Sentencia Penal Nº 361/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 1/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Sumario1/2021

SUMARIO 2/2020

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 BALAGUER (UPAD)

S E N T E N C I A NUM. 361/21

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados:

Mercè Juan Agustín

Víctor Manuel García Navascués

María Angeles Andrés Llovera

En Lleida, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 2/2020, instruidas por el Juzgado Instrucción 2 Balaguer (UPAD), por delito de homicidio en grado de tentativa y delito de lesiones, en el que son acusados Jesús Luis con nacionalidad española, DNI nº NUM000, nacido en Lleida el día NUM001/98, hijo de Juan Pablo y de Amparo; con domicilio en Balaguer (Lleida), CALLE000, NUM002 NUM003, actualmente interno en el Centro Penitenciario de Ponent de esta Ciudad, detenido el dia 25/11/2019, decretada la prisión provisional por auto de fecha 26/11/2019 y prorrogada por auto de fecha 25/10/2021, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. Elisabeth Guarne Taña y defendido por el Letrado D. Antoni Andreu Farras. Avelino con nacionalidad española, DNI nº NUM004, nacido en Guissona el día NUM005/98, hijo de Calixto y de Crescencia; con domicilio en Barcelona (Barcelona), CALLE001, nº NUM006, NUM007- NUM003, actualmente interno en el Centro Penitenciario de Ponent de esta Ciudad, detenido el dia 21/11/2019 y decretada la prisión provisional por auto de fecha 22/11/2019 y prorrogada por auto de fecha 25/10/2021, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. Cristina Farra Carulla y defendido por el Letrado D. Alejandro José Sarasa Sola y Esteban con nacionalidad senegalesa, NIE nº NUM008, nacido en Dakar el día NUM009/98, hijo de Fulgencio y de Lourdes; con domicilio en Balaguer (Lleida), CALLE002, NUM010 NUM011, actualmente interno en el Centro Penitenciario de Ponent de esta Ciudad, detenido el dia 21/11/2019 y decretada la prisión provisional por auto de fecha 22/11/2019 y prorrogada por auto de fecha 25/10/2021, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. Elisabeth Guarné Taña y defendido por el Letrado D. Santiago Fernandez-Paredes Mestres.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscaly formula Acusación Particular Ruperto y Severianorepresentados por el Procurador D. Xavier Pijuan Sanchez y defendidos por el Letrado D. Xavier Prats Juan.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Angeles Andrés Llovera.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida se sigue la presente causa de rollo de Sumario 1/2021 dimanante del Sumario 2/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Balaguer.

SEGUNDO.-El día señalado tuvo lugar la celebración del juicio oral con la asistencia de todas las partes. En trámite de cuestiones previas el Ministerio Fiscal aportó documental que fue admitida. Seguidamente se practicó la prueba. Tras la práctica de la prueba se pasó al trámite de calificaciones definitivas.

El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado, de los artículos 16.1 y 138.1 del CP, un delito de lesiones agravadas por el uso de instrumentos peligrosos de los artículos 147.1 y 148.1 del CP, siendo autores los tres procesados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando su condena a la pena de 8 años de prisión para cada uno de ellos por el delito de homicidio intentado, más ocho años de libertad vigilada. 4 años de prisión por el delito de lesiones agravadas para cada uno de ellos. Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 las prohibiciones del artículo 48.2 y 3 del CP por tiempo superior a ocho años al de las penas de prisión que finalmente se les impongan respecto de las dos víctimas. A indemnizar a Severiano en la cantidad de 30.000 euros por las lesiones que le causaron y a Ruperto en la cantidad de 5000 euros por las lesiones. Más intereses. Asimismo, califica los hechos como constitutivos de un delito de daños del art. 263.1 del CP, imputable a Jesús Luis, interesando su condena a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. A indemnizar a Juan Ignacio en la cantidad de 300 euros consistente en el importe de la franquicia que tuvo que satisfacer sobre los daños causados en su vehículo. Costas.

La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 16.1 y 138.1 del CP, un delito de lesiones agravadas por el uso de instrumentos peligrosos de los artículos 147.1 y 148.1 del CP, siendo autores los tres procesados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando su condena a la pena de 9 años, 11 meses y 29 días de prisión para cada uno de ellos por el delito de homicidio intentado, más ocho años de libertad vigilada. 5 años de prisión por el delito de lesiones agravadas para cada uno de ellos. Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 las prohibiciones del artículo 48.2 y 3 del CP por tiempo superior a 8 años al de las penas de prisión que finalmente se les impongan respecto de las dos víctimas. A indemnizar a Severiano en la cantidad de 49.960 euros por las lesiones que le causaron y a Ruperto en la cantidad de 6080 euros por las lesiones. Más los daños morales causados a cada uno de ellos. Más intereses. Más las costas incluidas las de la acusación particular.

La defensa de Esteban, ejercida por don Ceferino, presentó escrito de conclusiones definitivas interesando la libre absolución de su defendido, Subsidiariamente solicita que sea condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148.1 del Cp, concurriendo la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación, la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP y la atenuante de consumo de drogas del artículo 21.2 deL CP, si no se considera la atenuante de arrebato u obcecación; debiendo imponerse la pena de dos años de prisión.

La defensa de Jesús Luis, ejercida por Cristobal, presentó escrito de conclusiones definitivas, interesando la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente interesa la apreciación de la eximente incompleta analógica del art 21.1 en relación con el art. 20.2 y 21.2 del CP por haber actuado el acusado bajo la influencia de sustancias estupefacientes e ingesta alcohólica. La atenuante del art. 21.5 del CP por haber procedido el acusado a la reparación del daño. La atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP. Solicita que sea condenado como autor de un delito de lesiones causadas a Severiano del artículo 147.1 del CP a la pena de 9 meses de prisión. Subsidiariamente, como autor de un delito de lesiones del art. 148 del CP, concurriendo las atenuantes expuestas a la pena de 1 año de prisión. Subsidiariamente dos años de prisión sin la concurrencia de atenuantes. Subsidiariamente, la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de homicidio intentado. Con respecto a Ruperto la pena de 9 meses de prisión por el delito de lesiones del artículo 147 del CP, subsidiariamente la pena de 1 año de prisión por un delito de lesiones del art. 148 del CP, con apreciación de las atenuantes expuestas. Finalmente, la defensa de Avelino, ejercida por Alejandro José Sarasa Solà formuló sus conclusiones definitivas en el mismo sentido que el letrado sr. Andreu Farras ( no aportó escrito).

