara el sobreseimiento, lo que fue desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid en su auto de 29 de junio de 2017 (folios 1022 a 1033 de las actuaciones); resolución que en todo caso rechazó cualquier posible nulidad por tal motivo o derivada de la ausencia de motivación.

No cabe hablar, pues, que con la denegación de las pruebas en su momento propuestas relativas a esos otros hechos, se hubiera infringido su derecho a la tutela judicial efectiva ni mucho menos que se le hubiera generado ningún tipo de indefensión por tal motivo, pues sin perjuicio de que tales hechos fueron objeto, al parecer, de otras denuncias -o de las que pudieran incluso interponerse a posteriori, si no hubieran sido enjuiciadas o no hubiese operado el mecanismo de la prescripción-, es obvio que el ámbito de este procedimiento ha quedado perfectamente delimitado con la decisión de apertura de juicio oral por un delito de falsedad documental, siendo lógica la denegación de las pruebas propuestas por la acusación particular relativa a hechos distintos y a cuyo pronunciamiento se aquietó dicha parte, sin haber reiterado su solicitud al inicio del juicio oral ni tampoco después en esta alzada, lo que por otra parte devendría imposible al no haberse formulado previamente la oportuna protesta por su rechazo.

Como es sabido, y recuerdan, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo 251/2012, 4 de abril y 529/2007, 19 de junio , se debe negar relevancia constitucional a aquellas infracciones normativas que no tienen la entidad precisa como para generar la indefensión constitucionalmente proscrita, tal y como es este el caso.



TERCERO. - Rechazada de este modo la posibilidad de retrotraer las actuaciones al momento de incoación de procedimiento abreviado y entrando ya en el examen del fondo del asunto, se encuentra este Tribunal con la dificultad de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra sentencia absolutoria en primera instancia y sobre la que el recurrente particular pretende ahora la condena de ambos encausados por entender que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba al calificar como documento privado el suscrito en su momento con la compañía 'Jazztel' suplantando supuestamente la personalidad del denunciante, cuando en realidad ostenta la naturaleza propia de cualquier documento mercantil, lo que le eximiría de la necesidad de acreditar la producción de ningún perjuicio. Considera a este respecto que si bien no ha podido evacuarse pericial de voz sobre el contenido de la grabación por no figurar incorporada a los autos -en realidad, además de que nunca fue interesada, alguna de dichas grabaciones sí figuran unidas a las actuaciones, pues constan al folio 544 y su correspondiente acta de cotejo al folio 563, sin perjuicio de la aportada por dicha parte con su escrito de acusación (al folio 658 vuelto), siendo reproducidas en parte durante el transcurso de la vista oral-, existen otras pruebas como los correos electrónicos o la titularidad del número de teléfono móvil desde el que se tramitó la portabilidad que permitirían dejar constancia de ello a la vista de lo manifestado por los comparecientes.

Ahora bien, y en relación a dichas pruebas, inevitablemente hay que recordar que el Tribunal Constitucional ( STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 , STC 197/2002 , STC 198/2002 , 200/2002, todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ) ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia a una persona absuelta en la primera sin oír directamente a los distintos comparecientes ni practicar ninguna otra prueba, ya que de este modo se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en las que se incluye la inmediación y la contradicción.

Afirma dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera si, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas, junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 ).

En consecuencia, la conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales y la imposibilidad de valorar en perjuicio de los acusados los medios probatorios de naturaleza personal, supone en la práctica la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente, como es este el caso, la declaración de los mismos y la testifical del perjudicado. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental porque entonces no está en juego el principio de inmediación, lo que no es el caso, pues si bien es cierto que se niega carácter de documento mercantil al sonoro suscrito con la compañía de telefonía, lo que podría considerarse una cuestión estrictamente jurídica, también se afirma que las restantes pruebas evacuadas, junto con la propia negativa de los acusados a reconocer que suplantaron la voz y personalidad del recurrente, impiden considerar probado que Laureano fue quien mantuvo dichas conversaciones con el responsable comercial de 'Jazztel', lo que solo una pericial de voz hubiera podido definitivamente acreditar. Esta es la razón por la que el juzgador no considera posible descartar que fuera el propio interesado quien, por su insistencia e invocando la existencia de este procedimiento, finalmente hubiera logrado dar de baja la línea, todo ello sin poder asegurarlo tampoco, pues así cabe entender el razonamiento jurídico tercero in fine de la sentencia y se desprende del contenido de lo declarado como incluso del propio recurso. Se desconoce en cualquier caso quien pudo haberlo hecho, lo que impide considerar enervado su derecho a la presunción de inocencia, con aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

