Sentencia Penal Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 709/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.006.00.1-2013/0036661

Procedimiento Abreviado 709/2018

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 310/2014

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 361/2019

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ

__________________________________________

En Madrid, a 19 de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado, rollo núm. 709/2018, procedente del procedimiento abreviado 310/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas seguido contra don Juan Ramón con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1956 y la sociedad EUROGESLAND, S.L.como responsable civil subsidiaria.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por don Salvador Ortolá Fayos; como acusación particular doña Juliana, don Gonzalo, doña Milagrosa, doña Noemi, don Justo, don Lucio, don Mariano y la mercantil NHOSA, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales don Jacobo García García y asistidos del Letrado don Daniel Madurga Soriano; el acusado y responsable civil, respectivamente, don Juan Ramón y EUROGESLAND, S.L., han estado representados por la Procuradora de los Tribunales doña Lina Vasalli Arribas y defendidos por el Letrado don Jesús Fernández Parro; habiendo sido designada Ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 249 y 250.5 del Código Penal según redacción vigente en la fecha de los hechos, del que es responsable en concepto de autor el acusado don Juan Ramón, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de reparación del daño del art. 21.5 CP y solicitó la imposición de las siguientes penas: tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Multa de nueve meses, con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con expresa condena en costas y, en concepto de responsabilidad civil, solicitó el Fiscal la condena del acusado a indemnizar a la comunidad de propietarios DIRECCION000 en la cantidad de 27.976'72 euros, más los intereses del art. 576 LEC, declarando a la sociedad EUROGESLADN S.L., responsable civil subsidiaria.

Por el Letrado de la acusación particular, modificando las conclusiones provisionales, solicitó la condena del acusado don Juan Ramón como autor del delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, según redacción vigente en la fecha de los hechos, en relación con los artículos 249 y 250.5 y 250.6 del Código Penal y art. 74.2 del Código Penal y solicitó la imposición de las penas de: cinco años y seis meses de prisión, diez meses de multa con cuota diaria de ocho euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y expresa condena en costas y, en concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena del acusado a indemnizar a cada uno de los querellantes en la cantidad de 8.117'03 euros, cantidad que devengará los intereses del art. 576 LEC, respondiendo dicha cifra al cálculo de la parte correspondiente a los perjudicados personados como integrantes de la comunidad, a la que no representan, tomando como referencia la cantidad total defraudada a la comunidad de propietarios de 616.894'61 euros, teniendo en cuenta que la misma está formada por 76 chales, y que se declare a la sociedad EUROGESLADN S.L., responsable civil subsidiaria.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado y responsable civil subsidiario con todos los pronunciamientos favorables.

Don Juan Ramón, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, sita en el PASEO000 de la Moraleja, Alcobendas, desde su nombramiento en junta el 6 de febrero de 2002 hasta su cese el día el día 28 de mayo de 2013.

En un momento determinado, a iniciativa propia, decidió operar a través de la sociedad EUROGESLAND, S.L., de la que era Administrador Único.

La comunidad de propietarios, operaba desde enero de 1994 con una única cuenta bancaria, núm. NUM002 del Banco de Santander, hasta que como consecuencia de la necesidad de realizar obras (red de agua potable y otras por importe de 586.775'32 euros) para poder realizar la gestión económica de las mismas, decidió abrir otra cuenta, contratando el día 12 de julio de 2006 en la misma entidad Banco de Santander la cuenta núm. NUM003, en la que figuran como autorizados el acusado y el Presidente, pactándose la disposición indistinta, estableciéndose la posibilidad de contratar una tarjeta de débito 4B Mastercard vinculada a la misma a nombre del titular o del primer firmante: el acusado.

Percatándose el acusado de que contaba con la plena confianza de los miembros de la comunidad sobre su gestión y el Presidente o persona autorizada de la misma firmaba los cheques que le pasaba a la firma con cualquier explicación, unido al hecho de que una parte indeterminada de las prestaciones de servicios para pequeñas obras o mantenimientos se venían abonando en dinero B sin recibos, el acusado elaboró un plan para enriquecerse a cargo de la comunidad de propietarios.

Para ello elaboró y presentó en las juntas unos presupuestos con cifras que no respondían a la realidad.

El acusado siguió utilizando la segunda cuenta que se había abierto para las obras, tras haber finalizado las mimas, para dificultar el conocimiento del destino del dinero o control de la contabilidad.

Entre los años 2007 y 2013, el acusado no ha acreditado el concreto destino que ha dado a un total de 700.359'71 euros, pertenecientes a los fondos de la comunidad de propietarios.

De esa cantidad total de 700.359'71 euros, el acusado se ha apropiado para sí y su sociedad de una cantidad de 49.400 euros en cada uno de los cinco ejercicios económicos comprendidos entre el año 2007 y 2012, lo que hace un total de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL EUROS de fondos comunitarios de los que el acusado ha dispuesto como propios, ocultando esa disposición a la comunidad de propietarios.

Con anterioridad a la interposición de la querella, el acusado reconoció tener en su poder dinero de la comunidad de propietarios, alegando que lo tenía en sus cuentas para poder tener disponibilidad y devolvió a la comunidad de propietarios DIRECCION000 la cantidad de 20.000 euros el 20 de mayo de 2013; 3.210 euros el 13 de junio y 27.839'09 euros el 21 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

En el análisis de la prueba debemos partir del informe pericial realizado por la Perito doña Fátima, (AUDIEX AUDITORES EXTERNOS), -folios 858-921, 1563-1572, 1630-1638 Y 1746 -, así como las aclaraciones al referido informe en el acto del juicio, no sólo por la cualificación profesional de la Perito, sino también porque para su elaboración, según ha informado la misma, no se ha limitado a revisar formalmente la contabilidad realizada por el acusado, sino que ha examinado y contrastado cada uno de los extractos bancarios de las dos cuentas de la comunidad con los soportes documentales (facturas, recibos y demás documental justificativa) y ha tenido en cuenta los contratos, los presupuestos, los estatutos de la comunidad, las actas de las juntas hasta el año 2015, y ha analizado el informe de gestión elaborado por el Administrador de fincas don Bernardo, con lo que se ha podido acreditar que el acusado:

Ha hecho pagos a la empresa Jardinería y Servicios 2005, SL o a don Cayetano por 192.840'03 euros por encima de los servicios acreditados, de los que 100.223'32 euros son pagos realizados al jardinero cuyo único documento es un recibí y el resto (92.616'71 euros)recibo domiciliado o transferencia bancaria, sin documento alguno que acredite el servicio prestado.