Tras los informes de las partes se concedió la última palabra a los acusados y quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La noche del día 16 a 17 de noviembre de 2019 los procesados Esteban, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales y Avelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban de fiesta por la localidad de Balaguer cuando en un momento dado de la noche Esteban llamó al teléfono de Adolfina, amiga de su compañera sentimental Benita, quienes se encontraban en la localidad de La Fuliola en el interior de un vehículo conducido por Severiano, en el que también se hallaba el hermano de éste Ruperto. En el curso de la llamada Esteban habló con Severiano y por motivos que se desconocen, quedaron en el parking del Supermercado 'Mercadona' sito en la localidad de Balaguer.

Sobre las dos de la madrugada del día 17 de noviembre de 2019, el vehículo conducido por Severiano - en el que estaban Ruperto, Benita y Adolfina- llegó al referido parking. Severiano salió del mismo. Inmediatamente se presentó al lugar Esteban y detrás suyo aparecieron Jesús Luis y Avelino. Severiano saludó a Esteban, quien le respondió que no lo saludara porque no lo conocía de nada, y en ese momento propinó a aquel un empujón respondiendo Severiano con un golpe que hizo que Esteban se cayera al suelo, iniciándose una pelea en el curso de la cual los tres procesados, con ánimo de acabar con su vida o representándose y aceptando esta posibilidad, rodearon a Severiano agrediéndolo de forma conjunta. Esteban le clavó un cuchillo u otro instrumento cortante en el abdomen, mientras Jesús Luis le golpeaba en la cabeza con una barra de hierro y Avelino le agredía en el costado con un destornillador u objeto similar. Asimismo, los tres procesados movidos por el ánimo de atentar contra la integridad física de Ruperto , el cual había bajado del vehículo para defender a su hermano, le golpearon conjuntamente, haciendo uso Jesús Luis de una barra de hierro, propinándole golpes hasta hacerle caer al suelo. Acto seguido, los acusados huyeron del lugar dejando en el suelo la barra de hierro que fue recogida por los agentes de los Mossos DÂ?Esquadra que se personaron en el lugar de los hechos momentos después hallando a Severiano tumbado en un banco gravemente herido, a Ruperto con heridas sangrantes en la cabeza.

SEGUNDO.-A consecuencia de esta agresión Severiano sufrió herida en zona occipital que precisó sutura, herida incisa en región dorsal y herida incisa a nivel de epigastrio con laceración hepática grado II y laceración/ sección de arteria hepática común. Ésta última de pronóstico muy grave que de no haber sido atendida médicamente de forma urgente le hubiera causado la muerte. Estas heridas precisaron para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en cirugía abdominal y angioplastica, transfusión sanguínea y psicofarmacológica, habiendo tardado en curar 241 días, de los cuales 11 fueron de hospitalización y 8 de estos en UCI. Le han quedado como secuelas un perjuicio estético moderado por cicatrices traumáticas y quirúrgicas, trastorno de estrés postraumático y prótesis vascular arterial hepática, valoradas en 16 puntos. Severiano reclama por estas lesiones.

La agresión relatada causó a Ruperto lesiones consistentes en herida inciso contusa temporal derecha, contusión mandibular con herida inciso contusa en el labio inferior, que necesitaron para su curación tratamiento médico, habiendo tardado en curar 76 días, sin que se prevea la aparición de secuelas, por las que reclama.

TERCERO.- Esteban, Jesús Luis y Avelino son consumidores de sustancias estupefacientes desde hace años.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la convicción a la que ha llegado esta Sala a partir de la valoración de la prueba desplegada en el acto del plenario, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, consagrados en el artículo 741 de la LECR. De la misma resulta que son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 del Cp, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, del que es víctima Severiano y un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del CP, concurriendo la agravación específica del artículo 148.1. 1º del CP por uso de armas o instrumentos peligrosos, siendo víctima Ruperto. De la comisión de estos delitos resultan criminalmente responsables los acusados Esteban, Jesús Luis y Avelino.

En primer lugar, como cuestión incontrovertida, de las declaraciones de los acusados, de las dos víctimas y las testigos presenciales, queda acreditado que en el parking del Supermercado 'Mercadona' de la población de Balaguer se produjo una pelea entre dos grupos diferentes de jóvenes. Por un lado, los tres acusados, Esteban, Jesús Luis y Avelino y por otro, los denunciantes los hermanos Severiano y Ruperto. A partir de este hecho la declaración de las dos víctimas constituye la principal prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que asiste a los tres acusados. A juicio de esta Sala, las manifestaciones de los hermanos Severiano Ruperto ostentan suficiente virtualidad probatoria habida cuenta que son persistentes, coincidentes en lo esencial y corroboradas por otros medios probatorios desplegados en el acto del plenario.

Del testimonio de Severiano resulta que la noche de autos estaba con su hermano y dos amigas en la localidad de la Fuliola. Que habló por teléfono con el novio de una de ellas, refiriéndose al procesado Esteban, y quedaron en el parquing del Supermercado 'Mercadona' de la localidad de Balaguer. Una vez allí, apareció Esteban, y luego se acercaron los otros dos ( Jesús Luis y Avelino). Él bajó del coche, saludó a Esteban, a lo que éste le respondió 'de qué me conoces para decir hola', y le empujó. Él respondió con un golpe a consecuencia del cual Esteban se cayó al suelo. En ese momento, otro de los individuos ( señalando a Jesús Luis) mostró una barra de hierro que llevaba escondida en el interior de su chaqueta, acto que él interpretó como una amenaza. Entonces su hermano Ruperto bajó del vehículo. Que recibió un golpe en la cabeza por parte del que llevaba la barra de hierro, cayéndose al suelo. Esteban se giró y le agredió con un cuchillo hasta el ' tubo del hígado'. El tercero, -señalando que era el más bajito de los acusados, en referencia a Avelino, le agredió por la espalda con un destornillador. En esta declaración expuso que Jesús Luis portaba una barra de hierro y arrojó piedras. Que Jesús Luis se peleó con Ruperto pero no pudo ver si le agredió con la barra de hierro. Los tres se le tiraron encima y les agredían conjuntamente, tanto a él como a su hermano. Tras ello, los tres acusados huyeron del lugar, mientras él estaba tumbado, casi inconsciente. De esta declaración este Tribunal concluye que Esteban fue como la persona que le apuñaló en el abdomen, Jesús Luis el que le golpéo con una barra de hierro y Avelino el que le agredió en el dorso con un destornillador o instrumento similar y que todos ellos participaron en la agresión golpeado a Severiano y a su hermano.

