Sentencia Penal Nº 361/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 31/2020 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000031/2020

NIG: 3501943220190002251

Resolución:Sentencia 000361/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000892/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de DIRECCION000

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Acusado: Casiano; Abogado: Antonia Maria Bermudez Perez; Procurador: Octavio Roca Arozena

Acusador particular: Rosana; Abogado: Sara Brisson Medina; Procurador: Silvia Marrero Aguiar

SENTENCIA

ILMOS/.AS SRES/AS.:

PRESIDENTE/A:

D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D/Dª. PEDRO HERRERA PUENTES

D/D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a fecha 24/11/2021.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, el Procedimiento de Sumario Ordinario con nº de Rollo 31/2020, dimanante del Sumario n.º 892/2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguido por delito de abuso sexual contra D. Casiano, nacido el día NUM000/1985, de nacionalidad Española, provisto de DNI n.º NUM001, sin antecedentes penales conocidos, representado por el Procurador D. OCTAVIO ROCA AROZENA y asistido por la letrada D.ª ANTONIO MARIA BERMUDEZ PEREZ; en cuya causa ha sido parte, además, del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por D.ª CECILIA ABADAL; y, la ACUSACION PARTICULAR DE Rosana, representada por la Procuradora D.ª SANDRA PEREZ ALMEIDA y asistido por la letrada D.ª SARA BRISSON MEDINA; siendo designado Ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer del Tribunal; y, dando fe de todo lo actuado la Letrada de la Administración de Justicia D.ª CARMEN PUEBLA SOTO.

Antecedentes

PRIMERO: Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo; y, una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, que se celebró el día señalado, en fecha 13/10/2021, empezando a las 10:05 horas y finalizando a las 13:00 horas, aproximadamente.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, la representante del Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y acusó al procesado Casiano de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de 8 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a Dimas, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 14 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 10 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 12 años. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará al perjudicado Dimas en la cuantía de 3.000 euros, por los perjuicios morales causados y con aplicación de los intereses del artículo 576. 1 de la LEC. Y, costas.

TERCERO: La Acusación particular de Rosana, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y acusó al procesado Casiano de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de 10 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a Dimas, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 14 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 10 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 12 años. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará al perjudicado Dimas en la cuantía de 6.000 euros, por los perjuicios morales causados y con aplicación de los intereses del artículo 576. 1 de la LEC. Y, costas.

CUARTO: Por su parte, la defensa del acusado Casiano elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó su libre absolución al existir error invencible en la valoración del tipo del artículo 14-1 del CP, en cuanto que desconocía que se tratara de un menor de 16 años de edad; o, subsidiariamente, se aprecie un error vencible y se le condene a la pena de 2 años de prisión. Sin expresa condena en costas

QUINTO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

Hechos

UNICO: En fecha 11//3/2019, sobre las 19:00 horas, el menor Dimas, nacido en fecha NUM002/2004, entró en el baño de varones sito en la planta NUM003 o - NUM004 del Centro Comercial DIRECCION001 de DIRECCION002 y se dirigió a uno de los boxes individuales, pudiendo observar que un hombre, el acusado Casiano, nacido el día NUM000/1985 y sin antecedentes penales conocidos, le miraba y le hacía una seña con la cabeza, solicitándole de tal forma pasar al lugar dónde el menor se encontraba, a lo que éste accedió, mediante otra seña. Acto seguido el acusado entró en el box donde se hallaba el menor, se quedó de pie y se bajó los pantalones, recibiendo una felación por parte del menor y practicándole después una a su vez. Luego, el acusado volteó al menor y le introdujoel pene en el ano, sin utilizar preservativo, hasta que el menor le dijo que le dolía mucho y entonces el acusado paró. Seguidamente, el acusado le pidió el número de teléfono al menor, a lo que esté le dijo que no se lo daba, marchándose el acusado del lugar.

El acusado era portador del VIH, sin que, en ningún momento, le comentara al menor que padecía dicha enfermedad.

El procesado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 20/3/2019 hasta el día 29/4/2019.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria en el testimonio directo del menor perjudicado, que por si solo se estima evidencia suficiente para enervar la presunción 'iuris tantum de inocencia' que ampara al acusado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

En tal sentido, la ya clásica Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997 nos recuerda que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

El Tribunal Constitucional también ha declarado ( STC 229/91, 28 de Noviembre), que, en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que pueda basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos.