Ha hecho pagos en concepto de reparaciones diversas por un total de 223.339'62 euros de los que no se encuentran acreditados 87.278'58 euros.

En las salidas de tesorería distintas a obras, en el periodo analizado, por importe de 2.434.788'71 euros, no se ha obtenido evidencia de su realidad por 918.117'13 euros, aunque, ha aclarado en el plenario que si se considerase acreditación bastante los recibos, podrían entenderse justificados 100.223'32 euros de los que hay recibos varios y otros 117.359'71 euros en recibos con el concepto de obras, quedando sin justificación alguna salidas por importe total de 700.359'71 euros.

Las cuotas pagadas por los propietarios y aprobadas en junta no se corresponden con el importe total de los ingresos que reflejan los presupuestos presentados por el administrador, existiendo diferencias en ese periodo de 104.000 euros (26.000 euros cada uno de los años 2008, 2009, 2010 y 2011) que no se reflejan y que ingresan en la cuenta de la comunidad, (aunque también hay diferencias entre las cuotas aprobadas y las cantidades efectivamente pagadas, existiendo una diferencia en total durante esos periodos de 38.421'63 euros).

La cantidad de 104.000 euros ingresados (o computados como créditos morosos) y que no se reflejan por el Administrador en los presupuestos de dichas anualidades, es llamativamente coincidente con la diferencia de 104.059'08 euros de salidas de dinero que, en sentido contrario, se omiten reflejar en los presupuestos de gastos, pese a haberse comprobado que también salió dicho importe de la tesorería.

En el acto de aclaraciones la Perito considera que se trata de una manipulación de los presupuestos, pues éstos se presentan a la junta para que los apruebe, de modo que entre los ingresos y pagos se busca una equivalencia, afirmando la perito que casualidades como éstas son raras.

En muchos de los cheques al portador el acusado es el beneficiario, otros son de jardinería.

En definitiva, del examen exhaustivo de la documental, la Perito concluye que quedan 700.359'71 sin haber encontrado justificación y ello dando por buenos los recibís y demás documentos que no acreditan el destino del dinero. En concreto, de los 918.117'13 euros de que habla el informe, para el caso de que se considerase que los recibos son bastante a efectos de acreditación de salidas de dinero aunque no conste el concepto, se reduciría en 100.223'32 euros y del mismo modo obras abonadas por transferencias otros 117.534'10 euros, pendiendo de acreditar en absoluto 700.359'71 euros.

Las cantidades cobradas por el administrador y su empresa EUROGESLAND, en los ejercicios de 2007 a 2012, exceden en 79.025'71 euros, según se recoge en los Anexos de su informe.

El acusado tenía reconocidos unos honorarios además de percibir remuneración por otros conceptos como lectura de contadores o asistencia a las juntas, a cobrar en 14 pagas anuales, por los que entre los años 2007 y 2013 facturó 58.077'10 (14 pagas de entre 700 y 800 euros).

Sin embargo, de la documental aportada se acredita que ha sido beneficiario, además, de otros 79.025'71 euros, resultado de restar los 58.077'10 euros de la cantidad de 137.102'81 euros fruto de las siguientes operaciones:

- Transferencias a su propio nombre o de su empresa por importe de 97.347'91 (15.120'88 euros desde la cuenta corriente de la que era titular la comunidad en el Banco de Santander núm. NUM004, obrantes en folios 146, 147, 150 y 151 de las actuaciones; y otros 82.227'03 euros con cargo a la cuenta del Banco de Santander núm. NUM005, obrantes en los folios 506, 507 y 508 de la causa) de los que tan sólo tenía justificación de 58.077'10 euros, lo que supone 39.270'81 euros sin justificación alguna.

- Emitió recibos a nombre de EUROGESLAND, S.L. con cargo a la comunidad de propietarios por un importe total de 19.987 euros.

- Emitió y cobró cheques con cargo a la cuenta corriente de la comunidad de propietarios núm. NUM004, por 19.768 euros sin que ninguna factura los justifique, en concreto los siguientes:

Cheque número NUM006 (de fecha 31/01/2007, folio 988) por importe de 560 euros,

Cheque número NUM007 (de fecha 02/03/2007 folio 992) por importe de 560 euros;

Cheque número NUM008 (de fecha 03/05/2007 folio 1002) por importe de 560 euros;

Cheque número NUM009 (de fecha 31/05/2007 folio 1007) por importe de 560 euros;

Cheque número NUM010(de fecha 29/06/2007 folio 1010) por importe de 560 euros;

Cheque número NUM011 (de fecha 30/07/2007 folio 1016) por importe de 1120 euros;

Cheque número NUM012 (de fecha 21/09/2007 folio 1020) por importe de 560 euros;

Cheque número NUM013 (de fecha 26/09/2007 folio 1021) por importe de 560 euros;

Cheque número NUM014 (de fecha 29/10/2007 folio 1028) por importe de 560 euros;

Cheque número NUM015 (de fecha 18/12/2007 folio 1038) por importe de 1.250 euros;

Cheque número NUM016 (de fecha 28/01/2008 folio 1043) por importe de 590 euros;

Cheque número NUM017 (de fecha 29/02/2008 folio 1047) por importe de 590 euros;

Cheque número NUM018 (de fecha 28/05/2008 folio 1062) por importe de 590 euros;

Cheque número NUM019 (de fecha 30/07/2008 folio 1072) por importe de 1.250 euros;

Cheque número NUM020 (de fecha 02/09/2007 folio 1076) por importe de 625 euros;