En términos similares declaró Ruperto al exponer que iba en el coche con su hermano y dos amigas. Una de ella, llamada Benita, recibió una llamada de su novio Esteban. Benita le pasó el teléfono a Severiano y pudo escuchar que hablaban de una ubicación y de cuánto tiempo tardarían. Seguidamente acudieron al parking del 'Mercadona' para dejar a sus dos amigas. Una vez en el parking apareció Esteban y detrás de él los otros dos acusados. Su hermano Severiano bajó del coche, mientras él y las dos chicas se quedaron en su interior. Esteban empujó a Severiano momento en que él bajó del coche y vio a Jesús Luis subiéndose y bajándose la cremallera de la chaqueta exhibiendo una barra de hierro que llevaba en su interior, él lo empujó y Jesús Luis le golpeó en la cabeza con la barra de hierro. Señaló que Avelino también lo agredió con puñetazos y mientras estaba en el suelo, Jesús Luis lo volvió a agredir golpeándole en la cabeza y en el hombro, señalando que lo golpearon todos los acusados. Apuntó que Esteban esgrimía alguna cosa que brillaba, como un cuchillo. Cuando pudo levantarse vio a su hermano sangrando y creyó que se iba a morir. Este testigo señaló que fue agredido por los tres acusados siendo Jesús Luis el individuo que portaba una barra de hierro.

Vemos que este relato de los hermanos viene a ser coincidente en lo esencial con lo manifestado ante el Juez de Instrucción, sin que se aprecien contradicciones sustanciales, mereciendo a la Sala plena credibilidad debido a que ambas declaraciones devienen persistentes en el tiempo, coherentes con sus previas manifestaciones y coincidentes entre sí, sin que en su declaración se observen motivos espurios que puedan comprometerlos. Tampoco se ha alegado afán de venganza, odio o resentimiento con los procesados.

Además, estas declaraciones vienen avaladas periféricamente por otras diligencias probatorias.

Por un lado, lo es el testimonio de los agentes de los Mossos DÂ?Esquadra que acudieron al lugar de los hechos. El agente de los Mossos DÂ?Esquadra con TIP NUM012 relató en el plenario que cuando llegaron al aparcamiento del Supermercado 'Mercadona de Balaguer' hallaron a los dos hermanos Severiano Ruperto y a dos chicas. Uno de ellos estaba estirado en un banco y no se movía- Pudo apreciar que éste individuo presentaba dos pinchazos, uno en el abdomen y otro en la espalda. El otro hermano estaba sangrando, con contusiones en la cabeza y muy alterado. En cuanto a la actitud de las dos testigos, explicó que no se mostraron nada colaboradoras, usando la expresión 'intentaban marear la perdiz, mintiendo, hasta tal punto que dijeron que el agresor había sido el novio de Benita, pero facilitando un nombre falso. El agente con número de identificación profesional NUM013 también declaró que encontraron a las dos víctimas, uno de ellos estaba estirado en un banco en estado de semiinconsciencia. Ambos agentes vinieron a coincidir que en el lugar de los hechos encontraron una llave de hierro de las que se usan para cambiar las ruedas de un vehículo y que una de las víctimas la identificó como la usada por uno de los agresores. Solo uno de los agentes - el agente TIP NUM012- vio que había piedras en el suelo.

El Tribunal otorga especial valor probatorio a la documental consistente en los informes médicos de primera asistencia, recogidos luego en los informes médicos forenses, en los que se pone de manifiesto que los dos hermanos Ruperto Severiano sufrieron lesiones compatibles con la mecánica comisiva por ellos descrita, a la vez que corroboran el uso de instrumentos peligrosos.

En lo que respecta a Severiano, el informe médico de primera asistencia por el que se comunicó al Juzgado de Guardia la existencia de unas lesiones consecuencia de una agresión, pone de relieve que éste presentaba 'scalp' en zona occipital que precisó sutura. Herida incisa a nivel de epigastrio con laceración hepática grado II y laceración/ sección de arteria hepática común y herida incisa en región dorsal; valorada con un pronóstico muy grave ( folio 295). - El hecho que estas heridas incisas se realizan con un instrumento cortante o punzante se extrae no solo de la declaración de las víctimas y de los informes médicos, sino también del examen de la chaqueta que vestía Severiano la noche en que ocurrieron los hechos en la que se aprecian varios cortes, tres en la parte delantera y uno en la trasera ( folios 68, 69 y 70 )--

El informe médico forense de sanidad de Severiano ( folios 595 a 596) recoge que sufrió traumatismo abdominal con hemoperitoneo por laceración con afectación arterial hepática, - que comportó un riesgo vital- herida en scalp cuero cabelludo, que precisaron para su curación sutura, cirurgía abdominal y angioplástica, transfusión sanguínea y psicofarmacológica. Tardó en curar 241 días impeditivos, 11 de ellos de hospitalización de los cuales 8 requirió ingreso en UCI. Le han quedado como secuelas un perjuicio estético moderado por cicatrices traumáticas y quirúrgicas, un trastorno de estrés postraumático y prótesis vascular arterial hepática. De estas heridas una de ellas comportó un riesgo vital para el lesionado, en concreto el traumatismo abdominal que seccionó la arteria hepática que si no hubiera sido tratada con rapidez hubiera llevado a su fallecimiento.

En relación con las lesiones que presentaba Ruperto, el comunicado médico para el Juzgado de Guardia ( folio 291) pone de manifiesto que éste presentaba una lesión inciso contusa a nivel temporal derecho con sutura de seis grapas, lesión inciso contusa a nivel de labio superior e inferior en su margen izquierdo. Estas lesiones se reproducen en el informe médico forense de sanidad (folios 444) donde se fija que precisaron para su curación tratamiento médico consistente en sutura mediante grapas, tardando en curar 76 días impeditivos y sin que se prevea la aparición de secuelas.

También la posterior actuación de los procesados, quienes huyeron del lugar de los hechos, según manifestaron los denunciantes y se puede apreciar en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de un establecimiento cercano (cuyos prínters se aprecian en los folios 65, 66, 67 ) junto con el hecho que no fueron localizados en el momento -el agente instructor señaló que su localización posterior no resultó fácil- constituyen circunstancias que no hacen sino que corroborar el relato ofrecido por los denunciantes.

