Sentencia Penal Nº 361/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 77/2020 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00361/2021

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85860

N.I.G.: 02003 43 2 2012 0015580

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000077 /2020

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: ACEROS CAMPOLLANO DE LA MANCHA S.A.

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA PEREZ CASAS

Abogado/a: D/Dª MIGUEL TOLEDO MURCIA

Contra: Adrian, Vidal , Agustín , MONTAJES FERRICOS AB 2014 S.L. , Amanda

Procurador/a: D/Dª ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ, ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ , ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ , ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ , ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ

Abogado/a: D/Dª GONZALO GARCIA TENDERO, ANTONIO MANUEL NUÑEZ-POLO ABAD , GONZALO GARCIA TENDERO , ANTONIO MANUEL NUÑEZ-POLO ABAD , GONZALO GARCIA TENDERO

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO

Dª. ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN

En ALBACETE, a 30 de noviembre de 2021.

VISTA, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Diligencias Previas 187/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, por delito de estafa agravado de los arts. 248 y 250.1.5º, y delito de insolvencia punible, del art. 257.1 en relación con la sucesión fraudulenta de empresas del art. 130.2, y arts. 31, 31 bis y 251 bis, todos del Código Penal, contra Adrian, Agustín, Amanda, defendidos por el Letrado D. Gonzalo García Tendero, y contra Vidal y la mercantil MONTAJES FÉRRICOS AB 2014 S.A., defendidos por el Letrado D. Antonio Manuel Núñez-Polo Abad.

Ha sido acusación particular la mercantil ACEROS CAMPOLLANO DE LA MANCHA S.L., a través del Letrado D. Miguel Toledo Murcia.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Gil Navarro Rodenas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON CESAR MONSALVE ARGANDOÑA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de enero de 2020, el Sr. Juez de Instrucción nº 3 de Albacete acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces con el 187/2013, determinando la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en el mismo pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable. A continuación, pasaron las diligencias al Ministerio Fiscal y acusación particular a fin de que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de febrero de 2020 la acusación particular presentó escrito calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado de los arts. 248 y 250.1.5º, y delito de insolvencia punible, del art. 257.1 en relación con la sucesión fraudulenta de empresas del art. 130.2, y arts. 31, 31 bis y 251 bis, todos del Código Penal, interesando se impusieran a los acusados las siguientes penas:

1/ A los acusados Adrian, Agustín, Amanda y Vidal la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de estafa agravada previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal.

2/ A los acusados Adrian, Agustín, Amanda y Vidal la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el delito de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257.1 del Código Penal.

3/ A la mercantil MONTAJES FÉRRICOS AB 2014 S.L., de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 31, 31 bis y 251 bis del Código Penal, la pena de multa del cuádruple de la cantidad defraudada.

Y en sede de responsabilidad civil, solicitó que todos los acusados indemnizaran a la mercantil ACEROS CAMPOLLANO DE LA MANCHA S.L. en la cantidad de 77.425,94 euros, con intereses desde la fecha de impago de las facturas hasta la fecha de dictado de la sentencia, y desde ese momento hasta su efectivo pago con el interés legal más dos puntos. Igualmente solicitó que se condenara a los acusados al pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.-Con fecha 11 de marzo de 2020 por el Ministerio Fiscal se presentó escrito solicitando el sobreseimiento provisional de las actuaciones y el archivo de las mismas reputando que de las diligencias practicadas no se derivaba indicio de la comisión de los delitos de estafa ni de insolvencia punible a que se refería el auto de procedimiento abreviado.

CUARTO.-Por auto de fecha 13 de marzo 2020 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados.

QUINTO.-Con fecha 16 de junio de 2020 por el Ministerio Fiscal se presentó escrito formulando calificación absolutoria respecto de los acusados.

SEXTO.-Con fecha 16 de septiembre de 2020 se presentó escrito de defensa por los acusados Vidal y la mercantil MONTAJES FÉRRICOS AB 2014 S.A., negando la existencia de delito y solicitando su libre absolución.

SÉPTIMO.-Con fecha 27 de septiembre de 2020, se presentó escrito de defensa por los acusados Adrian, Agustín y Amanda, negando igualmente la existencia de delito y solicitando su libre absolución.