Cheque número NUM021 (de fecha 29/09/2008 folio 1078) por importe de 590 euros;

Cheque número NUM022(de fecha 01/12/2008 folio 1108) por importe de 590 euros;

Cheque número NUM023 (de fecha 02/01/2009 folio 1112) por importe de 1.330 euros;

Cheque número NUM024 (de fecha 30/01/2009 folio 1117) por importe de 625 euros;

Cheque número NUM025 (de fecha 02/03/2009 folio 1119) por importe de 625 euros;

Cheque número NUM026 (de fecha 04/08/2009 folio 1143) por importe de 1.250 euros;

Cheque número NUM027 (de fecha 18/12/2009 folio 1162) por importe de 1.600 euros;

Cheque número NUM028 (de fecha 03/08/2010 folio 1196) por importe de 656 euros;

Cheque número NUM029 (de fecha 23/12/2010 folio 1217) por importe de 1.312 euros;

Cheque número NUM030 (de fecha 02/02/2011 folio 1226) por importe de 695 euros.

El referido informe y la prueba documental destacan los movimientos de las cuentas de la comunidad y las copias de los cheques, que han sido facilitadas por el Banco de Santander, Sucursal 5334, en concreto desde el folio 1128 al 1314 (con excepción de los folios 1182, 1187, 1190, 1201, 1216, 1218, 1229, 1235, 1250, 1296, que son nominativos para JARDINERÍA Y SERVICIOS 2005, S.L.), así como desde el folio 1328 al 1514 (a excepción de los folios 1505, 1510 y 1513 que también son nominativos para JARDINERÍA Y SERVICIOS 2005, S.L.), cheques todos ellos o bien al portador o nominativos a favor del acusado.

Las conclusiones del informe no han sido desvirtuadas. El propio acusado, Juan Ramón, ha reconocido los movimientos bancarios, en los que se reflejan transferencias a sus cuentas y los cheques cobrados por él, si bien ha explicado que dichas operaciones tenían como finalidad la de poder disponer de dinero líquido para pagos en metálico de gastos de servicios u obras prestados a la comunidad, que se venían haciendo en dinero B, afirmando el acusado que este proceder era conocido y consentido por los propietarios y que los presidentes sabían que una importante parte del gasto (en orden al 40%) se pagaba con factura e IVA y el resto en dinero negro sin IVA, práctica habitual que, según el acusado, era impuesta por los originarios propietarios. En pretendida prueba de ello, declara que los cheques al portador habían sido firmados también por el Presidente y así se recoge en la Sentencia del procedimiento civil sobre la impugnación de la junta de la comunidad de propietarios de 29 de mayo de 2013.

En definitiva, el acusado mantiene que las transferencias a sus cuentas se hacían para tener dinero para poder para pagar a los proveedores que cobraban en negro a modo de 'saldo de caja' para mejor disponibilidad, añadiendo que ese dinero pudo devolverlo en poco tiempo a la comunidad de propietarios.

Declara también que durante su mandato mantenía la comunidad de propietarios los mismos proveedores, siendo la de Seguridad Privada y la de Jardinería las mayores partidas, afirmando también que entre las dos se llevaban el 70 u 80% del presupuesto y que estas eran las empresas que cobraban parte con IVA y parte sin IVA.

Por lo que la falta de soportes documentales en las cantidades reflejadas y de los pagos mediante cheques al portador, se explicaría, según el acusado, porque se trata de pagos en B y en lo que respecta al hecho de operar a través de una cuenta a nombre de su empresa, EUROGESLAND,S.L., ha manifestado que opera con ella casi desde el principio y nunca le han opuesto objeción a que facture su empresa.

Cuando ha sido preguntado por qué no anotó esos pagos para poder rendir cuentas a la comunidad de propietarios, ha contestado que las Comunidades de propietarios no están sometidas al Plan General Contable y que en las juntas rendía resumida cuenta de todos los ingresos y de los gastos con las partidas correspondientes, los cuales fueron aprobados todos los ejercicios, que los pagos se hacían por transferencia, en dinero en mano o en cheque, generalmente al portador, y que las cuentas al final estuvieron mezcladas, que transfería el dinero a sus cuentas para pagar en efectivo, pero ese dinero era de la comunidad y sólo lo guardaba en sus cuentas a modo de saldo de caja. Declara que con el saldo de caja se pagó el colector, algunas obras, etc., que hay un estado de cuentas que se presentó en junta y fue aprobado. Que cuando se ejecutaron las obras el Presidente era don Anselmo, que siempre estaba viajando y cuando el declarante le decía que tenía que hacer pagos, don Anselmo le decía que lo solucionara. Que cuando cesó como administrador rindió cuentas y que esa referencia a saldo en caja se refiere a ese importe al que se refiere como numerario a disposición de la comunidad. En ningún momento negó u ocultó que tenía fondos, lo devolvió en el plazo aproximado de un mes.

El acusado en definitiva, no cuestiona la falta de acreditación del destino del dinero referido, que supera los setecientos mil euros, la realización de transferencias a sus cuentas, ni la salida de los cheques al portador de las cuentas de la comunidad, muchos cobrados por él, si bien mantiene que la razón es por tener que pagar de forma irregular, al margen de la facturación, como pagos en B, contabilidad B que tampoco aporta.

A la vista del resto de la prueba practicada, es cierto y así ha quedado probado, que el acusado hacía algunos pagos en dinero B, no en metálico sino en cheques al portador, por lo que cabe inferir o al menos intuir que de los 700.359'71 euros una parte se destinó a pagos de servicios y suministros a la comunidad de propietarios. Así el testigo don Borja, ha manifestado que era administrador de la empresa que llevaba la seguridad para la comunidad de propietarios desde el año 1999 hasta 2012 ó 2013 en que dejó de prestar el servicio, y que el acusado les pagaba parte al margen de la facturación. Declara que como forma de operar, el mismo mandaba una factura todos los meses al administrador y éste pagaba en distintas formas, por recibo domiciliado y en ocasiones por cheque, dependiendo de lo que decía el administrador, el cual les daba tres cheques: uno nominativo y dos al portador, una parte era la factura y luego dos cheques los daba 'por fuera'. Si bien el mismo ha mantenido que nunca ha cobrado en efectivo. Cesó la relación contractual con la citada empresa tras cesar el acusado como administrador.