A pesar de la contundencia de todo este material probatorio, los procesados han negado haber ocasionado las lesiones que presentaban los denunciantes, ofreciendo versiones claramente exculpatorias, al manifestar Esteban que fue Severiano el que inició la agresión, que tanto éste como Ruperto estaban en una actitud chulesca, que él se enzarzó en una pelea pero que en ningún momento clavó a Severiano un cuchillo en el abdomen. Jesús Luis negó su participación en la agresión señalando que se limitó a quitar la barra de hierro que portaba uno de los hermanos Severiano Ruperto. Igualmente Avelino manifestó no haber participado en la agresión.

Así, Esteban declaró que quedó con su novia Benita en el parking del Mercadona de Balaguer. Severiano salió del coche y le propinó un puñetazo y le tiró al suelo. Tras ello, comenzaron a pelearse, reconociendo que se ' rebotó porque es nervioso'. Negó haber agredido a Ruperto. En relación a la participación de los otros coacusados, dispuos que sus amigos estaban por allí pero no vio que intervinieran en la pelea. En relación con la barra de hierro dijo que la portaba Ruperto pero luego manifestó que no vio ninguna barra de hierro y negó que llevaran un cuchillo y un destornillador. Reconoció que huyeron corriendo del lugar apuntando que habían salido de fiesta y habían consumido alcohol y drogas.

Jesús Luis explicó que Esteban estaba con uno de los hermanos (el más bajito) que él y Avelino solamente acercaron a ellos. Negó que portara la barra de hierro, señalando que lo único que hizo fue quitársela de las manos a una de las víctimas para evitar que agredieran a su compañero. Que forcejearon, una víctima se cayó al suelo, limitándose a coger la barra de hierro, negando haber agredido a los denunciantes. Asimismo, señaló que no vio que Esteban 'pinchara' a Severiano con un cuchillo. Aun así admitió que al acabar la pelea se fueron corriendo del lugar.

Avelino manifestó, al igual que los otros dos acusados, que Esteban llegó primero y Jesús Luis y él fueron detrás. En relación con la agresión relató que pudo ver como el más bajito de los dos hermanos, ( refiriéndose a Severiano) estaba pegando a Esteban, al tiempo en que el 'más grande' ( refiriéndose a Ruperto) le propinó a él una patada que le hizo caerse al suelo. Preguntado sobre la barra de hierro expuso que la sacaron los denunciantes. Asimismo, negó que ellos lanzaran piedras. Finalmente, dijo que cuando ellos se fueron los denunciantes estaban conscientes y que él no vio que estuvieran heridos, no vio, ni sangre 'ni nada'. Vemos que Avelino modificó en el plenario sus previas declaraciones. Así pues, en su declaración en fase de instrucción dijo que Esteban peleó con el hermano más bajito y apuntó que Jesús Luis portaba una llave de coche, extremo que luego fue negado en el acto de plenario.

Estas manifestaciones de los acusados se entienden realizadas en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, no pudiendo acogerse la versión ofrecida por éstos de que fueron atacados por los denunciantes, habida cuenta que ninguno de ellos resultó lesionado, tal y como expuso en el acto del plenario el agente de los Mossos DÂ?Esquadra con TIP NUM014 y evidencia la ausencia de informes médicos que avalen esta versión.

Finalmente, en lo que se refiere a las testificales de Benita y Adolfina, presentes en el lugar de los hechos, la primera declaró que fueron las víctimas los que comenzaron la pelea, señalando que Severiano empujó a Esteban que los otros, en referencia a Jesús Luis y Avelino, estaban los dos por allí y luego empezaron a pegarse, pero no pudo ver ningún cuchillo, ni piedras, ni ningún tornavís debido a que estaba muy oscuro. En relación a si alguno de ellos portaba una barra de hierro señaló que la vio en el suelo pero que no sabe quién la llevaba. Sí afirmó que Severiano y Ruperto presentaban lesiones, que ambos sangraban pero Severiano estaba peor, medio inconsciente. Adolfina expresó que no sabía muy bien cómo empezó la pelea, que cree que fueron los hermanos Ruperto Severiano, ' que iban de chulos', que no recordaba muy bien si los cinco participaron en la pelea, no sabía si cuando los denunciantes estaban en el suelo les propinaron o no patadas. Recordaba que primero bajó del coche Severiano y luego Ruperto y que ellas salieron del coche cuando ya se había iniciado la pelea. Sin embargo, no pudo recordar si Jesús Luis portaba una barra de hierro, ni que se arrojaran piedras. Lo que sí tenía claro es que Severiano estaba tumbado en una piedra, se encontraba muy mal y sangraba del abdomen y que Ruperto le pidió que llamara a una ambulancia.

Estas testigos mantenían relación de amistad con los procesados, siendo Benita la pareja sentimental de Esteban y sus declaraciones no merecen fiabilidad. Hubo contradicciones entre estas manifestaciones y las que prestaron inicialmente ante la policía y en fase de instrucción, donde ambas señalaron que los cinco intervinieron en la pelea. Asimismo, Adolfina, en su declaración sumarial identificó a Jesús Luis como la persona que portaba una barra de hierro. Por el contrario, en el plenario afirmó no poder recordar si Jesús Luis portaba la barra de hierro o no. La poca credibilidad de estas testigos viene ya apuntada por los testimonios de los agentes de los Mossos DÂ?Esquadra que acudieron al lugar de los hechos. Estos agentes ya advirtieron en un primer momento que las referidas testigos no colaboraron en el esclarecimiento de los hechos, llegando incluso a facilitar un nombre inventado. Así lo expusieron en el plenario el agente con TIP NUM012 y el agente NUM014 -este último instructor del atestado- al explicar que las testigos no contaron toda la verdad de los hechos.

Para concluir, a pesar de las manifestaciones exculpatorias de los acusados y la escasa credibilidad que merece el testimonio de las dos testigos presenciales, este Tribunal parte de la suficiencia del testimonio de ambas víctimas. Testimonio que ha sido corroborado con las testificales de los agentes que elaboraron el atestado policial y la documental médica. Toda esta prueba desplegada en el plenario lleva a este Tribunal a concluir que los tres procesados atacaron de forma conjunta y con instrumentos contundentes y cortantes a Severiano y Ruperto, causándoles lesiones que en el caso de Severiano le hubieran podido provocar la muerte si no hubiera sido por la rápida intervención de los servicios médicos y que precisaron tratamiento médico en el caso de Ruperto. Y en base a todo lo anterior, damos por destruida la presunción de inocencia que asistía a los tres procesados.

