Sentencia Penal Nº 362/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 81/2006 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00362/2010

SENTENCIA NÚM. 362/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª. Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO

En Zaragoza, a veintinueve de Octubre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, el día 25 de octubre de 2010, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, la causa número 81/06, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Zaragoza, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, por un delito de estafa en concurso ideal medial con un delito societario, contra Romulo , mayor de edad, hijo de Alexandro y Faustina, nacido el día 13 de abril de 1951, natural de Castel Franco (Italia) y vecino de la localidad de Castel Bisbal, de estado civil casado y de profesión carnicero, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de agosto de 2010, representado por la Procuradora Sra. Alcrudo Abadía y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Herrero. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular D. Vicente , representado por la Procuradora Sra. Latorre Mozota y defendido por la Letrada Sra. Ruiz Cortés y Ponente la Magistrado de esta Sección Dª. Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia formulada a instancia de D. Vicente contra Romulo por presuntos delitos de estafa y societarios que fueron repartidas al Juzgado de Instrucción Número 3 de Zaragoza y motivaron la tramitación de las Diligencias Previas número 1561/2004 por ambos delitos contra el denunciado y contra el que en su día llegaron a formularse sendos escritos de Acusaciones Provisionales. Abierto el juicio oral con remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal Número 1 de Zaragoza para su enjuiciamiento y fallo. El cual a instancia de parte acordó la remisión de las actuaciones de nuevo al Juzgado Instructor al entender que los hechos excedían de la competencia del Juzgado de lo Penal. Tras lo que el Instructor lo remitió a la Sección de lo Penal de esta Audiencia y tras el emplazamiento de las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 7 de octubre de 2.010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 CP , estimando como responsable en concepto de autor el acusado Romulo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición de las penas de dos años de prisión y accesorias legales e indemnización al perjudicado D. Vicente en la cantidad de 24.914,72 € más los intereses legales del art 576 LEC , siendo responsable civil subsidiaria la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL, y pago de costas procesales.

TERCERO.- La Acusación Particular en el trámite de conclusiones definitivas, modifica sus conclusiones provisionales, retirando la acusación contra Romulo por un delito societario, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1. 3º, ambos del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor el acusado Romulo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de 5 años de prisión y accesorias legales y 10 meses de Multa a razón de 30 €/día, con responsabilidad personal sustitutoria del art 53 CP en caso de impago, e indemnización al perjudicado D. Vicente en la cantidad de 36.000,00 € más los intereses legales, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL y pago de costas procesales.

CUARTO.- La defensa del acusado Romulo en igual trámite negó que los hechos enjuiciados sean constitutivos del delito de estafa que se le imputa y en su consecuencia, solicita su libre absolución con todos sus pronunciamientos legales inherentes y declaración de las costas de oficio.

Subsidiariamente y para el caso de que la Sala dicte sentencia condenatoria contra Romulo , interesa la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, al amparo del art.21.6 CP .

Hechos

Valorando en conciencia las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Queda probado y así se declara que el acusado, Romulo , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de prisión comunicada decretada por Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 , y dedicado a la compraventa de ganado, en fechas comprendidas en el mes de mayo de 2002, contactó con Vicente y Artemio , quienes eran conocedores de que el encartado ya había realizado operaciones con otros ganaderos de la zona, en la granja que éstos poseen en la localidad de Pina de Ebro (Zaragoza) y les ofreció comprar sus terneros, manifestando que actuaba como intermediario de la empresa IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL y que venía de parte del veterinario, sin que en aquella primera visita alcanzaran acuerdo alguno, insistiendo Romulo , que en sucesivas ocasiones volvió a la explotación ganadera de los Sres. Vicente Artemio .

SEGUNDO.- Vicente , por medio de un amigo, realizó gestiones tendentes a verificar la solvencia de la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL mediante una empresa que suministra información a través de Internet, comprobando que quien en aquellas fechas aparecía en el Registro Mercantil como administrador y único socio de dicha sociedad, Héctor , se encontraba asimismo vinculado a varias empresas que tenían como objeto la compra y venta de ganado, lo que hace que pueda acreditar una imagen de solvencia, y por tal motivo, habiéndoles ofrecido el acusado Romulo condiciones mucho más ventajosas que otros compradores, comprometiéndose a efectuar el pago del precio al contado, y en la firme creencia de que contrataban con una empresa solvente, Artemio , el día 20 de mayo de 2002 y estando también presente su hijo Vicente , decidió acordar con el Sr. Romulo la venta de 18 terneros, por un importe de 24.914,72 €, conviniendo que la forma de pago de la expresada cantidad sería al contado y de una única vez.