Concluyendo de manera determinante la ya lejana Sentencia de la Sala Segunda del TS que si no se aceptará la validez de este testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, sobre en todo en aquellos, como los que afectan a la libertad o indemnidad sexual de las personas, que se suelen perpetrar de manera clandestina, secreta y encubierta.

Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta pues a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como ha recordado la STS número 243/2016, de 29 de marzo, 'esta Sala ha afirmado reiteradamente que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de mayo de 2007 ). Ahora bien ello no supone que 'sic et simpliciter' baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de la misma y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer dicha credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 ).'

Como señala la STS n.º 342/2016, de fecha 21/4/2016: 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, buscando deliberadamente la ausencia de testigos, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS número. 339/2007, de 30 de abril , número. 187/2012, de 20 de marzo , número. 688/2012, de 27 de septiembre , número. 788/2012, de 24 de octubre , número. 469/2013, de 5 de junio , número. 553/2014, de 30 de junio , etc.).'

En relación al valor probatorio del testimonio de la víctima la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que la STC 9/2011, 28 de febrero EDJ2011/15528 recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 EDJ1989/10791 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 EDJ1990/10285 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 EDJ1991/11320 ; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5 EDJ1994/1761 )' ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4 EDJ2002/44868 ).

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 31/5/2012, ponente de la misma nuestro muy estimado y siempre recordado Millán, que estudia la valoración de la prueba testifical 'A este respecto, es evidente que la siempre difícil labor de crítica probatoria que ha de abordar este Tribunal en esta sentencia debe partir de la reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor el testimonio impropio de la sedicente víctima de la infracción constituye prueba de cargo válida, y aun suficiente por sí sola, para enervar la presunción constitucional de inocencia (en este sentido, sentencias 111/1999, de 30 de enero, 486/1999, de 26 de marzo, 711/1999, de 9 de julio, y 927/2000, de 24 de junio, entre otras muchas). A este respecto, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 18 diciembre 1991, recurso núm. 1346/1987, pone de manifiesto '.El tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones. Son, a veces, testigos cualificados, cuando fueron víctimas: violación, atracos, robos con violencia o intimidación, etc. y en otras ocasiones sólo perjudicados, el dueño de un establecimiento en el que se ha producido un robo del que ignora todos los datos el dueño.La diferencia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y ésta no'.

Y así la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000, nos recuerda '.Vuelve a presentarse ante esta Sala el tema del valor probatorio de la declaración de la víctima, siempre que esté prestada en el juicio oral con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989201), 173/1990 (RTC 1990173), y 229/1991 ( RTC 1991 229) del Tribunal Constitucional como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988410), 18 de marzo (RJ 19884042) y 25 de abril de 1988 (RJ 19882860), 16 (RJ 1991118) y 17 de enero (RJ 1991141), 29 de mayo (RJ 19913886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 19916177), 10 de febrero (RJ 19921084), 17 de marzo (RJ 19922148), 2, 10 (RJ 19922951) y 13 de abril (RJ 19923039), 13 de mayo (RJ 19924019), 5 (RJ 19924857) y 30 de junio (RJ 1992 5695), 8 de julio (RJ 19926554), 9 (RJ 19927098), 18 (RJ 19927181) y 29 de septiembre (RJ 19927397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 199210203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 19934321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 19943292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 19946254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 19947620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 199410066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 19954562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 19953909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 19942878) y 27 de abril de 1994 (RJ 19943302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992 4487) y 10 de marzo de 1993 (RJ 19932132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.'.

En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 '.Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).'.

El testimonio de la víctima se encuadra pues en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en multitud de resoluciones que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias.

En este sentido, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho.

De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89, 173/90 y 229/91; SSTS 5-11-94, 21-3-95, 3-4-96, 24-5-96, 27-7-96 y 21-9-98): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son, reglas de la sana crítica, que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En dicho sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio, con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001, y la sentencia 305/2001.