SEGUNDO.-Nos adentramos en el análisis de la calificación jurídica.

En primer lugar, los hechos relacionados con las lesiones sufridas por Severiano integran un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 del CP, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal -y no un delito de lesiones consumadas, como alegan las defensas- del que deben responder los tres procesados, por los motivos que seguidamente pasamos a exponer.

La STS 511/2017, de 4 de julio, nos habla de la diferencia entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones al señalar que 'constituye un problema clásico del derecho penal acerca del juicio subjuntivo, cuando un sujeto despliega una acción que, ex ante, contiene el riesgo de producir lesiones o la muerte de una persona, cometida con dolo, ya directo o eventual. La dicotomía a la hora de calificar los hechos nos sitúa entre el homicidio intentado o las lesiones consumadas. Esta Sala, centrando su atención en el elemento diferencial, ánimo de matar (animus necandi) o ánimo de lesionar (animus laedendi), ha recurrido a parámetros interpretativos, que a modo de criterios de inferencia lógica, pretenden reconstruir el elemento subjetivo del tipo a efectos de descubrir el propósito que guiaba al culpable, difícilmente escrutable para un espectador externo. Entre los datos inferenciables a los que esta Sala ha recurrido, dirigidos a descubrir una posible intención del sujeto, ya que desde una perspectiva externa y puramente objetiva el delito de lesiones consumadas y el de homicidio intentado son totalmente semejantes, serían los siguientes:-Dirección de la agresión. Número de golpes.Violencia o intensidad de los mismos. Condiciones de espacio y de tiempo en que se produjo la agresión. Circunstancias conexas a la acción. Manifestaciones del sujeto antes, durante y después de la agresión. Relaciones previas entre autor y víctima.La causa del delito o móvil que guió al sujeto activo.Características del arma empleada así como su idoneidad para lesionar o matar.Lugar o zona del cuerpo en donde se produjo la agresión.

- Insistencia o reiteración en la agresión. Los elementos decisivos o factores de peligrosidad concretos están constituidos por los indicios coetáneos, que servirían para inferir la existencia del dolo eventual del homicidio; éstos son el arma empleada y la zona anatómica del cuerpo donde se produce el impacto de la agresión'

Resulta pues que existe identidad objetiva entre el delito de lesiones y el delito de homicidio imprudente en grado de tentativa. La diferencia radica en el ánimo del sujeto que en un caso tiene solo la intención de lesionar y en el otro la voluntad de matar, directa o eventual. Es el elemento subjetivo, personal e interno del individuo lo que diferencia que unos hechos puedan calificarse como lesiones, por concurrir en ellos el 'animus laedendi' o como homicidio intentado por existir el 'animus necandi'. Este 'animus necandi' no exige un especial elemento subjetivo del injusto que pudiera descartar la modalidad eventual del dolo, bastando que el sujeto se represente la alta probabilidad de que su conducta podría provocar la muerte de otra persona y pese a todo decidiera actuar, sin que sea preciso que el autor busque directamente el resultado. Así las cosas, a pesar del resultado final, el tipo de arma empleada, y la zona corporal afectada, permiten deducir la voluntad homicida perseguida por el autor o al menos la posibilidad de representarse la alta probabilidad de producir la muerte y, a pesar de ello, asumir aquel resultado.

En este sentido existe una constante jurisprudencia que sostiene que en casos en que no se ha producido la muerte es de aplicación el artículo 138 del CP, cuando el autor ha dirigido el golpe a zonas del cuerpo en que podría ser letal, con independencia del resultado concreto alcanzado, ( SSTS 126/2000; 85/2005; 587/2005 entre otras)

Por lo demás, debemos recordar que tal y como fijan las STS 671/2010, de 30 de junio y 208/2008, de 22 de mayo, la Jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. Estas sentencias dicen que 'actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado, y, además, se conforma con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante, ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( ATS 79/2002, de 14 de enero).

En el presente caso, las circunstancias de la agresión llevada a cabo por los tres procesados conducen a concluir que pretendieron o al menos se representaron la posibilidad de causarle la muerte y no únicamente atentar contra su integridad física. Constituye un dato significativo el hecho que los tres procesados se acercaran a Severiano, que se vio rodeado por los tres acusados provistos de instrumentos contundentes y cortantes que lo agredieron de forma conjunta por delante y detrás, al tiempo que también golpearon a su hermano Ruperto - quien acababa de bajar del coche para defender a Severiano- de modo que pretendieron dejarlo sin posibilidad de defensa. Es relevante que, dada la rapidez en que se desarrolló la acción agresiva, los procesados ya debían portar consigo la barra de hierro y los otros instrumentos cortantes, sin que pueda deducirse que los obtuvieran de otro modo que no fuera que ya acudieron al lugar con tales instrumentos peligrosos.

No hay duda que nos encontramos ante un delito de homicidio en grado de tentativa, no solo por el medio empleado (cuchillo o navaja, destornillador y barra de hierro), aptas para causar la muerte, sino por la zona a la que fue dirigida el arma en una de las lesiones, el abdomen de la víctima donde se sitúan varios órganos vitales. Y si bien la lesión abdominal no llegó a afectar ningún órgano vital en sí mismo, sí ocasionó una lesión hemorrágica que hubiera podido ser letal en el caso de no haber sido asistido médico-quirúrgicamente de inmediato el sr. Severiano. Así se constata en el informe médico forense obrante en los folios 488 y 489.

En este sentido, los dos médicos forenses afirmaron en el juicio oral que en el caso de la lesión abdominal de Severiano la sección de la arteria hepática se produjo necesariamente con un instrumento cortante y mediante una fuerza de cierta intensidad, esto es la suficiente para introducir cinco centímetros el instrumento cortante. Fuerza necesaria para llegar a la arteria hepática. Es evidente que esta lesión hubiera causado su muerte por shock hipovolémico si no se hubiera intervenido con rapidez, concluyendo que efectivamente hubo riesgo vital.