Sin embargo no ha quedado probado que hiciera pagos en B en metálico, ni tampoco a las otras empresas cuyos representantes han comparecido como testigos. Tampoco que fuera conocido ni consentido por la comunidad de propietarios.

Por un lado don Cayetano, cuya empresa llevaba el mantenimiento y la jardinería de la comunidad desde el año 1992, aunque ha cambiado la empresa (antes SOLAGUA y ahora JARDINERÍA Y SERVICIOS), siendo el representante legal de la empresa como Administrador, ha alegado que siempre facturaban, si bien cuando el acusado decía que le parecía caro y que bajara la factura, se le aplicaba un descuento entregándole otra factura por menor importe que era la que se pagaba y el acusado se quedaba con las dos facturas, la de mayor importe que no era real la retenía el acusado y no se la devolvía, lo cual sucedió varias veces, serían unas 45 ó 50 veces y sería por un importe que podría ascender a 20 ó 25 mil euros. Alega que en efectivo no recuerda haber cobrado nada. Facturaban y cobraban por talón firmado por el administrador y Presidente en unos casos nominativo y en casos al portador, ignora por qué. No recuerda que vinieran sin IVA, aunque por las reparaciones en algunos casos se daba un recibo y no sabe si iba con IVA o no. Su único interlocutor con la comunidad de propietarios era el administrador, única y exclusivamente.

En el mismo sentido, don Efrain, Gerente de una empresa que se dedica a la construcción, HIDRODETECCIONES, que hizo una obra para la comunidad de propietarios que administraba el acusado, ha manifestado que la obra se hizo entre 2006 y 2007 consistía en reparaciones de averías en las conducciones de abastecimiento con un presupuesto de 300.000 euros. Le pagaron todo y más de esta cantidad, lo que constaba en el contrato y otros trabajos anexos y de urgencia, recuerda que por unos 60 000 o 70.000 se instaló un colector. Alega que todo era transparente, aunque algún pago pudo ser urgente en una pequeña obra que tenía que pagar la comunidad y puede que se hiciera algún ingreso antes de la factura como adelanto, pero se incluía después en factura. No recuerda pago en metálico o cheque al portador sin factura, todo se cobraba a través del banco que había en el Soto de la Moraleja, la mayoría por transferencia y otras veces en cheques avalados por el Presidente, no recuerda la cuenta. Su empresa cerró en 2009 y reabrió para poder concursar a una obra de la Comunidad de Madrid cerrando nuevamente cuando no se le concedió. Tenían garantía de 5 años y no le han llamado nunca. También se le pagó el dinero de una empresa que no terminó los trabajos, que lo tuvo que terminar él y le tuvieron que pagar parte de ello, pero también todo con factura que entregaba el administrador.

Por lo tanto, no es posible declarar probado, como afirma el acusado, que todas las cantidades sin justificar (los 700.359'71 euros), se deban a pagos en B, como tampoco que contase con el consentimiento de la comunidad de propietarios en hacer pagos en B, como después se analizará. Por otro lado, el hecho de reclamar facturas por importes más reducidos a la empresa de jardinería al tiempo que no le devolvía la factura por importe más elevado, no parece responder a un intento de ocultar únicamente a la Hacienda Pública los importes pagados, sino que permite inferir que con tal práctica el acusado se apropiaba de la diferencia entre lo realmente pagado (el importe de la segunda factura que corregía la primera) y el mayor importe de la primera factura recibida y que el acusado retenía para hacer creer a la comunidad de propietarios que realmente había tenido que abonarse el importe de ésta última.

No es posible declarar probado que estuviera autorizado por la comunidad de propietarios a trasvasarse dinero a sus cuentas para tener disponibilidad. En primer lugar, porque el dinero no estaba efectivamente disponible, pues cuando es requerido para su devolución no es capaz de devolver de inmediato dichas sumas a la comunidad de propietarios, sino únicamente de 20.000 euros, alegando que los demás importes no los tenía, constando en el acta de la Junta de 29 de mayo de 2013, en que se dio cuenta de su dimisión del día anterior, que el mismo había manifestado que por el importe restante había pedido un crédito bancario. Porque no se acredita ninguna persona o empresa que cobrase en metálico.

Por otro lado, resulta difícil de entender que se le hubiera autorizado, como mantiene el acusado, a poder ordenar transferencias a sus cuentas desde las de la comunidad de propietarios por razones exclusivamente prácticas u operativas, cuando se ha manifestado por los testigos que llegó a dejarse en números rojos las cuentas de la comunidad de forma reiterada, teniendo que pagar descubiertos y que fue motivo de serias protestas en la junta.

Sin embargo, lo que si puede declararse probado es que la comunidad de propietarios mantenía plena confianza en el acusado, dando por buenas las explicaciones del mismo, sin que se haya probado que ninguna junta, ni ningún testigo de los asistentes a ellas hubieran sido informados de la forma de operar mediante pagos en B, ni siquiera por medio de su empresa, fiándose de las cuentas presentadas que no respondían a la realidad, por lo que abusó de la confianza que se le había otorgado, lo prueba también el hecho de que se aceptase su renuncia en junta tras conocerse estos hechos.