Y aun cuando alcanzada esta conclusión, el debate jurídico sobre la naturaleza privada o mercantil del documento en virtud del cual se establece la prestación de un servicio por parte de la compañía 'Jazztel' a un particular carece de relevancia alguna, ya que al margen de que se hubiera producido o no un auténtico perjuicio al interesado, no consta fehacientemente acreditado quien lo hizo, ello no ha de impedirnos recordar, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2007 que ' la doctrina reclama desde hace más de medio siglo que el concepto de documento mercantil sea entendido con base en un criterio material plausible y, por lo tanto, sea circunscrito a todos aquellos que tienen un régimen de trasmisión en el que, además de la autenticidad, la verdad del contenido sea una garantía especial de la seguridad del tráfico mercantil. En este sentido se deberían considerar especialmente los cheques, las letras de cambio, las acciones de sociedades, etc. Esta interpretación debe tener en cuenta, por un lado, las fuentes histórico- legislativas del concepto de documento mercantil que, como es sabido, hacían referencia a 'documentos bancarios' y, por otro lado, la opinión doctrinaria autorizada, expuesta en 1952 por un magistrado que lo fue de esta Sala refiriéndose ya entonces a una sentencia civil de 22 de marzo de 1928 , en la que indicaba que 'los defectos técnicos del tratamiento de las falsedades documentales en nuestro Código provienen, en lo objetivo, de la falta de coordinación entre las terminologías penal, civil y procesal, así como del hecho de que los preceptos de la primera tengan prácticamente la categoría de tipificaciones 'en blanco' '.

Así las cosas, y como quiera que no es pacífica la doctrina en cuanto a la definición de lo que debe entenderse por documento mercantil a los efectos del tipo penal imputado, nos permitimos hacer una breve síntesis del criterio jurisprudencial existente a este respecto y al que alude la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de junio de 2004 , partiendo de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2002 recordaba ya que '.. la jurisprudencia de esta Sala nunca ha querido realizar una enumeración exhaustiva y cerrada de documentos mercantiles, englobando en su contenido no sólo los que de alguna manera tienen una mención específica en el Código de Comercio o en Leyes especiales, sino también extendiéndolo a todos aquellos que se refieren o son requeridos, en la fase de ejecución o consumación de relaciones, contratos u operaciones mercantiles, tales como los albaranes de entrega, facturas o recibos y los documentos de contabilidad..'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 880/2003, de 13 de junio , matiza todavía más la cuestión planteada, al referir que '.. como dijimos en la Sts 289/2001, de 23 de febrero , el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil.

Su concreción ha sido realizada por la Jurisprudencia de esta Sala y las posiciones de la doctrina científica con posiciones, en ocasiones, muy críticas. La jurisprudencia de esta Sala hasta 1.990 mantuvo un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22.2.1985 ; 3.2.1989 ). A partir del año 1.990 se abre paso una nueva posición jurisprudencial que delimita el concepto de documento mercantil. En algunas Sentencias se circunscribe el concepto de documento mercantil a los efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31.5.91 ; 1.4.91 y su antecedente de 17.5.89 ). En otras, STS de 21.6.89 , se señala que los documentos que respondan a actos de comercio serán mercantiles, a los efectos de la punición por el Código Penal, cuando respondan a una efectiva operación entre comerciantes, esto es, cuando sea mercantil el contrato al que sirve de soporte el documento, 'teniendo en cuenta el concepto de compraventa mercantil que da el art. 325 del Código de Comercio que entiende ser tal las cosas muebles para revenderlas con ánimo de lucrarse en la reventa, excluyendo así de tal concepto las compras de efectos destinados al consumo...'. Consecuentemente será mercantil el documento con relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles. Justifica esa nueva jurisprudencia la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación más los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición ( art. 1216 Código civil y 596 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil).

También la constatación del hecho de que la falsificación de documentos mercantiles normalmente acompaña a otros delitos normalmente patrimoniales. Se trata de documentos privados que aparecen especialmente protegidos por el ordenamiento penal con la finalidad de proteger el tráfico mercantil...'.

Así las cosas, y teniendo en cuenta esta orientación jurisprudencial, la Audiencia Provincial de Sevilla, en la sentencia que reproducimos, considera que no puede calificarse como documento mercantil una solicitud de preasignación de servicio telefónico al no dejar de ser la misma un documento privado destinado a regular las relaciones entre un operador de acceso telefónico y un particular, no correspondiéndose con ninguna figura contractual regulada de forma específica en el Código de Comercio o en la legislación mercantil especial ni ser equiparable, en sentido estricto, a un acto de comercio de los contemplados en aquel o esta última.

Y a la misma conclusión cabría llegar, quizás, respecto al contrato de servicio de telefonía suscrito en este caso con la entidad 'Jazztel', de tal forma que dicha calificación jurídica como documento privado va a tener importantes consecuencias con relación a los hechos enjuiciados si se tiene en cuenta que en esta alzada debe partirse de la intangibilidad del relato de hechos declarados probados en los que así se contempla y, más en concreto, en lo relativo a la falta de acreditación de los perjuicios ocasionados al apelante derivados del cambio en la línea telefónica.