La defensa de Esteban ha cuestionado la gravedad de estas lesiones partiendo del primer informe médico de urgencias del Hospital Arnau de Vilanova donde consta un primer pronóstico leve. Ahora bien, a pesar de la existencia de este primer pronóstico, en ningún momento podemos afirmar que estemos ante unas lesiones de naturaleza leve. La gravedad de las lesiones ya se constata en una diligencia obrante en el mismo atestado policial ( folio 20). En esta diligencia los agentes de la policía autonómica encargados de las primeras diligencias detallan que la doctora Jefe del Servicio de Guardia y el doctor del Servicio de la UCI del Hospital Arnau de Vilanova de Lleida informaron que inicialmente creyeron que se trataba de lesiones leves. No obstante, a las pocas horas del ingreso de Severiano comprobaron que su estado iba agravándose por lo que se acordó una intervención de urgencia. En esta intervención se detectó que tenía gravemente afectada la arteria hepática, siendo su pronóstico muy grave y precisando ingreso en la UCI. Estas manifestaciones fueron introducidas en el plenario mediante el testimonio de agente de los Mossos DÂ?Esquadra con TIP NUM015. La gravedad de las lesiones se reitera en los diversos informes forenses de estado y finalmente el informe de sanidad y el informe forense en el que se analiza el riesgo que las mismas comportaron para la vida de este lesionado.

Para concluir en el ataque a Severiano intervinieron los tres procesados. Los tres le lesionaron en distintas zonas sensibles del cuerpo, cabeza, zona lumbar y abdomen, haciendo todos ellos uso de instrumentos peligrosos ( Esteban un cuchillo, navaja o similar, Jesús Luis una barra de hierro y Avelino un destornillador o similar) sin que sea preciso que los tres acometieran en la zona del abdomen, donde se produjeron las lesiones de mayor gravedad y susceptibles de causar su muerte. La actuación de los tres agresores sobre la víctima, especialmente la intensidad y gravedad de la herida abdominal nos permite apreciar que la intención de los tres no era la de lesionar, sino la de acabar con la vida de su víctima, siendo indiferente que los procesados hubieran iniciado la acción de lesionarle conjuntamente y con armas y luego asumieran un probable resultado contra la vida de la víctima.

En cuanto al grado de ejecución del delito se enmarca dentro de la tentativa del artículo 16 del CP; en tanto que a pesar del 'ánimus necandi' o intención de matar, no se alcanzó el resultado de muerte y solo el de lesiones.

Los hechos relacionados con Ruperto son constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso previsto y penado en el artículo 147 en relación con el artículo 148.1 del CP.

El artículo 147.1 del CP sanciona al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'.

En el caso objeto de enjuiciamiento, los tres encausados, de forma conjunta, acometieron a Ruperto, tal y como él mismo relató y hemos expuesto más arriba, causándole una lesión inciso contusa a nivel temporal derecho con sutura de seis grapas, lesión inciso contusa a nivel de labio superior e inferior en su margen izquierdo. Estas lesiones se reproducen en el informe médico forense de sanidad (folios 444) en el que consta que Ruperto sufrió una herida inciso contusa temporal derecha y contusión mandibular con una herida inciso contusa del labio inferior, que precisaron para su curación tratamiento médico consistente en sutura mediante grapas.

La Jurisprudencia ha establecido que la aplicación de puntos o grapas de sutura se considera tratamiento médico.

En cuanto al elemento subjetivo es evidente que los tres encausados realizaron el hecho dolosamente puesto que dirigieron directamente el ataque lesivo contra el denunciante provocándole lesiones cuyo resultado aceptaron.

Es aplicable el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso del artículo 148.1 del CP. El fundamento de esta agravación reside en la mayor potencialidad lesiva del medio empleado, por el 'incremento del riesgo que para la integridad física representa su empleo, por tanto, si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta con una lesión más grave' ( SSTS de 27 de diciembre de 2011 y 27 de noviembre de 2010). La cualificación resulta aplicable cuando 'además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido' ( STS de 5 de diciembre de 2011).

En el concreto caso de enjuiciamiento, el objeto empleado por uno de los agresores, -una barra de hierro-asumiendo los demás implícitamente el uso de dicho instrumento peligroso, según se indicará más adelante, y el lugar de una de las lesiones, la cabeza, conducen a concluir que el riesgo desarrollado fue más allá del resultado final configurando una conducta objetivamente idónea para ocasionar un mayor peligro para la integridad física de la víctima

TERCERO.-El Ministerio Fiscal interesa la condena de Jesús Luis por la comisión de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 263 del CP. Entiende el Ministerio público que éste arrojó piedras que impactaron contra el vehículo con matrícula ....HXF, titularidad de Juan Ignacio. Este vehículo se hallaba estacionado en el lugar donde se produjo la agresión, y sufrió daños por un valor superior a 400 euros.

Esta Sala no tiene dudas de la realidad objetiva de estos daños. De la documental consistente en las fotografías del vehículo estacionado (folios 227 a 230), el informe pericial de valoración de los mismos y los testimonios de los agentes de los Mossos DÂ?Esquadra y del sr. Juan Ignacio, se constata que el vehículo con matrícula ....HXF presentaba daños consistentes en un golpe en la puerta del copiloto, peritados en 855 euros y satisfechos por su compañía aseguradora, a excepción de la suma de 300 euros correspondiente a la franquicia que fue abonada por el titular del vehículo.

Ahora bien, ante la escasa prueba practicada en el acto del plenario en torno a este hecho, pues apenas se interrogó a acusados y testigos sobre estos presuntos daños que se imputan al sr. Jesús Luis, albergamos serias dudas en torno a la forma de causación, su intencionalidad y su autoría.

Al sr. Jesús Luis no se le preguntó sobre los daños. El sr. Avelino manifestó que no se arrojaron piedras. La víctima Severiano, por su parte, sostuvo que Jesús Luis llevaba piedras en los bolsillos, pero no dijo que se hubieran arrojado contra un coche. Ruperto afirmó que no pudo ver si se lanzaron piedras contra el vehículo. Tampoco las dos testigos pudieron ver al sr. Jesús Luis lanzar piedras. Por otro lado, los agentes de los Mossos DÂ?Esquadra tan solo afirmaron que se hallaron piedras cerca del vehículo dañado. Declaraciones éstas que devienen insuficientes para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado Jesús Luis en relación con el delito de daños que le imputa el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-De los hechos declarados probados son responsables en concepto de autores los tres encausados, conforme lo dispuesto en el artículo 28 del CP.

Concurre un supuesto de coautoría. Al respecto, la STS de 23 de marzo de 2017 apunta que 'la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por si mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo'. En el mismo sentido la STS 50/2019, de 4 de febrero, señala 'debemos recordar que, por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 3/7/1986 Y 20/11/81) han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva o sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( ss 10/2/92, 5/10/93 y 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar.'