OCTAVO.-Tras la tramitación pertinente en esta Audiencia Provincial, se señaló el día 22 de noviembre de 2021 para la celebración del acto de juicio oral. Practicadas las pruebas admitidas, tanto el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Evacuados los respectivos informes quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.-Probado y así se declara que, fruto de las relaciones comerciales mantenidas entre la mercantil querellante, ACEROS CAMPOLLANO DE LA MANCHA S.L., y la también mercantil FERRALLAS Y MONTAJES SAN MIGUEL S.L., de la que era administrador el acusado Adrian, se generó una deuda a favor de la mercantil querellante de 77.425,94 euros. FERRALLAS y MONTAJES SAN MIGUEL, en situación de concurso de acreedores, no ha hecho frente al pago de la cantidad adeudada. No ha quedado acreditado que, desde el inicio de la relación comercial entre ambas mercantiles, Adrian no tuviera intención de atender los pagos frente a ACEROS CAMPOLLANO DE LA MANCHA S.L. Tampoco ha quedado acreditado que todos los querellados, Adrian, Agustín, Amanda, Vidal y la mercantil MONTAJES FÉRRICOS AB 2014 S.A, para impedir o dificultar el pago de la cantidad debida a la querellante, se alzaran con los bienes de FERRALLAS y MONTAJES SAN MIGUEL S.L., ni que hayan creado distintas empresas con el mismo objeto social con la finalidad de que la acreedora no pudiera cobrar su crédito.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre el delito de estafa.-

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa objeto de querella. Comenzaremos precisando, con arreglo a una reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuáles son los elementos que caracterizan a este delito. Por ejemplo, la reciente STS nº 230/2021 de 11-3-2021 (rec. 2226/19 (EDJ 2021/515195), señala: ' Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados, el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato, sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil '

De igual manera, la Sentencia del Tribunal Supremo 210/2021 de 9 de marzo (EDJ 2021/520184), con abundante cita de otras resoluciones, señala: ' Por ello, como decíamos en la STS 222/2018, de 10-5 (EDJ 2018/72510) , con cita de la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (EDJ 2001/40292) - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras) '.

En definitiva, cabe afirmar que en el negocio jurídico ordinario, el concluido de buena fe, el deudor tiene intención de cumplir con sus obligaciones y celebra el negocio en la confianza ( a veces basada en un cálculo arriesgado ) de que va a poder pagar la deuda que asume siendo que, finalmente, por causas ajenas a su voluntad, no puede cumplir, generando el consiguiente perjuicio al acreedor. En tales casos, la deuda debe exigirse por vía civil, sea a través de la acción de incumplimiento contractual del art. 1.101 del Código Civil, sea a través del procedimiento concursal cuando la deudora es declarada en concurso. O contra las empresas del grupo, de acuerdo con la teoría del levantamiento del velo societario, si se prueba que concurren los requisitos para ello. Incluso cabe exigir, en los casos previstos en el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, que los administradores de la mercantil deudora respondan solidariamente de las deudas sociales asumidas con posterioridad al acaecimiento de una causa de disolución de la sociedad. O exigirse igualmente su responsabilidad por la vía del art. 236.1 del mismo texto legal, que establece ' Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa '. Incluso

Sin embargo, en el negocio jurídico criminalizado, el deudor no tiene voluntad alguna de cumplir ab initio, desde el mismo momento en que celebra el contrato. Con mala fe, de modo intencional o doloso, despliega una conducta mendaz dirigida a engañar al otro contratante, haciéndole creer que va a cumplir y determinándolo, a través de dicho engaño, a realizar el acto de disposición en su perjuicio.

SEGUNDO.-De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, la prueba practicada en el procedimiento impide considerar que los querellados ( más en concreto, y respecto de este delito, Adrian, único administrador de FERRALLAS Y MONTAJES SAN MIGUEL S.L. ) actuaran con ese propósito inicial defraudador cuando comenzaron la fluida relación comercial que la mercantil deudora ha venido manteniendo con ACEROS CAMPOLLANO DE LA MANCHA S.L. La propia querellante refiere que la relación comercial entre ambas mercantiles se ha venido desarrollando durante ' largo tiempo 'y que en el marco de esa relación se habían realizado ' grandes pedidos 'de material, que lógicamente debemos entender que se efectuaron durante la época del boom inmobiliario en España y que fueron debidamente pagados ya que a la querella únicamente se acompaña el extracto de cuenta del año 2010, y no de esa larga relación comercial. Sigue afirmando la querellante que FERRALLAS Y MONTAJES SAN MIGUEL S.L. adquirió material sabiendo desde un principio que no iba a poder pagarlo en su totalidad pues a corto/medio plazo iba a ser declarada en situación de concurso.