Ciertamente, ha quedado probado que el acusado, durante todos los años de su gestión, que se extendió desde el año 2002 hasta el año 2013 en que cesó como consecuencia de que, por primera vez, se examinan las cuentas por el Sr. Leopoldo, contaba con la confianza de los distintos Presidentes y de los órganos de gobierno de la comunidad de propietarios, lo que le permitió, en el periodo examinado de 2007 a 2012, operar con una falta absoluta de control, tomándose por buenos unos presupuestos manipulados, en los que dejó de reflejar entre 2007 y 2012 las cantidades íntegras ingresadas por los propietarios, y dejó de reflejar una parte equivalente de salidas de fondos de la comunidad, para evitar que se pudiera detectar la diferencia y disponer de un dinero que lógicamente no se iba a destinar a pagos por gastos o suministros de la comunidad, además de disponer de un dinero que podría justificar como gasto de la comunidad cuando la realidad es que se había aplicado una rebaja. Solicitaba a los Presidentes y autorizados el firmar cheques al portador, lo que ha dificultado conocer el destinatario, al no hacerse constar en la chequera, lo que ha posibilitado también al acusado presentar presupuestos ficticios que cuadraban perfectamente, que se han venido aprobando sucesivamente, que no respondían a los movimientos reales de dinero, sino a su conveniencia y con ello ha dispuesto del dinero de la comunidad de propietarios como si fuera propio.

Así, la testigo doña Gabriela, Presidenta de la comunidad de propietarios entre mayo de 2011 y mayo de 2012, ha manifestado que firmaba los talones como había venido haciendo don Anselmo, los daba por buenos.

También don Rodolfo, vocal en la comunidad unos años, que tuvo firma autorizada en el banco, porque se lo pidieron como favor por si en un momento determinado se necesitaba y pensó que no habría ningún problema. El acusado le pidió firmar unos talones diciéndole que había que pagar a una serie de proveedores y firmó unos talones (folios 1296, 1300, 1301, 1302, 1305, 1306, 1307, 1308 y 1309) al portador, la explicación fue que por motivos de agilidad los había hecho al portador, se lo pidió en la misma puerta de su vivienda y no le dio mayor importancia, él confió porque hasta ese momento no había oído hablar en negativo.

En el mismo sentido declaran los testigos doña Noemi, don Gonzalo, doña Milagrosa, don Justo, (propietario desde 2011), don Lucio y como representante de NHOSA, S.L., don Victoriano así como el testigo don Carlos María, empleado de INMOSEGUROS, gestora de SEGURFONDO INVERSIÓN, titular hasta el año 2016 de 20 chales que posteriormente adquirió un fondo de inversión americano, manteniendo la gestión del citado patrimonio INMOSEGUROS, que a su vez en el año 2016 creó su propia estructura de gestión y le contrató para el GRUPO RIALTO, propiedad mayoritaria en la comunidad de propietarios y que siempre formó parte del Comité, en concreto el referido testigo desde 2006 hasta la actualidad, quien ha manifestado, como los anteriores, que no recuerda que se hablase de pagar en B, ni tampoco que se hubiera autorizado a don Juan Ramón realizar transferencias de la cuenta de la comunidad a cuentas propias suyas o de su sociedad. Ha alegado que cuando don Mariano fue presidente y revisó las cuentas de la comunidad, lo descubre, todos querían conocer la verdad y se generaron discrepancias sobre el modo de afrontarlo y de solucionarlo. Ningún propietario se tomó la molestia de ver las facturas, los gastos, tampoco él mismo y lo toma como fracaso profesional.

De todo lo anterior se deduce que hasta que comienzan las sospechas éste había venido actuando aparentando normalidad y llevar una gestión ordenada, ocultado hacer pagos en B o tener doble facturación.

Y es precisamente el testigo don Mariano, quien se interesa por primera vez sobre la llevanza de la administración de la comunidad de propietarios cuando con motivo de la realización de unas obras le propusieron ser vocal y Presidente interino, por ser Ingeniero y tener estudios de económicas, por lo que aceptó esa responsabilidad y se consideró obligado a interesarse por el estado de cuentas. El acusado le dijo que como era un nombramiento provisional no le iba a dar un poder en el banco hasta que se ratificase en junta, por lo que el sr. Rodolfo seguiría firmando cheques y cuando le pidió documentación al sr. Juan Ramón (las cuentas, los libros mayores, soportes, hojas Excel), para familiarizarse con la economía de la comunidad que ya entonces tenía un presupuesto de 400.000 euros mayor que muchas PYMES éste le contestó que se lo daría a la vuelta de vacaciones y después le fue dando largas y nunca le aportó las cuentas, pero tampoco ningún justificante de gasto, salvo los estados de cuentas que adjunta en la convocatoria de las juntas generales, en que se limita a certificar una relación de ingresos y gastos pero sin los soportes documentales. Fue precisamente ante la petición de documentación, ante lo que el Sr. Juan Ramón reaccionó y, para evitar tener que rendir cuentas impidió que se le confirmara en el cargo en la junta el 12 de septiembre de 2012 y en la del día 24 de septiembre, aparecieron como asistentes un grupo de personas que no solía ir a las juntas, el Sr. Juan Ramón dio como ganador a ese grupo computando los coeficientes, cuando era un empate técnico de propietarios asistentes.

Declara también el citado testigo, don Mariano, de forma muy expresiva que cuando solicitó en el banco todos los movimientos descubrió muchos códigos 44 sin información de a dónde iba el dinero y no era posible ver que se había perdido en el camino. Aparecieron muchas transferencias desde la cuenta normal a otra cuenta de la comunidad, por lo que fue al banco para sacar todos los movimientos y vio que había transferencias de la cuenta normal a la segunda cuenta, que inicialmente era para obras y se había dejado sin dinero, pero que se había reactivado para pasar dinero para el sr. Juan Ramón y su empresa y no reportaba sobre esa segunda cuenta. Alega que no le consta que nunca se haya autorizado en junta hacer pagos en B.

Al comprobar lo anteriormente referido, decidió reunirse con la otra parte de los miembros de la comunidad que apoyaban al acusado y cuando le enseñó a don Doroteo, que era el Presidente, todo lo que había visto, éste le dijo que el Sr. Juan Ramón había jugado con ellos. Fueron a las juntas y pidieron cese del administrador, una auditoría y un nuevo nombramiento, como así ocurrió.