En este caso, ninguna duda cabe que los tres acusados actuaron de común acuerdo para agredir a las dos víctimas, aceptando implícitamente la actuación de cada uno de ellos. En concreto y en relación a la agresión a Severiano, resulta de especial significación que los tres portaban armas, que los tres lo acorralaron y le agredieron en diversas partes del cuerpo, sin que sea preciso que todos ellos hubieran ocasionado la lesión de mayor gravedad y que supuso riesgo vital para ésta víctima. En consecuencia, los tres han de responder del delito de homicidio en grado de tentativa.

En relación a las lesiones causadas a Ruperto, igualmente se les atribuye el delito de lesiones con uso de instrumento peligroso- la víctima señaló ser agredido por los tres-.aceptando implícitamente la actuación de cada uno de ellos y en concreto, que Jesús Luis hiciera uso de una barra de hierro.

QUINTO.-Concurre en los tres acusados la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP.

La Jurisprudencia ha venido a señalar que (' la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del toxicómano, habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1 ). El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 del CP en cuanto contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia.

2). Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del CP debiendo también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3). No obstante, un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que, al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del CP o bien la analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP, siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.' Sentencia de 22 de julio de 2005).

Por lo que se refiere al presente supuesto, si bien no se aprecia una anulación de las facultades intelectivas y volitivas de ninguno de los procesados, lo cierto es que nos hallamos ante toxicómanos de larga evolución.

Del informe médico forense de 10 de agosto de 2021 ratificado y aclarado en el plenario se desprende que Esteban presenta rasgos de persona nerviosa acentuados por el consumo de sustancias que lo hacen más impulsivo. Y si bien no existen datos de su estado en el momento de los hechos, sus antecedentes de consumo permiten apreciar esta circunstancia atenuante como analógica.

Igualmente, el informe médico forense revela que Jesús Luis presenta una historia de consumo de sustancias de abuso de alcohol y cannabis. A pesar de que no consta que tuviera disminuidas sus capacidades cognitivas en el momento de los hechos, afirmación ésta que nos lleva a excluir la apreciación de esta circunstancia como eximente incompleta del artículo 21.1 del CP solicitada por el letrado que lo representa; este abuso de consumo si podría alterar sus facultades. Motivo por el que este Tribunal entiende que es apreciable la atenuante de drogadicción analógica del artículo 21.2 en relación con el artículo 21.7 del CP.

En lo referido a Avelino, el informe médico forense de 4 de agosto de 2021, refleja que presenta un diagnóstico de TDAH, trastorno ansioso, rasgos disfuncionales de la personalidad y dependencia por consumo nocivo de cannabinoides. Este mismo informe pone de relieve que sus facultades cognitivas y volitivas están conservadas siendo capaz de asumir las consecuencias de sus actos. Asimismo, se desconoce si en el momento de los hechos precisó tratamiento de algún tipo de lo que se deduce que no presentaba alteraciones de su capacidad cognitiva. Estas afirmaciones conducen a la Sala a desestimar la apreciación de la eximente incompleta de enfermedad mental o trastorno mental transitorio que fue solicitada por su defensa, en tanto que conservaba sus capacidades de entender y de querer. Ahora bien, al igual que los otros dos procesados, presenta una historial de consumo abusivo de sustancias tóxicas que justificarían la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del CP.

La defensa de Esteban interesó la apreciación de una circunstancia atenuante de arrebato u obcecación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2014, dice que ' en relación a la atenuante de arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, la Jurisprudencia de esta Sala (SS 539/2014 de 2 de julio, 246/2011 de 14 de abril, 170/2011 de 29 de marzo, ha señalado que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto. Ha de existir una causa o estímulo que ha de ser importante de modo que permita explicar ( no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de existir cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS de 27 de febrero de 1992). Ha de proceder del comportamiento precedente de la víctima ( STS 20 de 12.96). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista sociocultural ( STS 14.3.1994). Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, no tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y que ha de considerarse irrelevante ( STS 2 de abril de 1990). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo.

En este caso no se aprecia que haya existido un comportamiento de la víctima que permita explicar la reacción del sr. Esteban. En los hechos probados se constata que fue Esteban quien primero empujó a Severiano, respondiendo éste con un golpe, tras lo cual se desencadenó el ataque de los tres procesados contra aquel. No cabe sostener que la reacción de la víctima ante un primer empujón provocado por el procesado constituya un hecho que permita apreciar la concurrencia de esta atenuante. Por todo ello, no se estiman acreditados ni el arrebato ni la obcecación invocadas por la defensa de Esteban.

En este punto debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 46/7/2015 de 9 de julio)

Adentrándonos en la atenuante de dilaciones indebidas, a partir de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( SSTC 153/2005, de 6 de junio; STC177/2004, de 18 de octubre; 303/2000, de 11 de diciembre; 124/1999, de 28 de junio; 180/1996, de 12 de noviembre y SSTS de 21 de diciembre de 2004, 23 de septiembre de 2004, 1 de julio de 2004, 20 de junio de 2003), se establece que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, es un derecho autónomo respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la misma norma. Aquel derecho no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Este concepto de plazo razonable se encuentra recogido en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, que refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída en un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales, para lo que es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso, si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Se trata de una tarea que reviste cierta complejidad por cuanto no toda infracción delos plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos considerando. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga contra España; y STEHDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solee y Martín de Vargas c. España).

En el presente supuesto, se enjuician hechos perpetrados entre el día 17 de noviembre de 2019; dictándose auto de conversión de las diligencias previas en sumario el 5 de octubre de 2020. El auto de procesamiento se dictó el 29 de octubre de 2020 y el auto de conclusión del sumario el 18 de diciembre, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia provincial celebrándose el juicio los días 20 y 21 de octubre de 2021. Hay que tener en cuenta la complejidad del juicio de Sumario Ordinario. Por ello, la Sala concluye que la tramitación no es desproporcionada y se mantiene dentro de los márgenes de normalidad. Por todo ello, desestimamos la pretensión de dilaciones indebidas pretendidas por las defensas,

Para finalizar, se pretende por las defensas la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, prevista en el apartado 5 del artículo 21 del CP.

Su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. STS de 23 de febrero de 2017

(...) Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.'

Además, añade dicha sentencia que 'son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente - pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta.'

En el supuesto que ahora nos ocupa, tan solo consta consignada la suma de 2000 euros. Ante ello,la Sala no estima aplicable esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal con motivo de que la consignación efectuada no puede considerarse significativa.

SEXTO.-Procede ahora individualizar las penas.