Mas en todo caso, y visto que por parte de la doctrina jurisprudencial subsiste un criterio muy abierto respecto a la definición de documento mercantil, estimándose como tal toda operación comercial en la que se crean, modifican o extraigan obligaciones mercantiles y, en consecuencia, no solo tienen tal carácter los así denominados por las leyes mercantiles sino también que tengan eficacia para hacer constar derechos u obligaciones o sirvan para demostrarlo ( STS de 13-11-2.008 ), de considerarse que el aquí suscrito reúne tal carácter, parece evidente en todo caso que, sea cual fuere la naturaleza del 'documento sonoro' suscrito con la compañía de telefonía, no considerándose acreditada la participación de los acusados en ninguna de las dos operaciones descritas en la redacción de hechos probados en tanto que ocurridas entre los años 2010 y 2011 (portabilidad de la línea de teléfono con nº NUM000 , con su posterior baja), sabido es, en cualquier caso, que no probada su implicación, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Debe incidirse, por tanto, en que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Presunción que no sólo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal' ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 , 2-6-1999 , 24-4-2000 , 26-6-2000 , 15-6-2000 y 6-2-2001 ).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de legalidad ordinaria de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, pone de manifiesto que no es, pues, un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1998 , lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.



CUARTO .- De ahí que sin que el juzgador de instancia pretenda con ello dudar de la veracidad de lo manifestado por el perjudicado en cuanto a la posibilidad de que no hubiera sido él quien llevara a cabo la portabilidad de la línea ni tampoco su baja -así hay que entender el razonamiento contenido en la sentencia como queda dicho-, tampoco el Juez a quo llega a ninguna conclusión definitiva respecto a que los encausados hubieran podido ser responsables de este hecho -y a falta, en particular, de la referida pericial- lo que, tratándose de exclusiva valoración de prueba personal, tampoco puede ser modificado en esta alzada, pues la inmediación practicada durante el plenario supone el que el órgano judicial ha examinado directa y personalmente las pruebas practicadas; siendo esta una facultad de la que lógicamente carece este Tribunal.

Y es que si bien la reproducción de la vista oral contenida en el Dvd ha permitido a este Tribunal conocer la integridad de lo declarado por los tres comparecientes, esto es, los dos encausados y el único testigo de cargo, lo que sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del Acta del juicio extendida por el Letrado de la Administración de Justicia para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo en cuanto permite al Tribunal de apelación percibir de forma directa lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron, sin embargo no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados y, lo que es más importante, al carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002 que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar. En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 , citando las anteriores 31/1981, de 28 de julio y 161/1990, de 19 de octubre recuerda que '...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'.

Pero aún más, muy recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de la Sección 3ª de 29 de marzo de 2016 (Procedimiento nº 61112/12 'Gómez Olmeda contra España'), considera que en estos casos para poder revocar la sentencia resultaría necesaria la celebración de una nueva vista con el fin de examinar y evaluar de nuevo los hechos probados en primera instancia si se desea imponer una condena respecto de un asunto en el que previamente existió una absolución, siempre que la cuestión debatida no fuere esencialmente jurídica, estimando que, caso de no hacerlo, se habría vulnerado el artículo 6.1 del Convenio (derecho a un juicio equitativo).

La doctrina que fija el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta, por tanto, muy clara: no puede haber condena penal en segunda instancia basada en una nueva interpretación de las pruebas, fijando nuevos hechos, sin que haya audiencia en que sea oído el acusado y aunque dicha audiencia no haya sido solicitada por ninguna de las partes, ya que supone una vulneración del artículo 6 del Convenio.

En la propia Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aludida se hace referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre esta materia (Sentencia 120/2009 de 18 de mayo ). Y es cierto que la jurisprudencia constitucional es en este aspecto menos estricta, ya que establece que 'desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' ( STC 272/2005, de 24 de octubre )' .

Y en cierta medida la legislación española ha sido ya modificada para adaptarla a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que si bien es aplicable solo a los procedimientos iniciados a partir de la entrada en vigor de la reforma, lo que aquí no ocurre, pone ya de manifiesto cual es la voluntad del legislador en este punto.

En efecto, el antiguo artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía en cierta forma declarar probados los hechos en segunda instancia revocando un previo pronunciamiento absolutorio y condenando en segunda instancia. Ahora bien, dicho precepto, y concordantes, ha sido modificado por la Ley 4/2015, de 27 de abril. El precepto vigente impide ahora, en cambio, 'condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ', obligando en esos casos a anular la sentencia y remitirla al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Ello pone de relieve cual es la voluntad del legislador sobre este punto y la interpretación que debe darse, y a la que debemos atenernos.

En definitiva, la sentencia apelada justifica perfectamente la decisión absolutoria y el análisis razonado de la prueba y su conclusión consiguiente es compartida por esta Sala, por lo que procede su confirmación, pretendiendo la acusación particular sustituir la valoración de la prueba por su particular y sin duda más subjetiva apreciación del acervo probatorio, pero cuya ponderación exclusivamente corresponde al Juez de instancia.



QUINTO.- No concurren especiales circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas en esta alzada a pesar de la íntegra desestimación del recurso, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Constancio , contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Alcalá de Henares , en el procedimiento abreviado nº 308/16, la cual confirmamos en su integridad; declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.