Sin embargo, no es eso lo que revela la documental que obra en las actuaciones, singularmente el propio extracto de cuenta del año 2010 que aportó la querellante, último año en que se desarrolló la relación comercial entre ambas mercantiles, pues en julio de ese año FERRALLAS fue declarada en concurso. Ya hemos dicho que, por propia manifestación de la querellante, la relación entre ambas mercantiles había sido larga y fluida, de donde se concluye que la concursada vino durante largo tiempo cumpliendo regularmente con su obligación de pago pues, de no haber sido así, ACEROS hubiera dejado de servirle material mucho antes. No existen, en suma, antecedentes que permitan presumir que la querellada se conducía por su administrador de modo irregular o tendencioso para no pagar a sus acreedores. Y que tampoco lo fue en ese último periodo que concluyó con el concurso de FERRALLAS lo demuestra el extracto de cuenta entre ambas mercantiles que ACEROS aporta a la querella. Y es que, contra lo que afirma la querellante, en los últimos seis meses previos al concurso se advierte la existencia de numerosos pagos realizados por FERRALLAS a ACEROS, muchos de ellos superiores a 2.000, 3.000 o 4.000 euros. Incluso hay uno en febrero ( cinco meses antes del concurso ) que es de 10.700 euros. Entre los días 4 a 10 de junio ( un mes antes de solicitar la declaración de concurso ) se hacen varios pagos por un importe superior a 17.000 euros. Pagos que, desde luego, se compadecen mal con una aviesa y previa intención de engañar a su proveedora, pues fácilmente se entiende que si hubiera concurrido esa dolosa voluntad en FERRALLAS no hubiera realizado esos pagos a ACEROS y hubiera retenido el dinero para su beneficio. Más al contrario, lo que revelan tales pagos es una clara voluntad de cumplir, de salir adelante pese a la grave situación de crisis económica que sufría la empresa ( como todas las del sector ), corolario de la que sufrió España durante los años 2.008 a 2013. Que la cuenta entre ambas empresas ofreciera desde tiempo atrás un saldo deudor de FERRALLAS, o que la situación de esta mercantil fuera muy delicada, no permite, por sí mismo, calificar la conducta de aquélla o de su administrador como delictiva. Indudablemente, y como antes hemos dicho, existirá responsabilidad civil, incluso podría existir de su administrador, pero civil, no penal según hemos tenido ocasión de ver al transcribir la jurisprudencia relativa a este delito. Concluimos este análisis poniendo de relieve que ni siquiera en el caso ( insistimos, no probado ) de que el querellado hubiera concebido la idea de no pagar una vez incumplida su obligación cabría considerar dicha actuación como dolosa. En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2021 se refiere a este dolo subsequens o sobrevenido y aclara ' esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens ' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 )'.

TERCERO.-Sobre el delito de insolvencia punible.-

Tampoco la prueba practicada permite considerar que los querellados hayan incurrido en el delito previsto y penado en el art. 257.1 del Código Penal. Dicho precepto legal castiga: a/ Al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores; y b/ A quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Contra lo que afirmó la acusación particular en trámite de conclusiones, este delito no se consuma con la mera frustración de la ejecución del acreedor. De ser así, todos los supuestos de insolvencia de deudores serían constitutivos de delito. La frustración de la ejecución no es la causa ni es el único elemento objetivo del delito. Es la consecuencia, el resultado, pero el delito requiere que este resultado se produzca a causa de alguna de las conductas a que se refiere el tipo penal, esto es, alzamiento de bienes o disposiciones patrimoniales o generación de obligaciones efectuadas con cualquiera de las finalidades expresadas en el mismo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2019 nos recuerda que la STS 51/2017, de 3 de febrero, con cita de las SSTS 138/2011 de 17 de marzo; 362/2012 de 3 de mayo y 867/2013 de 28 de noviembre, señala que el delito de alzamiento de bienes se configura como un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad patrimonial universal establecida en el artículo 1.911 del CC y, de otro, el interés colectivo por el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Indica igualmente que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad, que consiste en la actuación del deudor sobre sus propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito de frustrar los créditos que hubieran podido atenderse total o parcialmente con dichos bienes. Y reitera que constante jurisprudencia ha resumido que los elementos integrantes de este delito son:

' A) La existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero que también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11 de marzo de 2002 ).

B) Un elemento dinámico que consiste en la desvinculación patrimonial, la destrucción o la ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta de la acción delictiva, ya que la norma sanciona ' realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones ' (art. 257.1.2).

C) Que derive un resultado de insolvencia o de disminución del patrimonio del delito que imposibilite o dificulte a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

D) Un elemento tendencial, o ánimo específico en el agente, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores a cobrar sus créditos; lo que supone un conocimiento de la situación de insolvencia que se crea con la conducta, y de que, como consecuencia de esa insolvencia, las deudas no se podrán ejecutar sobre el bien sustraído del patrimonio, así como la voluntad de realización de todo esto ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 ; 31 de enero y 16 de mayo de 2001 o 440/2002, de 13 de marzo ; 652/2006, de 15 de junio ; 446/2007, de 25 de mayo ) '.

CUARTO.-La abundante prueba documental obrante en las actuaciones no ha acreditado ningún alzamiento de bienes por los querellados, ni esa voluntaria y tendenciosa desvinculación patrimonial de FERRALLAS SAN MIGUEL o, dicho de otro modo,la ocultación real o ficticia de sus activos por su administrador con el concurso del resto de querellados. Importa destacar en este punto que el art. 443 de la Ley Concursal señala que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera '.

La testifical del administrador concursal de FERRALLAS, D. Isidoro, reveló que en el concurso de esta mercantil no apreció la concurrencia de ninguna de estas circunstancias que permitirían calificar el concurso como culpable y, por ello, informó que el mismo había sido fortuito. Igualmente manifestó que en el marco de esa actividad de administración que llevó a cabo no tuvo constancia de alzamiento alguno. Reveló que la mercantil ejecutó y llevó a cabo su actividad laboral con normalidad hasta que llegó la crisis y entró en concurso. Destacó que no hubo transmisión de bienes desde esta empresa hasta otras. También manifestó que en el listado de acreedores figuraba ACERCAM, que ni contradijo el importe de la deuda que le fue reconocida, ni promovió la calificación del concurso como culpable. Finalmente, señaló que tanto Agustín como Adrian figuraban como acreedores de la empresa, con unos 180.000 euros, de los que no recuperaron nada.

La prueba tampoco ha acreditado la realización de pagos por FERRALLAS a otras empresas con preferencia a ACEROS. Precisamente, como hemos visto al examinar el delito de estafa, FERRALLAS vino realizando pagos a la querellante hasta pocos días antes de entrar en concurso, conducta que se compadece mal con el deseo de perjudicarla mediante una ocultación de bienes. Aún más, de haber sido así, tampoco existiría delito pues el Tribunal Supremo señala que, al suponer el alzamiento de bienes una acción del deudor que tiene como finalidad frustrar el pago de las deudas de las que debe responder universalmente con su patrimonio, si ante la acumulación de créditos el deudor realiza maniobras encaminadas a que su patrimonio quede afectado al pago de sus débitos, pero otorgando preferencia a unos acreedores sobre otros, no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes ( SSTS. 1052/2005, de 20 de septiembre; 984/2009, de 8 de noviembre o 176/2013, de 13 de marzo). Y a tal fin señala en la STS 853/2005, de 30 de junio ( con cita de la sentencia 474/2001, de 26 de marzo) que '...la conducta de selección prioritaria de deudas contraídas que hace que unos acreedores cobren con preferencia a otros, se trata de un supuesto atípico. El pago de parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es lo que da vida al tipo penal de alzamiento'.