Declara el citado testigo que de los documentos de movimientos bancarios del banco de Santander de 2005 a 2012 se reflejan todas las operaciones de las cuentas, 70 páginas, destacando operaciones en cash en una cantidad muy grande (código 44), en la cuenta que finaliza en NUM031 que era la cuenta de las obras se vuelve a despertar con transferencias con su cuenta principal y de esa cuenta no se reporta a los propietarios, saca dinero hacia su cuenta y a la de EUROGESLAND, la suma en este periodo es superior a 117.900 euros. Había en la cuenta principal toneladas de pagos al portador y para hacer macheo no había información de a dónde iba el dinero y no era posible ver qué se había perdido en el camino. Una vez que se aportan los cheques, los revisa, empezó a trabajar para analizar la documentación separando en tres paquetes: cheques al portador en cuyo reverso no figura nada; cheques con descripciones de las nominaciones que eran normales y otro paquete donde solo había montantes de 500 euros, sin constar a quién se van a pagar. También la magnitud de estos cheques de 500 euros le resultó chocante. Por otro lado, refirió que en las cuentas de la comunidad de propietarios hubo periodos con descubiertos de 1.000 o 2.000 euros y en una ocasión llego a haber 75.000 euros en rojo, algún vecino se molestó porque habían pagado 4.000 euros de gastos bancarios y descubiertos.

Después de averiguar todo esto, se lo contaron a todos los vecinos y decidieron que se convocara junta con auditoría, del resultado de la misma, don Doroteo pidió pasar página haciendo con una quita al Sr. Juan Ramón porque éste se comprometió a devolver una cantidad. El grupo de los querellantes entendió que tal acuerdo partía de la desconfianza en la Justicia y decidieron emprender acciones legales.

Tras la salida del sr. Juan Ramón de la comunidad la cuota bajó pasando de pagar 1.350 a 1.075 euros trimestrales, lo que supone una disminución de unos 1000 euros al año y simultáneamente pasaron a tener un superávit de 40.000, 80.000, sin que hayan perdido ningún servicio habiendo aumentado el de seguridad, incrementando las horas para que el turno saliente se quede una hora más para hacer ronda y han contratado una asesoría legal que pagan todos los vecinos.

En el mismo sentido ha declarado doña Juliana, quien manifestó que empezó a sospechar cuando le piden al acusado las cuentas de años pasados y no comparece, hasta en una tercera vez. Les llamó la atención pagar intereses por tener descubierto.

El informe 'Económico Financiero' elaborado por el Administrador de Fincas don Bernardo, que opera como FINCAS GARCI, (folios 239 y ss. Doc 21 de la querella), que si bien no participa del mismo rigor con el que se ha elaborado el informe pericial anteriormente referido, reconociendo que para elaborar su informe tomó 5 años como referencia y los hizo figurar en un solo año, haciendo un cuadro general, reflejando lo que se había ingresado en ese periodo y lo que se había gastado en el mismo, -dando por bueno el gasto aún sin justificarse, considerando que pudiera resultar acreditado hipotéticamente en un futuro-, a pesar de lo cual detecta un descuadre, debería haber un saldo de 32.000 y había 900 en el banco y quedaban cosas por pagar, en total calculó 60.000 euros que, según los movimientos había ido a la cuenta del administrador y que el administrador le decía que era para hacer pagos en B lo tenía como cuenta de caja, aceptó entregar esa cantidad del descuadre, y no se le reclamó nada más, con los 51.000 se dio por satisfecho el comité, se entendió que el resto se debía a deficiencias administrativas por no llevar bien los datos y por eso se decidió que no se reclamaría.

Pero, al mismo tiempo, reconoció que tras hacerse cargo de la administración, se rebajaron en un 20% las cuotas de la comunidad. Bajó la jardinería porque no le presentaban el nivel de facturación de extras. Cambió la empresa de seguridad. Constata que hay pagos en B, y que las que denomina en su informe cantidades subsanables podrían ser de pagos en B pero no le consta.

Respecto de dicho informe ha comparecido también como perito don Octavio, quien ha manifestado que le pidieron una revisión técnica sobre la ejecución de un informe de FINCAS GARCI para validarlo y se limitó a realizar una revisión técnica sobre los procedimientos seguidos en la revisión contable, pero no verificó la documentación soporte. Alega que los gastos no documentados no se pueden validar. No sabe dónde ha ido el dinero. Alega que tampoco controla todos los documentos sino un muestreo, se dedica a comprobar si la metodología es correcta, reitera que hizo un informe de una metodología de trabajo pero nada más.

En todo caso, don Bernardo, como Administrador de Fincas, consideró que ni los movimientos bancarios, ni el pago mediante cheques al portador en esa cuantía, ni el uso de una cuenta que debía estar inactiva son una operativa normal, ni tampoco una forma correcta de operar.

Y es que la deliberada oscuridad en la llevanza de cuentas, la falta de acreditación del concreto destino de un gasto de 700.359'71 euros, no puede considerarse sino como una vía para enriquecerse a cargo de la comunidad a la que administraba, permite llegar a la conclusión de que con dicha forma de administrar, al ocultar ingresos y salidas de dinero de las que se benefició, supuso un incremento cercano al 20%, según han mantenido los testigos, incluso don Bernardo, que ha afirmado que se bajaron las cuotas después un 20%, lo que viene a coincidir con lo declarado por los testigos cuando afirman que se pasó de pagar por cada copropietario de 1350 euros trimestrales en los años 2007 a 2012, a 1080 euros después del cese del acusado, diferencia de dinero que se debe a una gestión desleal, en forma contraria los intereses de la comunidad y que habida cuenta de la prueba practicada, la falta de documentación y el tiempo transcurrido, ha sido definitivamente desviada del fin para el que se entregó.

También ha quedado probado el carácter doloso y no meramente negligente, pues las coincidencias entre los ingresos que se ocultaban y las salidas de dinero que se ocultaban también, el hecho de que tratara de impedir el examen de la documentación cuando le fue requerida y la falta de justificación del perceptor y el concepto por el que se ha hecho pago de sumas tan importantes, unido al hecho de que retenía facturas por importe superior al realmente pagado y facturado, como ha mantenido uno de los testigos, nos lleva a concluir que el acusado ha orientado su actividad al propio enriquecimiento y que se ha apropiado para sí y su sociedad de una cantidad de dinero cercana al 20%.

Para determinar la cifra de forma cierta, fuera de ninguna duda, debemos partir del 20% de las cuotas indebidamente incrementadas, equivalentes a 810 euros por propietario y año, según la declaración de los testigos, en concreto del Sr. Leopoldo que manifestó que pasaron de pagar 1350 euros por trimestre y propietario a pagar 1.050, lo que viene a coincidir con el 20% a que se refiere el nuevo Administrador, don Bernardo. Sin embargo, no cabe desconocer que esa rebaja pudo venir también influida por otros hechos como son el cambio de la contrata de seguridad que era la que ha reconocido percibir dinero fuera de factura y la exigencia de facturación correcta a las otras contratas, la llevanza leal de la contabilidad, así como la devolución de la cantidad que reconocía tener en su poder el acusado.

Teniendo en cuenta la prueba practicada se considera suficientemente acreditado que del dinero que el acusado no ha podido justificar que asciende a 700.359'71 euros, de los que se ha apropiado no menos de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL EUROS, calculados a razón de 650 euros por propietario y año, lo cual por cada uno de los 76 copropietarios supone un total de 49.400 euros por año.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

En la fecha en que se producen los hechos declarados probados (entre 2007 y 2013), éstos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249, 250 del Código Penal concurriendo el subtipo agravado en razón de la cuantía al ser la cantidad total superior a 50.000 euros (250.1.6 CP)

El delito de apropiación indebida tuvo a lo largo de las fechas en que se cometen los hechos las siguientes redacciones:

Del 1 de octubre de 2004, fecha en la que entra en vigor la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, hasta el 23 de diciembre de 2010 en que entra en vigor la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio tenían la siguiente redacción:

Artículo 252.

'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'

Tenía el artículo 250.1.6º la siguiente redacción:

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Desde el 23 de diciembre de 2010 hasta el 1 de julio de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo se modifica el art. 250.1:

'5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.'

En todo caso carece tal reforma de efectos prácticos por cuanto en la anterior redacción del art. 250.6 del Código Penal el Tribunal Supremo venía interpretando para determinar la especial gravedad, el valor de la defraudación en la cuantía que después se plasma en la referida reforma legal.

Finalmente, desde el 1 de julio de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo:

En lo que aquí interesa no se modifica el art. 250.5.º

'Sección 2.ª De la administración desleal

Artículo 252.

1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

Artículo 253.

Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.'

En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se explica el sentido de la reforma:

'Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia...'

En definitiva la conducta típica ha estado siempre y en todo momento prevista y penada en el art. 252 y en las circunstancias concurrentes en este caso le sería de aplicación el subtipo agravado por ser una defraudación de especial gravedad en atención al perjuicio, o lo que es lo mismo, que supera los 50.000 euros, imponiéndose en todos casos una pena idéntica en abstracto.

Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se califican los hechos de conformidad con el art. 252 del Código Penal, según redacción vigente en la fecha de los hechos, por lo que no siendo más beneficiosa la nueva regulación, procede la aplicación de la ley vigente en el momento de ocurrir los hechos.

Concurren los requisitos de dicho tipo penal, pues se ha probado una apropiación de dinero por parte del acusado infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función durante los ejercicios 2007 a 2012, habiendo hecho suya una cantidad no inferior a los 49.400 euros anuales, de dinero que ha salido de las cuentas de la comunidad, en forma desleal, sin que el mismo pueda ser restituido.

En este sentido resulta indiferente si se lo ha apropiado o desviado a otros fines, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en resoluciones como la STS 711/2018, de 16 de enero de 2019: '

Esta Sala Segunda, entre otras varias resoluciones, en su sentencia 438/2018, de 3 de octubre , esclarece la interpretación de esta tipicidad:

El artículo 252 CP , al tiempo de los hechos castigaba a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La jurisprudencia que interpreta este precepto es amplísima y no siempre uniforme, refiriéndose en muchos casos al significado de los términos 'apropiaren' y 'distrajeren'; pero, siguiendo una u otra teoría, nunca ha excluido la condena para aquellos que, habiendo recibido dinero por uno de los títulos típicos, luego lo hiciera suyo, incorporándolo a su patrimonio o invirtiéndolo en atenciones personales; o dispusiera de él, como si fuera suyo, entregándolo a terceros; o bien lo destinara con vocación de permanencia a una finalidad distinta de aquella para la que le fue entregado, causando en todos los casos un perjuicio al patrimonio afectado.

...[...]...en la STS núm. 31/2017, de 26 de enero , se señalaba que en 'la STS núm. 700/2016, de 9 de setiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.'

Sin embargo, el delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el 250.1.6º CP ó 250.1.5ª según se tome una u otra redacción (importancia del perjuicio) resulta incompatible con la apreciación de la continuidad del art. 74.1 CP, al no poder tenerse en cuenta doblemente una misma circunstancia y no poder considerar probado que el importe en más de una anualidad haya superado los 50.000 euros.

En consecuencia, procede apreciar la continuidad delictiva del art. 74.2 del Código penal al tratarse de infracciones contra el patrimonio, teniendo en cuenta el perjuicio total causado, siendo de notoria gravedad en cuanto a su cuantía total.

TERCERO.-Del referido delito es criminalmente responsable el acusado en concepto de autor el acusado don Juan Ramón, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5 CP, habiendo hecho pago con anterioridad al conocimiento de la interposición de la querella, el día 26 de diciembre de 2013 de una parte de la cantidad apropiada, en concreto abonó 20.000 euros el 20 de mayo de 2013, 3.210 euros el 13 de junio de 2013 y 27.839'09 euros el 21 de junio de 2013, que si bien no responde a la realidad del perjuicio ocasionado, la junta de la comunidad de propietarios aceptó dicha suma.

QUINTO.-Penalidad.

En atención a los hechos probados, se considera ajustada a derecho la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SIETE MESES, con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Código Penal, teniendo en cuenta el tiempo a lo largo del cual se desarrollan los hechos, la cuantía del perjuicio y también la falta de sometimiento de su gestión a la junta con transparencia y lealtad, intentando evitar la supervisión sobre su actuación, como también se tiene en cuenta, en beneficio del acusado, la circunstancia modificativa ya referida, por haber devuelto la suma ya referida en el anterior fundamento jurídico.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Se ha declarado probado un perjuicio a la comunidad de propietarios DIRECCION000, de 247.000 euros de los que el acusado ha restituido (51.000 euros), por lo que pende por indemnizar en 196.000 euros.

La comunidad de propietarios, como parte directamente perjudicada, no reclama.

Obra unida a la causa la sentencia dictada en el procedimiento civil de impugnación de cuentas, Sentencia núm. 310/2016, de 8 de julio de 2016 de la Sección Décimo Tercera (Civil) de esta Audiencia Provincial recaída en el Rollo 705/2015 del Procedimiento Ordinario 1282/2013 procedente del Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Alcobendas, por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de julio de 2015 del citado Juzgado, se absuelve a la comunidad de propietarios demandada, de estar y pasar por la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas. En el Fundamento Jurídico Tercero, apartado Tres dice:

'La aprobación de esas cuentas por la comunidad de propietarios no sana las infracciones legales en que se haya podido incurrir, ni convalida las irregularidades contables, ni legitima desviaciones de fondos de la comunidad para atenciones particulares que hayan podido efectuarse, en su caso...sin perjuicio de posibles fraudes (de sobrefacturación o pagos a la baja) que no han sido detectados y cuya persecución no quedaría obstaculizada por la aprobación de las cuentas que fueron presentadas a la junta de propietario.... Y es que con la aprobación de las cuentas se acepta un estado contable y no implica la admisión de irregularidades en el manejo de los fondos de la comunidad reveladas o susceptibles de sospecha....'

Por tanto la acción civil no puede considerarse perjudicada por el hecho de haberse aprobado en junta las cuentas de conformidad con lo que consta acreditado.

Así, la comunidad de propietarios, perjudicada en los hechos, no ha querido ser parte procesal, ni tampoco ninguno de los querellantes ha deducido pretensión indemnizatoria a favor de la misma, los cuales únicamente han deducido pretensiones indemnizatorias a título particular, habiéndose deducido dicha pretensión indemnizatoria a favor de la comunidad de propietarios únicamente el Ministerio Fiscal, que ha limitado a pedir en este orden civil la condena del acusado y de la sociedad EUROGESLAND, S.L., ésta última como responsable civil subsidiaria, a que indemnice a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en 27.976'72 euros, con los intereses del art. 576 LEC

La acusación particular, ha establecido el perjuicio sufrido por la comunidad de propietarios en la cantidad de 616.894'61 euros, basándose en el informe pericial elaborado por AUDIEX AUDITORES EXTERNOS, S.A., considerando perjuicio la mayoría de la cantidad cuyo destino se ignora y ha solicitado que se indemnice a cada uno de los querellantes en 1/76 parte de dicha cifra, en concreto de 8.117'03, lo que arroja un total de 64.936'27 euros para cada uno de ellos.

Por el Ministerio Fiscal se pide para la comunidad de propietarios DIRECCION000 en 27.976'72 euros, (teniendo en cuenta ya la cantidad restituida de 51.000 euros) con los intereses del art. 576 LEC, pronunciamiento que debe ser estimado en virtud del principio dispositivo que rige en este orden civil.

También, han sufrido, indirectamente, perjuicio los querellantes en la medida en que han tenido que contribuir al pago de importes superiores durante el periodo 2007 a 2012, al estar obligados a contribuir a los gastos en proporción a sus cuotas en la comunidad a la que pertenecen, gastos que han sido indebidamente hinchados y que habrían podido ser significativamente menores con una ordenada administración. Los querellantes no han renunciado a las acciones correspondientes, sino que han ejercitado expresamente acciones no sólo en este orden penal, sino que han intentado que se declarase en el orden jurisdiccional civil la nulidad el acuerdo de aprobación de cuentas en la junta de 29 de mayo de 2013, para lo que han dirigido acción civil contra la comunidad de propietarios, sin éxito.

Sin embargo, lo pedido por la acusación particular en la Conclusión Definitiva Quinta, apartado de Responsabilidad Civil, no parece responder a los perjuicios reales soportados, bastando con señalar que se pide la misma indemnización para don Justo, propietario desde 2011, por tanto sólo habría podido ser perjudicado en una quinta parte de los cinco años objeto de análisis, sin haber podido sufrir perjuicio alguno en los ejercicios de 2007 a 2011.

Por lo que procede condenar también, al pago a los querellantes a título particular, en la cantidad de 500 euros anuales, durante el periodo 2007 a 2012, lo que supone una indemnización de 2.500 euros para cada uno de los querellantes, salvo a don Justo, al que corresponde una parte proporcional de 500 euros al haberse incorporado en 2011 a la comunidad de propietarios, todo ello con los intereses del art. 576 LEC, cantidad que se obtiene como diferencia entre el sobrecoste real, calculado a razón de 650 euros por año y propietario y lo que les puede repercutir indirectamente por la indemnización directa a la comunidad de propietarios de las cantidades ya que ya han sido reintegradas a la comunidad por el acusado (51.000 euros) y la cantidad objeto de condena a la misma a que se hace referencia anteriormente.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 Código Penal incluyéndose las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Juan Ramón como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250.5 del Código Penal según redacción vigente en la fecha de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE SIETE MESES, con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP; en el orden civil el acusado Juan Ramón y la sociedad EUROGESLADN S.L. ésta última como responsable civil subsidiaria:

- A la comunidad de propietarios DIRECCION000 además de la cantidad ya restituida de 51.000 euros, al pago de la cantidad de 27.976'72 euros.

- A doña Juliana, don Gonzalo, doña Milagrosa, doña Noemi, don Lucio, don Mariano y la mercantil NHOSA, S.L., en la cantidad de 2.500 euros a cada uno de ellos.

- A don Justo en 500 euros.

Todas las cantidades anteriores devengarán los intereses del art. 576 LEC.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.