En definitiva, como recuerda la STS de fecha 11 de marzo de 1992, el testimonio de la víctima constituye un válido medio probatorio, sin perjuicio de que el juzgador deba ponderar y valorar con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso afectantes a su fuerza de convicción; ya que lo contrario, en uno u otro sentido, significaría restaurar un añejo y periclitado sistema de prueba legal, bien por vía de exclusión del testimonio de la sedicente víctima, bien por su erección en una especie de nueva probatio probantissima.

Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio.

En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Así, el medio testifical ha sido objeto de ciertas matizaciones y cautelas por parte de la Jurisprudencia cuando se trata de un único testigo y, más aún, cuando es la propia víctima. Sin embargo, el juicio correspondiente a la valoración de dicho testimonio debe ser llevado a cabo y motivado por el Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741LECRIM. Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Efectivamente, es ya una obviedad referirse a la verificación de la credibilidad del testigo teniendo en cuenta las circunstancias o relaciones existentes entre el mismo y el sujeto activo del delito, cuidando el Tribunal de depurar las mismas, valorando en su debida medida posibles móviles espurios, de resentimiento o venganza, es decir, la credibilidad, elemento subjetivo, debe ser tamizada mediante la interposición de elementos objetivos; de la misma forma que la versión ofrecida por el testigo-víctima necesita una suerte de objetivización para su corroboración o refuerzo, bien de elementos objetivos o de versiones de otros testigos o personas que coincidan en aportar indicios o hechos confluyentes con la versión principal, lo que se denomina elementos periféricos o corroboradores; por último, la llamada persistencia en la incriminación consiste en enfrentar entre si las propias declaraciones del testigo, conforme se han ido produciendo a lo largo de la instrucción y en el Plenario. Reglas, en síntesis, que tienen valor orientativo para la apreciación de la prueba pero que no condicionan la existencia de la misma.

En suma, lo anterior son simplemente criterios proporcionados por la jurisprudencia del Alto Tribunal para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( artículos 741 y 717 de la Ley procesal) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan; es decir, se trata de criterios proporcionados por la Sala Segunda a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

En este sentido advierte la STS. 11-12-2006 'que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1-2005)'. En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005, de 30 de septiembre de 2005, y de 28 de septiembre de 2005, entre otras.

La STS, sala 2ª, de fecha 12 de mayo de 2009, a su vez indica que '.Como ya apuntábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 1137/2004, 15 de octubre, 'las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión'. Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril, ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89, 173/90 y 229/91). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...'.

Y, por su parte, con vocación de síntesis la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 29 de junio de 2009, pone de manifiesto '. Esta Sala Casacional (entre otras muchas, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladores de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales, sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan . . .'

Y, la STS de fecha 19/6/2014, después de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor del testimonio de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, hace una serie de interesantes precisiones sobre el testimonio de las víctimas, también en un supuesto de abuso sexual, destacando que 'la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa.

Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5 , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741LECrim , desarrollo penal del art. 117CE ., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.'

Tales elementos, sin embargo, no han de considerarse como requisitos imprescindibles, de modo que tuvieren que concurrir todos unidos para dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

Trasladando lo expuesto al supuesto que enjuiciamos, este Tribunal otorga plena relevancia probatoria al testimonio del menor Dimas el cual se ratifica en lo declarado anteriormente en su denuncia ante la policía y ante el juez de instrucción y relata toda la secuencia sexual anteriormente descrita en el factum de la presente resolución, todo ello de manera espontánea y natural. Y, la versión del menor perjudicado, nos resulta completamente convincente y creíble, describiendo el contacto sexual de manera coherente y natural, sin incurrir en especiales contradicciones, ambigüedades o renuncios que desmerezcan o desacrediten su testimonio, de modo que esta Sala tiene la absoluta convicción que no se trata de meras invenciones del mismo o de acusaciones inducidas por terceras personas, sino que todo ocurrió como el perjudicado describe de manera suficientemente precisa y plenamente verosímil.

Sin que por este tribunal se aprecie en su testimonio razón o motivo de animadversión, resentimiento, o de otra clase igualmente ilegitimo o espurio hacía el acusado, ni por su parte ni por influencia de su madre, que pueda enturbiar o poner en prudente entredicho la credibilidad que nos merece, en el bien entendido que no ha habido ningún incidente previo con el mismo, ni siquiera se conocía anteriormente con el acusado y por la defensa no se ha alegado causa alguna fundada que nos prevenga para ponerla en prudente entredicho.

Gracias a las ventajas de percepción inherentes a la inmediación este Tribunal tiene el mas absoluto convencimiento de la verosimilitud y fiabilidad del testimonio del menor, el cual manifestó expresa y claramente como se practicaron recíprocamente sendas felaciones con el acusado y el mismo llegó además a introducir el pene en su ano, aunque desistiendo finalmente de la penetración ante las quejas del menor porque le dolía mucho.

Y, además, el testimonio del menor respecto del contacto sexual ocurrido en el baño del Centro Comercial DIRECCION001 de DIRECCION002 viene corroborado por la propia versión del acusado, que desde su declaración inicial ante el juez de instrucción y ratificada en el plenario asume la parte fundamental del relato del menor

En efecto, aunque el acusado negó en el plenario la penetracion anal referida por el menor, limitada según él a unos simples tocamientos en el ano y puntualizó algunas afirmaciones del menor sobre como había ocurrido el encuentro sexual, si reconoció expresamente la realidad de las felaciones mutuas descritas por el perjudicado, ratificando en definitiva sustancialmente el relato de aquél en lo que aquí interesa.

El acusado confiesa pues, abiertamente, el acto sexual con el menor, en lo que al acceso bucal mútuo se refiere y solo se desmarca de la penetración anal, que reconduce a simples tocamientos. Lo cual nos resulta, todo hay que decirlo, muy poco creíble si tenemos en cuenta que en su declaración ante el juez de instrucción, asistido de letrado y prestada con todas las garantías, si reconoce que dicha penetración efectivamente se produjo, aunque añade que 'muy poco'. Todo ello sin ofrecer una explicación mínimamente satisfactoria sobre el particular manifestado ex novo en el juicio, cuando fue preguntado acerca de dicha contradicción, más allá de insistir en que no introdujo el pene en el culo del menor y añadir que en la boca si, lo que se tiene en cuenta a los efectos de valorar su fiabilidad, conforme a lo previsto en el artículo 714 de la LECR y la jurisprudencia que lo interpreta - STS de fecha 25/6/2013, por todas-.

Luego, la acción sexual de acceso bucal imputada al acusado con el menor queda probada mas allá de toda duda razonable por el testimonio de la víctima y la confesión del acusado. Y, el acceso anal queda igualmente acreditado por el testimonio de la víctima y confirmado por el testimonio del propio acusado en la fase de instrucción.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados en la presente resolución y anteriormente relatados, son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en el artículo 183-1 y 3 del Código Penal, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos, el cual establece que:'1. El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

Los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 183-3º imputado al procesado son los siguientes:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b) El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

c) Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro lado, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .

La acción típica ha de llevarse pués a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', previsto en el ya citado 183-2.; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 183-1.

Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor .'

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 183 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

Luego en los tipos del artículo 183 el dolo del autor, directo o eventual, debe alcanzar al conocimiento del requisito del tipo de la edad del menor, que la reforma de 2010 limitaba a los 13 años y la reforma del 2015 ha extendido a los 16 años, so pena de incurrir el autor en un error de tipo, vencible o invencible, del artículo 14 del CP.

En el supuesto que enjuiciamos concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo agravado de abusos sexuales a menores de 16 años de edad del artículo 183-3º del Código Penal, pues queda cumplidamente acreditado que el acusado recibió y realizó actos de acceso bucal (felaciones) y también de acceso carnal anal, con introducción del pene, siendo plenamente consciente de la edad del perjudicado (menor de 16 años) y de la antijuricidad de su acción.

La concurrencia del elemento objetivo, resulta incuestionable a la vista del acceso bucal recíproco que no es siquiera discutido por la defensa del procesado, siendo totalmente coincidentes en este punto los testimonios del menor y del propio acusado. Con lo que, en definitiva, carece de mayor trascendencia y sustancialidad típica la cuestión de si también hubo penetración anal por parte del acusado, afirmada por el menor y negada por el acusado en el plenario aunque reconocida en su declaración en la fase de instrucción. Todo ello a pesar de que esta Sala la da también por cumplidamente acreditada, pues tiene la plena convicción de que la misma efectivamente se produjo en los términos relatados por el menor en base a la credibilidad que nos merece el testimonio de la víctima y que por las razones antes dichas no viene desvirtuada por la mera negativa del acusado en el juicio.

Y, lo mismo hay que decir del elemento subjetivo del dolo del procesado, que en este caso abarca además tanto el conocimiento de que el perjudicado era menor de 16 años cuando tuvieron lugar los hechos, como también la plena consciencia de la antijuricidad de mantener relaciones sexuales con un menor de 16 años.

Todo lo cual excluye el error, tanto de tipo como de prohibición.

Respecto al error como causa de exclusión de la responsabilidad criminal, el artículo 14-1º del Código Penal establece que 'el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente.'; y, el artículo 14-3º del Código Penal establece que 'el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

En el artículo 14 se describe en el primero de los números, el llamado error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos de los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que cualifiquen o agraven (nª 2); y, en el nº 3, el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto) - STS 13/9/2007-.

Parece obvia la dificultad de determinar la existencia del error, sea de tipo o de prohibición por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada persona - STS fecha 8/3/2006 -.

En el bien entendido que tanto el dolo como el error, en cuanto se remiten al conocimiento y consentimiento del sujeto, no son objetivables de una manera directa: no son hechos físicos, son hechos psíquicos cuya acreditación lo es por vía indirecta, son de alguna manera más aprehendidos que comprobados, dada su naturaleza interna - STS de fecha 29/10/2008 -.

Como indica la STS de fecha 23/12/1998 'cualquier clase de error que se alegue, sea de tipo, sea de prohibición, ha de efectuarse en proyección de cada caso concreto, valorando las circunstancias culturales y psicológicas del que pretenda haber obrado con error.'.

O, como destaca la STS de fecha 10/12/1998 'como criterios a valorar ha de atenderse tanto a la clase de infracción como a las condiciones psicológicas o culturales del agente, pues se trata de enjuiciar sobre la capacidad de conocimiento del sujeto agente.'.

Es pues doctrina jurisprudencial reiterada - STS de 30/12/2002, por todas - que el error, como toda modificación de la responsabilidad criminal, ha de acreditarse como el hecho mismo y tal prueba compete a quien lo alega, no siendo suficiente con la simple alegación del error de tipo o de prohibición, sino que como hechos impeditivos que son, tienen que ser probados como el hecho mismo, no bastando para ello con las subjetivas, partidistas e interesadas manifestaciones del acusado, como ocurre en el caso de autos.

No se puede pues olvidar que es doctrina jurisprudencial la que considera que para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( sentencias del TS de 20.2.98 EDJ1998/657 y de 22.3.2001 EDJ2001/1409).

El error de tipo constituye la cara opuesta del dolo, elemento esencial en todo delito doloso, que como tal ha de quedar probado, siendo la acusación quien tiene la carga de hacerlo por exigencias del derecho a la presunción de inocencia, ya que su elemento fundamental es precisamente el conocimiento de que en el obrar del autor concurren todos los elementos de hecho que configuran el delito de que se trate - STS de fecha 4/10/2006 -.

Y la Jurisprudencia de la Sala 2ª recuerda que 'el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error , y error de Derecho ( error iuris) que correspondería a la ignorancia' ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 , 392/2013 de 16.5 y 97/2015 de 24.02 )

La apreciación de dicho error requiere el examen de las circunstancias que rodean los accesos carnales que se imputan a los acusados, en cuanto afecta a un elemento constitutivo del tipo (la edad inferior a 16 años de la víctima) así como al elemento subjetivo del delito.

Así, en sentencias como la núm. 793/2004 de 14 de julio del Tribunal Supremo , se afirma que ', ... la circunstancia de la menor edad de la víctima ... es un elemento del tipo consistente en realizar actos de naturaleza sexual, que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de trece años'.