TERCERO.- El mismo día 20 de mayo de 2002, el acusado Romulo se presentó en la granja de Vicente para cargar los terneros, sin que en ningún momento efectuará el pago del precio al contado y pidiendo a los Sres. Vicente Artemio que esperaran dos o tres días porque el propietario de la sociedad IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL, al que se refirió como " Culebras ", no le había entregado el dinero, a pesar de lo cual, los ganaderos permitieron al encartado cargar las reses, expidiendo una factura por la venta de los 18 terneros y por un importe de 24.914,72 euros, en la que aparece como compradora la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL, con CIF B-96553888 y domicilio en C/ Alzira nº 26 de Carlet (Valencia), y haciendo entrega al acusado de las guías de sanidad pecuaria y demás documentos de identificación de los animales, puesto que la mencionada empresa les inspiraba suficientes garantías y dado que el encausado Romulo les aseguró que en esos pocos días les llegaría un pagaré.

CUARTO.- Viendo que el tiempo iba pasando y que el talón que les había prometido el acusado Romulo no llegaba, Vicente y Artemio contactaron varias veces con el encartado, el cual les decía siempre que esperaran, no siendo hasta el 7 de junio de 2002 cuando Romulo , aún a sabiendas de que no disponía en su cuenta de dinero suficiente para atender el pago, extendió un pagaré, con fecha de vencimiento de 25 de junio de 2002, que fue recibido por los Sres. Vicente Artemio , por correo, el 12 de junio de 2002, constando como remitente la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL pero con domicilio en C/ Mayor nº 68 de la localidad de Castellbisbal (Barcelona), no coincidiendo esta dirección con la que el Sr. Romulo facilitó en el momento de confeccionar la factura correspondiente a las dieciocho cabezas de ganado. El expresado pagaré fue librado por la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL, adoleciendo el mismo del requisito esencial de firma, por lo que no se pudo cobrar, reclamando Vicente y Artemio de forma insistente al acusado Romulo , quien les dio largas, sin que el Sr. Romulo en ningún momento haya hecho efectiva a los Sres. Vicente Artemio cantidad alguna correspondiente al precio pactado por la venta de las dieciocho reses.

QUINTO.- Previamente, en el mes de Julio del año 2000 Romulo había convenido con Héctor la venta de la totalidad de sus participaciones en la sociedad "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL", que se instrumentalizó en sendas escrituras públicas de 26 de julio de 2000 de venta de participaciones y elevación a públicos de acuerdos sociales, que se otorgaron ante el Notario de Alcira, D. Ricardo Tabernero Capella, cesándose como administrador único a Héctor y en su lugar, nombrándose como tal administrador único a Romulo , y que no tuvieron acceso al Registro mercantil tras su otorgamiento, como es practica habitual.

SEXTO.- El acusado, Romulo , a fecha 29 de noviembre de 2005 se encontraba en paradero desconocido, debiendo suspenderse la vista oral de la causa P.A. 236/2005, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, señalada para el 30 de noviembre de 2005 , al no haberse procedido a la citación del acusado Romulo , y hasta tanto se procediera a su detención o declaración de rebeldía.

SÉPTIMO.-En fecha 8 de marzo de 2007, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza vio en juicio oral y público la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 391/2002, Rollo 111/2006, contra Romulo , quien no compareció a la vista oral, siendo declarado en rebeldía.

OCTAVO.- Por la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, se acuerda citar personalmente a Romulo para que comparezca en calidad de acusado el día 19 de noviembre de 2007, a las 11,30 horas, para asistir a las sesiones del juicio oral del presente Procedimiento Abreviado 81/2006, intentándose su citación, con fecha de 22 de octubre de 2007, en el domicilio sito en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Castelldefels (Barcelona), siendo la diligencia negativa, por lo que, no habiéndose podido citar al acusado Romulo , al no residir en la dirección facilitada, en fecha 29 de octubre de 2007, se decreta la suspensión del indicado señalamiento.