QUINTO.-Importa destacar que también el Ministerio Fiscal calificó el concurso de FERRALLAS como fortuito. Es verdad, como dijo la acusación particular, que la calificación del concurso no vincula a la jurisdicción penal. Pero habrá de convenirse que la calificación del mismo como fortuito es un elemento probatorio relevante que apunta con vigor a la inexistencia de delito pues, al fin y al cabo, en sede civil, tras el examen de la actividad desarrollada por la mercantil en los años previos al concurso, por un profesional imparcial y ajeno especializado en la materia ( administrador concursal ) y por el Ministerio Fiscal, no se aprecia la concurrencia de elemento alguno ( entre los que se cuenta, como hemos visto, las conductas que expresamente sanciona el art. 257 del Código Penal ) que permita considerar que la situación de insolvencia que llevó a FERRALLAS al concurso lo fuera por dolo o culpa grave en la gestión de su administrador. Consta en las actuaciones que en diciembre de 2008 FERRALLAS promovió demandas de juicio declarativo y de juicio cambiario por un valor total de 75.000 euros contra la mercantil CONAIT S.A., deudora de aquélla, dato que sugiere la verdad de lo manifestado por la defensa de los querellados, que la imposibilidad de pagar a ACEROS vino determinada, a su vez, por el impago de esta contratista a FERRALLAS.

También es importante destacar que la mercantil FERROVAL, coetánea en funcionamiento con FERRALLAS, entró igualmente en concurso, igual que esta última. Su administrador ( Sr. Justino ) reveló en su testifical que, como muchas empresas del sector, fue paulatinamente facturando menos con ocasión de la crisis económica hasta que entró en concurso. En 2008 tres o cuatro millones de euros, en 2009 un millón, en 2010 medio millón...También el testigo puso de relieve que Adrian y Agustín tenían un crédito frente a ella de 95.000 euros que no pudieron recuperar. Tampoco hubo imprudencia o dolo de los administradores. No hubo indicio ni sospecha de alzamiento de bienes. Por eso se calificó de fortuito, como así lo hizo también el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Otra prueba relevante de la inexistencia de delito vino dada por la testifical de D. Octavio, asesor fiscal de FERRALLAS y demás empresas del grupo. De nuevo nos encontramos con un testigo privilegiado que conocía perfectamente toda la actividad contable y mercantil de las mismas. Aclaró que HERMANOS ROMERO RODENAS, FERRALLAS Y MONTAJES FERROVAL, FERRALLAS Y MONTAJES SAN MIGUEL y FERRALLAS CAMPORROSSO habían coincidido temporalmente desarrollando su actividad desde hacía muchos años. Y ofreció una explicación lógica y común para ello, que esta coetánea existencia era para que les fuera más fácil acudir a las adjudicaciones de obras, en vez de a través de una sola de ellas que siempre producía más recelo entre las contratistas de que pudiera cumplir con todos los trabajos en plazo. Práctica que reveló muy común a las empresas de cualquier sector. Quedó bien claro que las empresas no se constituyeron de modo sucesivo, unas tras otras a modo de pantalla y con despatrimonialización sucesiva. Más al contrario, puso de relieve que todas funcionaban al tiempo y que tenían una gran facturación ( extremo que igualmente consta acreditado en las actuaciones merced a los libros acompañados como documentales ). Reveló que las cuatro empresas, llegada la crisis, tuvieron múltiples impagos, retrasos, quitas, etc, que cumplían lo que podían con las obligaciones laborales, aún sin poder atender todas. Que tampoco pagaban obligaciones fiscales, bancos, proveedores, etc. Abundó igualmente en el hecho, también acreditado en el procedimiento, de que ambos administradores habían sufrido un perjuicio económico personal grave. Que estaban arruinados. Precisó que en ningún momento, con ocasión del examen de la contabilidad de las sociedades, percibió indicio alguno de que se estaba ejecutando alguna actividad tendente a defraudar los legítimos derechos de crédito de los acreedores. Y aclaró que, salvo pequeña maquinaria, no se pasó bien alguno de unas empresas a otras pues les ejecutaron todo, teniendo conocimiento de que algunos bienes les habían sido adjudicados a trabajadores.

En este punto debe rebatirse la alegación de la acusación particular de que el movimiento de empleados de unas empresas a otras son reveladores de la existencia del delito. Ello no es así. Más aún cuando, tras el concurso de FERRALLAS, la nueva contratación de empleados en NAVACOR se produjo con notable distancia temporal entre el concurso de FERRALLAS y la constitución de NAVACOR. La primera entra en concurso en julio de 2011 y la segunda se constituye más de un año después, en septiembre de 2012. No existe esa sucesión de empresas ( generalmente con escaso margen temporal y con escasa o nula actividad de la sucesora ) que caracteriza los delitos de alzamiento. El hecho de que los antiguos administradores, por sí o por medio de sus hijos, traten de retomar a través de una nueva empresa la actividad que han desarrollado toda su vida no es reveladora de ningún delito. Es lógico que en la nueva aventura empresarial contraten a trabajadores experimentados en el sector. Tampoco el ' fondo de comercio 'a que se refirió la acusación particular puede considerarse un activo de la empresa que se pudiera traspasar a otra y revele delito alguno, más aún cuando en este caso tenía un valor cero. El fondo de comercio no se contabiliza como activo de la empresa si no había sido objeto de una adquisición onerosa. La consideración de la existencia de un fondo de comercio sólo podía basarse en una previsión o cálculo sobre beneficios futuros. Y la crítica situación económico-financiera de FERRALLAS, con el sector hundido, con elevadas pérdidas y con elevado déficit patrimonial, no permitía aventurar, en modo alguno, una previsible obtención de beneficios futuros. No existe constancia alguna de que FERRALLAS gozase de prestigio en el mercado a la fecha en la que se procedió a solicitar el concurso. Antes al contrario, la compañía estaba desprestigiada en el mercado, tenía múltiples deudores y había perdido todos sus clientes.

En conclusión, la frustración del cobro del crédito de ACEROS CAMPOLLANO DE LA MANCHA S.L. no obedeció a una conducta dolosa, intencional y torticera del administrador de FERRALLAS SAN MIGUEL en connivencia con los otros querellados ( Amanda y Vidal, administradores de mercantil constituidas muy posteriormente, como MONTAJES FERRICOS, que se constituyó en 2014, nada menos que cuatro años después del concurso de FERRALLAS ) para constituirse en situación de insolvencia y eludir el cumplimiento de sus obligaciones frente a la acreedora. Obedeció a la misma razón que condujo a la quiebra de cientos de miles de empresas esos años, que fue la crisis económica ( y singularmente del mercado inmobiliario ) que se produjo en España.

Es por todo ello que procede la absolución de todos los acusados.

SEPTIMO.-Sobre el pronunciamiento de costas procesales. -

Las defensas solicitaron la imposición a la acusación particular de las costas por mala fe o temeridad, petición que la Sala considera no debe ser atendida. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 nos dice que ' La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad. La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno. La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998 , citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia.' Uno de los modos de comprobar tal temeridad es indagar el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, pues ambos han actuado previamente irrogados del principio de imparcialidad y de independencia. Ahora bien, si la acusación conoce que la sustentación fáctica del acta de imputación se basa en unos hechos falsos o inexistentes, podemos estar en presencia de la comisión de un delito de acusación falsa, y eventualmente, en la condena en costas por mala fe en la acusación. Atención especial merece, sin embargo, el caso de que no se hayan probado los hechos que sustentaban el acta de acusación, pues en este caso la cuestión debe ser mucho más modulada a efectos de si estamos en presencia de temeridad en la acusación, o no.'

En el caso que nos ocupa, no cabe apreciar mala fe o temeridad en la conducta procesal de ACEROS CAMPOLLANODE LA MANCHA. Ningún elemento tenemos que permita considerar que la acusación mantenida por dicha mercantil se sustentara a pesar del conocimiento cierto de que los querellados no habían cometido delito alguno. Y tampoco apreciamos temeridad, pues la pretensión no era insostenible jurídicamente o descabellada. Existían indicios de la comisión de los delitos por los que se formuló acusación, de mayor o menor fortaleza, pues no en vano el Juez de Instrucción ( aunque el Ministerio Fiscal no lo entendía así ) acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

Por ello, procede declarar las costas de oficio.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOSa Adrian, Agustín, Amanda, Vidal y la mercantil MONTAJES FÉRRICOS AB 2014 S.A. de los delitos de estafa e insolvencia punible por los que venían acusados, con declaración de las costas de oficio.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.