Y, mas recientemente, la STS nº 320/2017, de fecha 4/5/2017, también califica como error de tipo el que versa sobre la edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual al decir que: 'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas). Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP ), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP )'

La doctrina de la Sala 2ª pone de manifiesto que 'el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error , y error de Derecho ( error iuris) que correspondería a la ignorancia' ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 , 392/2013 de 16.5 y 97/2015 de 24.02 ).

Por su parte la STS nº 97/2015, de fecha 24/2/2015, en relación al delito de abuso de menores de 13 años del artículo 183 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 destaca que: 'En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 13 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 13 años. Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1 y 2 del CP o en su caso del art. 183 bis puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo , sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo.

Actúa entonces con dolo eventual ( ssts 123/2001, 5 de febrero y 159/2005 de 11 de febrero )'.

Y, en el mismo sentido la STS de fecha 14/10/2019 pone de manifiesto que: 'Sobre esta cuestión del error alegado se ha pronunciado esta Sala señalando en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 245/2019 de 13 May. 2019, Rec. 904/2018 que: 'Razonables resultan los motivos expuestos por la Audiencia Provincial y compartidos por el Tribunal Superior de Justicia para excluir cualquier posibilidad de error de tipo.

El error de tipo supone la creencia errónea o el desconocimiento de la concurrencia de alguno de los elementos del tipo, o lo que es lo mismo, un error sobre un hecho constitutivo de la infracción ( artículo 14.1º del Código Penal ). Es un error sobre la tipicidad que excluye el dolo. Su prueba corresponde pues al que lo alega.

Tal error no ha sido apreciado sin embargo por el Tribunal de instancia. Ya se han expresado los argumentos que acoge la sentencia objeto de recurso para considerar acreditado que el acusado conocía la edad del menor por habérselo comunicado éste.

El Tribunal reafirma su convicción sobre este extremo, apreciando incluso la concurrencia de dolo eventual ... Con ello se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado ejecutó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados, por lo que se descarta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia'.

Incluso en supuestos de 'indiferencia ante la edad del menor' esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 que:

'Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre , 'asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito''. '.

Por lo demás, la referida STS de fecha 24/2/2015 nos recuerda que en todo caso debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad no siendo suficiente la mera alegación. En la misma línea, debe recordarse que el error de tipo 'no ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su invocación' ( SSTS nº 533/2010, de 25 de marzo y 145/2011, de 21 de febrero, entre otras). Se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado. Su apreciación depende, en cada caso, de que los datos objetivos y Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, considera la Sala que no ha quedado debidamente probada, sino todo lo contrario, esa falta de consciencia del procesado que constituye premisa indeclinable para la aplicación del error - de tipo -relacionado con el conocimiento de la edad del menor.

La defensa del procesado en base al testimonio del mismo en el plenario, ratificando lo declarado en instrucción, negó que el acusado supiera que el perjudicado Dimas era efectivamente menor de 16 años cuando mantuvieron las relaciones sexuales reconocidas, alegando que éste no se lo dijo y que el acusado no tenía posibilidad de saberlo.

Pero, por mucho que el acusado manifestara en el juicio desconocer que el menor perjudicado con el que mantuvo las relaciones sexuales tenía efectivamente menos de 16 años, la Sala tiene la absoluta convicción de que si era perfectamente consciente de ello, tal y como necesariamente se desprende inequívocamente de la propia apariencia física del menor, la cual se correspondía en el momento de los hechos (marzo 2019) con su edad cronológica (15 años), tal y como prudentemente se desprende tanto del testimonio de la madre - Rosana -, como del informe médico-forense obrante en autos a los folios 115 y 117 emitido por Evangelina y Filomena y que no fue impugnado por las partes y también del testimonio en el plenario de Herminia, que fue la psicoterapeuta que lo atendió desde medianos del 2019 a consecuencia de la secuela emocional provocada por los hechos enjuiciados. Destacando al efecto que no observa la Sala, ni se alega por la defensa, razón alguna para cuestionar la relevancia de unos testimonios que resultaron totalmente convincentes y creíbles, incluído el de la madre del menor víctima, en el que no se aprecia motivación espúrea alguna que le reste fiabilidad.

Especial mención merece al respecto destacar el aspecto 'aniñado' del menor perjudicado, tanto físico como emocional, descrito por su madre en el juicio y que la Sala pudo comprobar de 'motu propio', gracias a la inmediación, dos años después de ocurridos los hechos y ya con los 17 años cumplidos, con lo que es lógico presuponer que dos años antes y con los 15 años recién cumplidos cuando sucedió el contacto sexual su apariencia de adolescente era obviamente mucho más perceptible.

Luego, fuera del dato objetivo de la altura del menor ya en el momento de los hechos, aproximadamente unos 180 centímetros de estatura, según manifiesta el mismo, no hay ningún elemento inferencial que racionalmente justifique percibir una apariencia de mayor edad que la real de 15 años que el mismo tenía. Y, el simple dato de la altura puede ser indicativo, pero no es, desde luego, para nada determinante de la edad a los efectos de sobrepasar en apariencia exterior el límite de los 16 años, a la vista del por todos conocido estado actual de la evolución física de la juventud en la España del siglo XXI, de suerte que puede ser y es bastante común la existencia de jóvenes de menos de 16 años con una altura mas que considerable, con lo que el argumento, por supuesto respetable, no reviste mayor relevancia exculpatoria para descartar el pleno conocimiento del acusado de que la edad del perjudicado era necesariamente de menos de 16 años.

La experiencia enseña que la altura de un/a adolescente puede llevar, ciertamente, a equívocos sobre su edad. Eso, no lo discutimos. Pero, difícilmente puede provocar errores de la entidad del invocado. Sobre todo si, como es el caso, el dato de dicha altura viene mas que prudentemente contrarrestado por la apariencia todavía muy aniñada que, gracias a las ventajas de la inmediación, insistimos que hemos podido constatar y se corresponde, todavía en la actualidad, con la de una persona de su edad y no mas mayor.

Y, en cualquier caso, se aprecia la concurrencia de, cuanto menos, dolo eventual en el acusado ante la total y absoluta indiferencia mostrada por el mismo para, precisamente, conocer la edad de la persona con la que mantuvo el contacto sexual y descartar la posibilidad de que fuera menor de 16 años, cuando esa eventualidad no era para nada irracional o disparatada, sino todo lo contrario, a la vista del aspecto aniñado del menor al que se ha hecho anterior referencia

Es nuestro parecer que la conducta del acusado en el contexto en que se produjo, manteniendo relaciones sexuales sin sostener previamente comunicación alguna con su interlocutor, mas allá de la gestual mínima para propiciar el contacto con una persona de aspecto objetivamente aniñado y sin interesarse siquiera por la edad que ésta tenía y asegurarse, por lo menos de palabra, de que era mayor de 16 años, es reveladora inequívocamente de, cuanto menos, una ignorancia clamorosa y supone asumir de suyo que el interlocutor no alcance la edad legalmente establecida de disposición de su libertad sexual.

Tenemos pues, en suma, motivos fundados para afirmar, con toda seguridad, la suficiencia cognitiva del acusado respecto de la edad del perjudicado como menor de 16 años, con lo que la ignorancia que la defensa del acusado alega, en base sólo a su propio e interesado testimonio, con lógico afán exculpatorio, no puede prosperar, desestimando en definitiva la aplicación del error de tipo interesado, tanto invencible como vencible; y, apreciando la concurrencia del dolo directo, o cuanto menos eventual, imputado por las Acusaciones Pública y Particular.

TERCERO: En cuanto a la individualización de la pena, por el delito de abuso sexual imputado procede imponer al procesado la pena de 10 años de prisión que, dentro del marco legalmente previsto por el artículo 183-1-3, de 8 a 12 años de prisión, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima proporcionada a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho, que son los criterios a tener en cuenta conforme a lo establecido por el artículo 66-1-6ª del CP.

La pena finalmente impuesta al procesado, de 10 años de prisión se considera adecuadamente ajustada al enérgico juicio de reproche que, a nuestro entender, merece la conducta del procesado atendida la especial gravedad de los hechos a la vista de las circunstancias del caso y su incidencia sobre el bien jurídico protegido, dado que además las relaciones sexuales se mantienen siendo el acusado portador del VIH y no utilizar preservativo.