En cuanto a la determinación de la pena por el delito de homicidio en grado de tentativa, de acuerdo con el artículo 138 del CP, en relación con el artículo 62 del mismo texto legal, entendemos que debe rebajarse la pena en un grado. Ello teniendo en cuenta que los procesados completaron la acción típica que hubiera llevado a la consumación del delito. Si éste no llegó a consumarse fue debido a la rápida intervención médica que pudo dispensarse a Severiano. Dentro del margen de la pena de 5 a 10 años de prisión, optamos por la pena de 6 años de prisión para cada uno de los procesados, --dentro de la mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante--. Esta pena lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del CP.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del CP, atendiendo a la necesidad de proteger a la víctima, imponemos a los tres encausados la prohibición de aproximarse a Severiano, a su domicilio o a su lugar de trabajo o donde se encuentre a una distancia inferior a 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 7 años.

La acusación particular solicita que se les imponga la medida de libertad vigilada durante ocho años, al amparo del art. 140 bis del CP. Como recuerda la reciente STS de 9 de septiembre de 2021, estamos ante una medida de carácter facultativo, tendente a cumplir alguno o algunos de los fines como la reinserción social y a la vez la protección a la víctima, de manera que debe hacerse una valoración sobre el riesgo o peligro que puedan representar los condenados sobre las víctimas, sin que el requisito de la gravedad por si solo pueda ser tomado en consideración para la imposición de esta medida. En el caso que nos ocupa, entendemos que la medida de libertad vigilada no resulta necesaria. Y ello, en tanto que no se justifica un riesgo para las víctimas más allá de los hechos que se enjuician, máxime cuando se ha condenado a las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación y cuyo fin no es otro que el de proteger a las víctimas.

En cuanto a la pena a imponer por el delito de lesiones agravadas consumado, el artículo 148.1, 1º del CP prevé la pena de dos a cinco años de prisión. En el presente supuesto, al estar ante la concurrencia de una circunstancia atenuante, consideramos proporcionada la pena de 3 años de prisión, dentro de la mitad inferior. Esta pena lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, en aplicación del artículo 57 del CP, imponemos a los tres encausados la prohibición de aproximarse a Ruperto, a su domicilio o a su lugar de trabajo o donde se encuentre a una distancia inferior a 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 4 años.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 109 del CP, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios.

En orden a determinar la cuantía que corresponde en concepto de responsabilidad civil. Esta Sala ha venido manteniendo la necesidad de atender, como criterio orientativo, a las valoraciones que del daño corporal se contienen en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y seguro en accidentes de circulación y en sus sucesivas actualizaciones, aunque con los matices y diferencias que se estimen convenientes por cuanto que los ámbitos de responsabilidad culposa o dolosa no puede equipararse. Si además de todo ello se tiene en cuenta las circunstancias en las que se produjo la agresión, las lesiones efectivamente causadas, las zonas corporales afectadas, las edades de las víctimas y la incidencia que todo ello tuvo en sus vidas cotidianas permitirá cuantificar una indemnización ajustada a la entidad del daño causado.

En el presente caso, ha quedado acreditado que Severiano, de 25 años de edad, a consecuencia de la agresión conjunta de los tres acusados, sufrió daños personales consistentes en traumatismo abdominal con hemoperitoneo por laceración arterial hepática y herida en scalpe de cuero cabelludo que necesitaron para su curación de tratamiento médico quirúrgico consistente en cirugía abdominal y angioplastica, transfusión sanguínea y psicofarmacológica, habiendo tardado en curar 241 días, de los cuales 11 fueron de hospitalización y ocho de ellos en la UCI, quedándole como secuelas un perjuicio estético moderado por cicatrices traumáticas y quirúrgicas, trastorno de estrés postraumático y prótesis vascular arterial hepática, valoradas en 16 puntos ( Informe forense unido a los folios 488, 489, 593 a 596).

Partiendo de estos datos optamos por concretar la suma indemnizatoria en favor de Severiano en la cantidad de 45.000 euros. En esta suma tenemos por incluidos los daños morales atendida a la naturaleza de los hechos.

Lo mismo ocurre con las lesiones sufridas por Ruperto, de 31 años de edad, cuyo alcance viene determinado en el informe de sanidad obrante al folio 444, según el que sufrió una herida inciso contusa temporal derecha y contusión mandibular, con herida inciso contusa en el labio inferior, que precisaron para su curación sutura mediante grapas y paracetamol, tardando en curar 76 días todos ellos impeditivos, sin requerir hospitalización y sin que se prevea la aparición de secuelas. Consideramos ajustada la suma de 6000 euros, incluidos también los daños morales.

Conforme al artículo 116 del CP corresponde el abono de esta indemnización a los tres encausados de forma solidaria.

Las cantidades anteriores, descontando la suma que ya ha sido consignada, devengarán los intereses del art. 576 de la LEC.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Conforme ha señalado el Tribunal Supremo, cuando sean varios los condenados y además exista una pluralidad de delitos, debe realizarse un primer reparto de costas en razón de estos últimos y distribuir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados. Aplicando este criterio, en este caso, decretamos 3/9 partes de las costas de oficio, al absolverse por el delito de daños. Y se condena a Esteban, Jesús Luis y Avelino al pago de 2/9 partes de las costas procesales a cada uno de ellos, incluidas las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A Esteban, Jesús Luis Y Avelino, como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa,concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 6 años de prisión,a cada uno de ellos, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del CP.

A la prohibición de aproximarse a Severiano, a su domicilio o a su lugar de trabajo o donde se encuentre a una distancia inferior a 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 7 años.

A indemnizar de forma conjunta y solidaria a Severiano en la suma de 45.000 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC en la parte no consignada.

CONDENAMOS A Esteban, Jesús Luis Y Avelino, como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones agravadas, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, a cada uno de ellos, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del CP.

A la prohibición de aproximarse a Ruperto, a su domicilio o a su lugar de trabajo o donde se encuentre a una distancia inferior a 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 4 años.

A indemnizar de forma conjunta y solidaria a Ruperto en la suma de 6000 euros.Esta cantidad devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.

Todo ello, más satisfacer cada uno de ellos las 2/9 partes de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las costas de la acusación particular.

ABSOLVEMOS A Jesús Luis del delito de daños por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de 3/9 partes de las costas de oficio.

Para el caso de recurso se prorroga la situación de prisión provisional con el límite de la mitad de la pena impuesta, fijándose el plazo máximo en cuatro años y seis meses de prisión.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de 10 díassiguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia