Sentencia Penal Nº 362/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 727/2008 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Moises representado por la procuradora Sra. Montero Rubiato, contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2007 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por un delito continuado de estafa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente Joaquín Delgado García.

Antecedentes

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Arrecife incoó procedimiento abreviado con el nº 79/2006 contra Moises que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 16 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Probado, y así se declara, que: el acusado, Moises , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, aprovechándose de la apariencia de seriedad que le atribuía su condición de propietario en diversas islas de la franquicia Tempocasa Servicios Inmobiliarios, el 24 de enero de 2002 firmó con Virgilio una propuesta de compra de un piso situado en la calle Granada, de la ciudad de Arrecife de Lanzarote, que iba a destinar a su vivienda habitual, recibiendo del mismo la cantidad de 6.000,12 euros, en un talón nominativo a favor de la citada inmobiliaria, y aparentando la conformidad con dicha venta del promotor del inmueble, Ángel Jesús , a quien ni comunicó dicha operación ni le entregó el dinero recibido, por lo que nunca procedió a la entrega de la vivienda comprometida a Virgilio a quien, a pesar de los sucesivos requerimientos para la entrega del inmueble o la devolución del dinero, le daba largas hasta que, después de interpuesta la denuncia en su contra, le reintegrase los 6.000 euros que le había abonado. De la misma forma, el 1 de octubre de 2002, el acusado firmó con Bárbara una propuesta de compra de un piso de en construcción sito en la calle Menéndez Pelayo, Arrecife de Lanzarote, que iba a destinar a su vivienda habitual, y que era promovida por la mercantil Lanzatías S.L., recibiendo con ocasión de dicha firma la cantidad de nueve mil euros en efectivo sin que comunicase dicha operación o entregase dicho dinero a la promotora de la casa. Como quiera que la compradora le requirió para que procediera a la entrega de la vivienda el acusado le manifestó que la misma había sido vendida a otra persona devolviéndole los 9.000 euros tras la interposición en su contra de la denuncia y habiendo podido, posteriormente, Bárbara , adquirir, por su cuenta, directamente de Lanzatías S.L. la misma vivienda que se había incluido en la propuesta de compra firmada con Moises . El 18 de enero de 2002 el acusado firmó una propuesta de compra con Francisco en relación con una vivienda que él mismo construiría en la zona de Playa Honda, Lanzarote, y que el comprador iba a destinar a su vivienda habitual, recibiendo, en un talón a su nombre, la cantidad de 12.020,42 euros. El acusado nunca inició la construcción de dicho inmueble no entregando a Francisco la casa y sin que le haya devuelto el dinero de él recibido".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Moises , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de la atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de prisión de dos años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al abono de las costas procesales. Igualmente deberá indemnizar a D. Francisco con la cantidad de 12.020,42 euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago. Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena. Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los arts. 855 y concordantes de la LECr ."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Moises , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia en relación con el art. 53.1 del mismo texto y art. 849.1 y 2 de la LECr y art. 850.1 del mismo cuerpo legal. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr , denegación de prueba testifical.

5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 1 de abril del año 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condenó a Moises como autor de un delito continuado de estafa agravada por referirse a primeras viviendas, imponiéndole las penas de dos años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de doce euros. Se aplicó la circunstancia atenuante del nº 3º del art. 21 por reparación parcial del daño. En calidad de propietario único de Tempocasa Servicios Inmobiliarios, que tenía oficinas en varias de las Islas Canarias, firmó tres contratos de sendas propuestas de compra: dos de ellos aparentando que se había obtenido la conformidad de dos empresas dedicadas a la construcción y promoción de viviendas, Ángel Jesús y Lanzatías S.L., obteniendo 6000 y 9000 euros respectivamente, y otra fingiendo que él mismo ( Moises ) iba a construir en un solar en Playa Honda (Lanzarote), por lo que recibió 12.020 euros, sin que, en este último caso, ni siquiera llegaran a comenzarse las obras correspondientes. Las dos primeras cantidades, con las que se había quedado Moises , después de varios meses de gestiones y reclamaciones fueron al fin devueltas a sus titulares, no así la tercera. Hechos todos referidos a viviendas en la isla de Lanzarote. Dicho condenado recurre ahora en casación por tres motivos.

SEGUNDO .- Comenzamos examinando el motivo 3º, único relativo a quebrantamiento de forma, por lo dispuesto en el art 901 bis a) y 901 bis b) LECr. Al amparo del art. 850.1º de la misma ley procesal, se alega denegación indebida de prueba al haberse quedado sin practicar la declaración testifical del abogado D. Eleuterio , ya que el tribunal no accedió a suspender el juicio oral ante la incomparecencia de dicho abogado que fue propuesto como testigo por la defensa del acusado. Ha de rechazarse:

A) No pudo ser citado para este acto, porque se hallaba fuera de la ciudad sin haberse localizado su paradero (folios 253, 254, 261 y 319). En este último folio la Audiencia Provincial hace constar que D. Eleuterio , letrado del Colegio de Lanzarote, se encuentra retirado de su profesión y fuera del país. Incluso en la mañana en que se celebró el juicio la sala que lo presidía ordenó a la policía su búsqueda, que resultó infructuosa.

B) Sabido es cómo, para poder recurrir en casación por denegación de prueba testifical por no suspensión de juicio para una nueva citación en caso de incomparecencia, son necesarios, como requisitos formales, a) haberse propuesto en tiempo y forma la prueba de que se trate, b) que se formule la correspondiente protesta por tal no suspensión, y c) que se hayan hecho constar en el acta del juicio oral las preguntas que pretendían hacerse al testigo. Este último requisito no se cumplió en el caso presente y tiene gran importancia: solo de este modo nos es posible conocer la posible relevancia de esta prueba, salvo que por su contexto o circunstancias las cuestiones a responder sean con claridad ya conocidas, salvedad aquí no aplicable. Véanse las sentencias de esta sala 136/2000 de 31 de enero, 609/2003 de 7 de mayo y 1259/2004 de 12 de diciembre .

Desestimamos este motivo 3º.

TERCERO.- 1 . En el motivo 2º, por el cauce del art. 849.2º LECr , se alega error en la apreciación de la prueba. Para comprender bien el significado y el mecanismo de aplicación de esta particular norma procesal, es necesario que expongamos los requisitos materiales que, según su propio texto, son necesarios para acreditar el error de hecho pretendido:

1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia recurrida, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa. 2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados. 3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba , porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante , en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

2 . Veamos ahora uno a uno los documentos señalados en este motivo 2º con la pretensión de acreditar este error en la apreciación de la prueba:

A) Informe de cuentas, manuscrito por Moises , relativo a la liquidación de la operación hecha con Francisco , aportado al juicio oral por la defensa (folios 338 y 339), que por proceder exclusivamente de esta parte carece de todo valor probatorio, aunque fuera remitido por fax.

B) Oficio emitido por la Guardia Civil (f. 53) que indica que es un solar la finca donde iba a construir Moises . De nada sirve, porque este hecho aparece reconocido en la propia sentencia recurrida: no contradice los hechos probados.

C) Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife (folios 201 y ss.) que acredita que hubo un pleito sobre una finca que terminó con absolución para Moises . Este documento nada puede probar a estos efectos del art. 849.2º LECr , pues no nos ofrece ningún dato que nos permita identificar esa finca en la que se iba a construir un edificio con aquella otra en la que se iba a vender un piso o apartamento a dicho Francisco .

D) Unos documentos de una gestoría (folios 67 a 75) remitidos por fax con unas cantidades y datos que nada acreditan en contra de los hechos probados de la sentencia recurrida.

E) La propuesta de compra del folio 3 en la cual aparece una firma de Ángel Jesús que se dice auténtica, pero cuya autenticidad no consta.

F) El careo documentado a los folios 79 y 80, que no es documento, sino prueba de carácter personal que solo puede acreditar lo que en ese momento manifestaron los careados, Moises y Francisco , no cuál fuera la realidad de los hechos.

G) Un extracto de una cuenta bancaria en el que aparecen unos movimientos de fondos, sin que se acredite que se correspondan con ninguno de los hechos por los que Moises fue condenado.

H) Copia simple de escritura pública, por la que Francisco y Rosaura compran una vivienda, hecho reconocido en la propia sentencia recurrida. Nada contradice los hechos probados de esta.

También rechazamos este motivo 2º.

CUARTO.- 1 . Nos queda por examinar el motivo 1º, en el que, con base procesal en el art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Veamos en primer lugar qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando se alega esa infracción de precepto constitucional en un recurso de casación, sobre la base de que, en principio, hemos de respetar la valoración que de la prueba hizo el órgano judicial de instancia. Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica . Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma. Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación: 1ª. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar se encuentra en las actuaciones procesales practicadas ( prueba existente ). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y respecto de cada medio de prueba ( prueba lícita ). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes. 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no solo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio. Lamentamos no poder ser más precisos en este punto.

2. En el caso presente la sentencia recurrida cumplió con el mencionado deber de motivación sobre la prueba de cargo utilizada para condenar, como podemos comprobar mediante el examen de su fundamento de derecho 1º. Por otro lado, y esto es lo importante, entendemos que esa triple comprobación que incumbe a esta sala en estos casos nos ofrece un resultado positivo:

A) Existieron en autos las siguientes pruebas de cargo: la prueba documental consistente en los tres contratos de propuesta de compra de los folios 3, 19 y 32; las declaraciones testificales de las víctimas de los hechos, Virgilio y su pareja Lina , Bárbara , Francisco y su compañera Rosaura ; otros testigos importantes como Ángel Jesús , Aquilino y Adela ; e incluso la declaración del propio acusado que reconoció los referidos documentos y haber recibido las tres cantidades correspondientes a cada una de esas tres operaciones, calificadas en la sentencia recurrida como integrantes del delito continuado de estafa.

B) Tanto las referidas testificales como la declaración del imputado Moises fueron obtenidas y aportadas al procedimiento de modo legítimo, en cuanto que se prestaron en el acto solemne del juicio oral; mientras que la documental referida aparece unida a las actuaciones y pudo ser examinada por el propio tribunal de instancia conforme a lo dispuesto en el art. 726 LECr .

C) Por último hemos de decir aquí que con los documentos referidos (folios 3, 19 y 32) reconocidos por el propio ofendido y por sus víctimas, así como por esas declaraciones de Moises quedó acreditada la realidad de los tres contratos efectuados y la entrega de las correspondientes cantidades (6000, 9000 y 12.020 euros), así como la devolución de las dos primeras, no así de la última. Y en cuanto al engaño bastante, como elemento esencial de estos delitos de estafa, fueron las declaraciones de Ángel Jesús (con relación al hecho de Virgilio ) y de Aquilino (como representante de Lanzatías S.L., respecto del hecho de Bárbara ) las que, conforme a su texto y a como fueron entendidas por la sala de instancia (principio de inmediación) dejaron de manifiesto que las firmas que aparecen en esos documentos de los folios 3 y 32 como realizadas por las respectivas empresas promotoras, que en definitiva habrían de ser las vendedoras respectivamente de esas dos viviendas, no habían sido puestas por ninguno de los dos, algo tan importante -la falsedad de esas firmas- para la configuración del delito continuado que estamos examinando. Y en cuanto a la tercera vivienda, la prometida para Francisco y Rosaura , aparece de las manifestaciones testificales de estos y de las de Moises (incluso por lo declarado por Adela ) la realidad de que, pese al mucho tiempo transcurrido desde enero 2002 en que se entregaron los 12.020 euros hasta la realización de la escritura de venta (3.4.2003) -no de la vivienda pactada sino de otra diferente -aquella primera vivienda ni siquiera había empezado a construirse; era un solar, el único que había en la calle correspondiente. Respecto de este último episodio de Rosaura y Francisco hay que repetir aquí lo que ya dijimos en el apartado C) del anterior fundamento de derecho 3º: la sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Arrecife (folios 201 y ss.) no acredita que esta resolución tuviera algo que ver con el mencionado solar. Recordamos asimismo que esos textos manuscritos de Moises (folios 338 y 339, ya citados en el anterior fundamento de derecho 3º -apartado A-), también referidos a este contrato con Francisco y Rosaura , carecen de la eficacia probatoria pretendida por su defensa, pues fueron unilateralmente confeccionados por el propio acusado. En resumen, hubo prueba aportada al procedimiento con todas las garantías y razonablemente suficiente para justificar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Desestimamos también este motivo 1º.

QUINTO .- Hay que condenar al recurrente al pago de las costas de su recurso, por lo mandado en el art. 901 LECr .

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Moises contra la sentencia que le condenó por delito continuado de estafa, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha once de noviembre de dos mil siete , imponiéndole el pago de las costas de este recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Carlos Granados PérezPerfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

Manuel Marchena GómezJoaquín Delgado García

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.