La literatura médica consultada destaca que el riesgo de contagio de VIH y otras Infecciones de Transmisión Sexual (ITS) se incrementa si no se utiliza preservativo durante las relaciones sexuales y que el sexo anal tiene mayor riesgo de transmisión que el sexo oral o el vaginal ya que 'el semen de los hombres es altamente contagioso', según los especialistas en la materia, 'siendo el sexo anal el punto máximo de capacidad de transmisión de esta infección'. Por eso se recomienda el uso del preservativo, como estrategia de prevención de transmisión del VIH, con una eficacia aproximada del 70 por ciento.

En el caso de autos, el acusado penetra analmente al menor sin utilizar medida de protección alguna, lo que aumenta intensamente el desvalor y la antijuricidad de su conducta, pues no sólo tiene contacto sexual vía anal con otra persona siendo portador del VIH sin comunicarle previamente dicha circunstancia y que la misma pueda decidir con libertad lo que crea conveniente sobre si proseguir o no la relación a la vista del riesgo inherente a ello, sino que además lo hace aumentando exponencialmente el peligro al no tomar cuidado alguno para impedir la transmisión de dicha enfermedad.

Y, también se impone al acusado la accesoria de accesoria de inhabilitación absoluta; la prohibición de aproximarse a Dimas, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con el referido por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 14 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 10 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 14 años.

CUARTO: Y, pasando a la responsabilidad civil derivada del delito, prevista por el artículo 109 del Código Penal, procede condenar al acusado a que indemnice al menor perjudicado Dimas, en la cantidad de 6.000 euros, interesada por la Acusación Particulares en concepto de indemnización por los daños morales causados al mismo.

Sobre el particular de la cuantificación del daño moral sufrido por la víctima en los delitos sexuales la STS de fecha 4/3/2013 admite una referencia genérica sin que sea necesaria una mayor concreción difícilmente explicable salvo desde un punto de vista retórico al decir que 'Al enfrentarse a la tarea de cuantificar una indemnización por daños morales que, por cierto, viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP EDL1995/16398 , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP EDL1995/16398 , considera adecuada la cantidad de 12.000 euros que reclamaba la acusación pública.

La Sala explica que ha tenido en cuenta que el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado por la edad ('adolescente de la víctima que ha requerido terapia especializada para superar las consecuencias del hecho').

Tachar de inmotivada esa decisión no es ni razonable ni atendible. Es motivación sobrada y lo que está falto de motivación es el reproche que dirige el recurrente en este punto a la sentencia EDJ2012/194886 . No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (fundamento de derecho octavo) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre EDJ1998/27048, ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: ' El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'. El art. 193 CP EDL1995/16398 presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial.'

En el caso de autos, considera la Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia, puesto que el perjuicio viene implícito al hecho en si y a la vivencia traumática que la experiencia enseña que un contacto sexual de tal naturaleza supone de suyo para una víctima menor de edad, con el añadido en este caso del temor al contagio de una enfermedad de transmisión sexual y a la condición de transmisor de VIH del acusado, de suerte que teniendo en cuenta todo ello el impacto negativo emocional sobre el perjudicado es innegable y en atención a todas esas circunstancias cabe establecer la indemnización a su favor. A lo que hay que añadir que del testimonio en el plenario de Herminia, psicóloga clínica y psicoterapéuta familiar de la Unidad de Salud Mental de DIRECCION002, que atendió al menor perjudicado desde mediados del año 2019 a mediados del año 2020 se desprende que el menor efectivamente presentaba una importante secuela psicológica a consecuencia de la experiencia sexual con el acusado.

Por todo ello, la cantidad económica solicitada por la Acusación Particular se considera procedente, y mas que benignamente ajustada para el acusado, a los perjuicios sufridos por la víctima, dentro de la dificultad que implica cuantificar un concepto tan etéreo y complicado como es el daño moral.

QUINTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Casiano como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-3 del CP, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez (10) años de prisión; con la accesoria de inhabilitación absoluta; la prohibición de aproximarse a Dimas, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con el referido por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 14 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 10 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 14 años.

El acusado indemnizará a Dimas, en la cantidad de 6.000 euros, con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Con expresa condena al acusado en las costas causadas, incluídas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, a interponer ante esta Sala en el plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 846 Ter, 790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.