NOVENO.- En el P.A. 90/2007, seguido por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por el Juzgado nº 2 de San Feliu de Llobregat, se practicó diligencia negativa de citación el 3 de septiembre de 2008, siendo comunicado en ese mismo momento por una conocida del acusado que el Sr. Romulo estaba preso en Italia, lo cual se verificó, tras diversas gestiones realizadas a través del Ministerio de Justicia de Italia y de la INTERPOL, resultando que efectivamente el acusado Romulo se encontraba cumpliendo pena en la prisión de La Gorgona, en Livorno (Italia), motivo por el cual la Sala acordó el ingreso en prisión del Sr. Romulo y su detención y entrega a las autoridades españolas por un plazo de cuatro meses, en virtud de la Decisión Marco de 2002 sobre orden detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, transportada a la Ley española 3/2003, de 14 de marzo , sobre la orden europea de detención y entrega.

DÉCIMO.- Una vez fue puesto el acusado a disposición de las autoridades judiciales españolas, por Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 se decreta la prisión provisional, comunicada y sin fianza del acusado Romulo .

Fundamentos

PRIMERO.- El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, con el empleo de la plena soberanía valorativa que tiene el Tribunal sobre los presupuestos de hecho del enjuiciamiento (Art. 117. 3 C.E y 741 LECr.), con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E ., que como recuerda entre otras la S.T.S de 31 de enero de 2000 , significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, contrastada y ratificada en juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, debiendo de abarcar dos extremos prácticos, a saber, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado.

En el presente caso, la prueba ha consistido tanto en la declaración del acusado y los testimonios de los testigos propuestos por las partes, vertidos todos ellos durante la celebración del plenario, además de la documental que obra en las diligencias penales.

Así, la Sala considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado, GIOVANI BORTOLOTTO, para lo cual ha tomado en consideración los testimonios del propio encartado, de los distintos testigos propuestos por las partes, que han depuesto todos ellos en la vista oral, y en especial, el del perjudicado, Vicente , confirmado por la testifical de su padre, Artemio , quienes en todo momento afirmaron que el encartado, Romulo acudió a su granja, sita en la localidad zaragozana de Pina de Ebro, manifestándoles que venía de parte del veterinario, que actuaba como intermediario de la mercantil "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" y que les hizo una oferta por sus terneros. De la misma manera, los perjudicados, Sres. Vicente Artemio , al ser preguntados por el Ministerio Fiscal, declararon que sabían que el Sr. Romulo había vendido a otros ganaderos de la zona y que al no parecerles buenas las condiciones que les ofrecía no alcanzaron un acuerdo durante la primera visita, pero que el encartado continuó insistiendo en sucesivas ocasiones.

Igualmente, Vicente aseguró durante el plenario que buscó información a través de una empresa que opera en Internet acerca de la mercantil valenciana, "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL", resultando que quien aparecía como propietario tenía muchas empresas en el sector del ganado, pareciéndole por ese motivo solvente.

Los Sres. Vicente Artemio relataron de forma unívoca como el padre, Artemio , llevó a cabo las negociaciones con Romulo , estando presente su hijo, Vicente , y como llegaron a un acuerdo para que el pago se efectuara al contado, lo que resultaba muy ventajoso, según afirmó el Sr. Artemio , toda vez que otros compradores pagaban a dos o tres meses, decidiendo vender al Sr. Romulo puesto que pagaba mejor que otros.

Vicente y su hijo, aseguraron que le entregaron a Romulo los terneros, con toda la documentación necesaria, pese a no recibir de éste el precio pactado, porque les dijo que " Culebras " no le había enviado el dinero, pero que esperaran dos o tres días, que les enviaría un pagaré, y se fiaron porque creían que el dueño de "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" era solvente y sabían que el Sr. Romulo ya había vendido a otros ganaderos de la zona.

En cuanto al cheque que el Sr. Romulo dijo a los perjudicados que remitiría, los Sres. Vicente Artemio pusieron de manifiesto durante la vista que tardó varias semanas en llegar, por lo que reclamaron al acusado en varias ocasiones, diciéndoles éste siempre que esperaran y que cuando lo recibieron no pudieron cobrarlo porque no tenía firma, razón por la cual requirieron insistentemente a Romulo , que les dio largas, no habiendo aún cobrado lo que el acusado les debe.

En relación con la declaración del perjudicado, este Tribunal considera oportuno recordar que de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, la declaración del perjudicado no sólo es, generalmente, necesaria para la formación del convencimiento del juzgador, sino que, además, de resultar incriminatoria, es suficiente por sí sola para destruir la presunción de inocencia y, basándose en ella, afirmar el juzgador el soporte fáctico del juicio de reproche penal, principalmente, si como ocurre en el supuesto de autos, las manifestaciones de los testigos, Sres. Vicente Artemio , se ofrecieron con aplomo, resultando convincentes y sin fisuras, existiendo persistencia en la incriminación a lo largo de todo el procedimiento, sin que haya quedado acreditada la existencia de causa alguna que permita tachar dicho testimonio.

Máxime, si como es el caso, estas declaraciones han sido corroboradas en algunos puntos por el testimonio del propio acusado, Romulo , el cual, si bien en relación con los hechos enjuiciados afirmó durante el plenario haber actuado en nombre de la empresa de Carlet y no haber abonado el precio de los terneros al ganadero porque desde Italia no le llegó el dinero, asegurando después que no envió un talón nuevo, pues no tenía fondos y por eso les dijo a los Sres. Vicente Artemio que les pagaría poco a poco, pero que como le detuvieron no pagó y que no recibió cantidad alguna por el ganado, al ser interrogado en la vista oral, entre otros extremos, se mostró de acuerdo en que es conocedor de este tipo de negocios, admitiendo que contactó con el Sr. Vicente , con quien se puso de acuerdo y formalizó la compraventa de dieciocho terneros, que le fueron entregados por el ganadero, el cual le hizo una factura y le entregó las guías del veterinario y de sanidad pecuaria. El acusado de igual manera reconoció que fue él quien llevó las reses al matadero y que le hizo un talón al Sr. Vicente , a veintiún días, que le envió por correo, aunque dijo no saber si lo mandó sin firmar, asegurando que si lo hizo fue algo casual y no intencionado y que en ese momento no tenía en su cuenta corriente bancaria los 24.000 euros del precio. Manifiesta también Romulo que los Sres. Vicente Artemio le reclamaron el pago varias veces y les pidió paciencia, pero como la empresa italiana a la que vendió los terneros había quebrado nunca recibió el dinero y ese fue el motivo de que no hubiese pagado a los ganaderos.

Igualmente, Romulo aseguró que no quería aprovecharse de la solvencia del Sr. Héctor , antiguo propietario de "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" y quien constaba como administrador único en el Registro, pero que es cierto que facilitó el domicilio social antiguo porque el Notario le dijo que podía empezar a trabajar y pensó que éste arreglaría todo, no inscribiendo él la transmisión de la empresa porque le detuvieron.

Por otra parte, estima la Sala que también ha de otorgarse relevancia a la declaración del testigo Sr. Isidro , que en fase de plenario respondió a preguntas de la Acusación Particular que él también vendió ganado al acusado Sr. Romulo , el 18 de abril de 2002, porque le ofreció las mejores condiciones y pronto pago, pero que interpuso denuncia porque no le pagó y porque le entregó un talón de la banca italiana escrito en español, que le fue devuelto, extendiéndole después seis pagarés, de los cuales solo le hizo efectivo uno de ellos, por la cantidad de mil euros.

Además, este Tribunal ha valorado la prueba documental que obra en las diligencias penales, la cual ha sido tomada en consideración en su conjunto por la Sala, destacando el albarán de la factura de la operación de compraventa de los terneros que aparece a nombre de "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" y en la que consta como domicilio el sito en C/ Alzira, nº 26 de Carlet (Valencia), que se corresponde con el antiguo domicilio de la sociedad anterior a la transmisión de las participaciones sociales y el cambio de administrador, acordados entre el Sr. Héctor y el Sr. Romulo (folio nº 4), y los Anexos a las Guías de Origen y Sanidad pecuarias expedidas para la realización del transporte de los terneros vendidos, en los que figuran los documentos de identificación para bovinos de cada cabeza de ganado (folios nº 5 y nº 6). Igualmente importantes a los efectos del presente procedimiento resultan, entre otros documentos, el pagaré enviado por el acusado a Vicente , el cual adolece de la falta de firma (folio nº 7) y la documentación procedente del Registro Mercantil Central relativa a las propiedades a las que se encuentra vinculado el Sr. Héctor (folios 9-23), así como el informe de Equifax sobre la entidad "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" (folios 24 al 28) y la Sentencia de 14 de octubre de 2010 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , por la que se condena al acusado por un delito de estafa en relación con unos hechos similares a los ahora enjuiciados, siempre teniendo en cuenta, claro está, que en el momento de celebrarse el juicio oral no ha sido todavía declarada su firmeza.

SEGUNDO.- Realizadas las puntualizaciones anteriores, hay que decir que los hechos que se declaran probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.3 CP , cometido por el acusado, Romulo .

Dicho esto, la Sala considera conveniente realizar algunas consideraciones previas en relación con el delito de estafa por el que viene siendo acusado el encartado, y ello, para mejor sistemática de la presente resolución.

Así, por lo que respecta al delito de estafa se enumera por la jurisprudencia como requisitos del mismo la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, o acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3 ; y 267/2003 de 24.2 ) y puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero. "El engaño" según la doctrina jurisprudencial se trata de "cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro". Es preciso que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y dolosos de la estafa, es integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Por otra parte, es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados "contratos criminalizados". Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 , 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena de que el hecho se encuentra inmerso de lleno en el delito.

Sin embargo, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. Tengamos en cuenta que el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Luego, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). Es decir, el engaño, como factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Así, lo fundamental es la actitud del sujeto activo, de tal manera que si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

En consecuencia, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 y de 12 de julio de 2.001 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que "en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación".

Señala asimismo la STS. de 6 de julio de 1.999 que "a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes, por ejemplo, como aquí sucedió, adquieren mercancías en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al suministrador de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el «engaño bastante» requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado".

En otro orden de consideraciones y respecto al subtipo agravado del art. 250.1.3° del C.P ., debe recordarse que, según la S.T.S. de 30-6-2006 , la aplicación de este subtipo agravado está reservada a los supuestos en que, además del engaño previo definidor de la estafa o la confianza vulnerada en la apropiación indebida, ésta y aquél se materialice en un cheque, pagaré o letra de cambio, instrumentos de crédito a los que la confianza y seguridad de las relaciones mercantiles les otorga un valor y una credibilidad como medios de pago, que se lesiona cuando quedan instrumentalizados en una operación más compleja de una estafa o apropiación indebida.

Por último, en cuanto respecto al subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (art. 250.1.6° del C.P .), expresan las S.T.S. de 23-5 y 16-3-2007 que el importe para el acogimiento de esta figura agravada la jurisprudencia lo sitúa en la cantidad de 36.060,73 euros.

TERCERO.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial antes referida este Tribunal ha de concluir que nos encontramos en presencia de un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, al haber quedado acreditado que el acusado, Romulo , actuó en todo momento aparentando ser intermediario de la sociedad "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" y así se ganó la confianza de Vicente , fingiendo solvencia, amparándose en datos tales como que en el Registro Mercantil continuaba figurando como administrador y único socio el Sr. Héctor , por no haber inscrito el Sr. Romulo la transmisión de las participaciones sociales y el cambio de administrador, y aprovechándose de que Héctor se encontraba vinculado con distintas empresas que operaban en el sector del ganado, además de valerse de que hacía tratos con otros ganaderos y de que conocía al veterinario de la zona, al mismo tiempo que propone al Sr. Vicente unas más ventajosas condiciones de pago, prometiendo pagar al contado, en lugar de a los dos o tres meses que le habían ofrecido otros compradores y consiguiendo así que aceptase la oferta y que le hiciese entrega de los dieciocho terneros, sin que en ningún momento tuviese intención de pagar el precio convenido, que ascendía a la cantidad de 24.914,72 €, o en todo caso, con conocimiento de la imposibilidad de su abono.

La falta de intención de hacer frente al abono de las dieciocho cabezas de ganado, que constituye el engaño precedente y criminaliza todo el negocio, se deduce de la pluralidad de indicios lógicos que aparecen a lo largo de la instrucción y del plenario. Con carácter previo, recordaremos que la doctrina jurisprudencial exige respecto de la llamada prueba indiciaria los siguientes requisitos: Ha de tratarse de (1) Indicios plurales; (2) de naturaleza inequívocamente acusatoria; (3) absolutamente acreditados y (4) que de ellos fluya de una forma natural o conforme a la lógica de la reglas de la experiencia humana, las consecuencias dubitadas como la participación de los acusados en los delitos que les atribuye la acusación. Además de contener la resolución la explicitación del razonamiento a partir del cual partiendo de los indicios probados se llega a la convicción de la participación de que los acusados han realizado la conducta tipificada como estafa.

Centrándonos ya en el enjuiciamiento de los hechos y a la vista de lo actuado, la Sala considera que, por un lado, este propósito inicial se infiere del hecho de que el acusado, Romulo , tal como sostuvieron Vicente y su padre Artemio en el juicio oral y como el propio acusado reconoció durante la vista, no entregó el dinero correspondiente al precio de la venta de ganado en el momento de cargar las reses, asegurando el Sr. Romulo que en dos o tres días remitiría un pagaré por la cantidad acordada, enviándolo varias semanas después, no sin antes haber sido requerido en sucesivas ocasiones por el perjudicado, si bien Romulo mandó el pagaré sin firmar, por lo que no pudo ser cobrado por Artemio , al carecer el referido efecto bancario del requisito esencial de firma y sin que, en este punto, puedan resultar creíbles para la Sala las explicaciones del acusado, que declaró durante la vista, que si envió el pagaré sin firmar lo hizo sin intención o por casualidad, habida cuenta que el Sr. Romulo aseguró durante el juicio oral que conoce perfectamente como funciona el negocio de compraventa de ganado y en consecuencia, sabía que no bastaba con el sello de la empresa, sino que, como administrador de la sociedad, debía firmar el citado pagaré, todo lo cual induce a este Tribunal a pensar que no se trató de un simple olvido. A esto se añade que en el momento de extender el pagaré Romulo era sabedor de que no disponía de fondos en su cuenta bancaria que le permitieran hacerlo efectivo y así lo manifestó durante el plenario.

De todo ello se desprende, a juicio de este Tribunal, que cuando Romulo extendió el pagaré al Sr. Vicente era conocedor de que debía firmarlo y que si lo envió sin firmar fue con evidente intención de que el referido efecto mercantil no pudiera hacerse efectivo por el vendedor y a sabiendas de que sería devuelto por el Banco, como así ocurrió, por faltar el requisito esencial de la firma.

De otro lado, que Romulo desde el primer momento tenía el firme propósito de no cumplir con la obligación de pago del precio pactado por la compraventa de las reses, que como comprador tenía a su cargo, lo acredita el hecho de que el acusado fingió actuar como intermediario de la sociedad "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL", haciendo constar en la factura el antiguo domicilio social de la empresa, en lugar del nuevo, sito en la localidad barcelonesa de Castellbisbal, que sí que figuraba después cuando el acusado envió el pagaré, estando en la creencia Vicente de que, en el momento de formalizar el contrato con el Sr. Romulo , Héctor , continuaba siendo administrador y socio único de la mercantil "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" y resultando claro que de haber sabido que Romulo no era un simple intermediario, sino el verdadero propietario de la sociedad, no le hubiera entregado las reses, máxime sin haberle pagado el acusado el dinero al contado al realizarse dicha entrega, momento éste en que el encartado consolida la trama, diciendo al Sr. Vicente que " Culebras ", en clara alusión al Sr. Héctor , no le ha entregado el dinero y que en dos o tres días le enviará un talón, evidenciando que nunca tuvo intención de pagar. Así se deduce de la declaración del propio perjudicado, Vicente , que ha sido corroborada durante el juicio por el testimonio de su padre, Artemio , pues de los mismos se infiere que el Sr. Vicente no se decidió en un primer momento a cerrar el trato con el acusado, sino que lo hizo después de informarse a través de una empresa que opera en Internet y en la creencia de que el verdadero propietario de la sociedad "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" era Héctor , quien, según comprobó, también aparecía como socio y administrador de diversas empresas del sector de la ganadería, lo que hizo que se fiara y se decidiera a contratar, más todavía cuando el SR. Romulo le garantizaba el pago al contado de la venta. En consecuencia, es evidente que Romulo se aprovechó de la acreditada solvencia del Sr. Héctor , máxime si tenemos en cuenta que nunca procedió a inscribir la transmisión de la citada sociedad, así como tampoco el cambio de administrador, en el Registro Mercantil. Esto unido a que dijo conocer al veterinario y que había efectuado tratos con otros ganaderos de la zona, hizo que el encausado se forjara una imagen de persona formal que, sin ningún género de dudas, fue determinante para que Vicente se decidiera a venderle las dieciocho cabezas de ganado.

A todo ello se suma que en el momento en que el Sr. Vicente se percató de que no iba a poder hacer efectivo el pagaré y reclamó el pago del precio pactado por la compraventa de los terneros, el encausado le contestó, dándole largas, diciéndole que le pagaría poco a poco, a pesar de que como el mismo acusado reconoció en el plenario, no disponía de fondos para abonar la cantidad que adeudaba a los ganaderos. En este punto, la Sala no puede sino rechazar los argumentos del acusado, según el cual, pidió paciencia al Sr. Vicente en espera de que una pretendida mercantil italiana, a la que dijo haber vendido los terneros, le remitiera el dinero, pero que no pudo pagar debido a la quiebra de esta supuesta empresa, de la cual el Sr. Romulo afirmó que no recuerda su nombre.

Por último y a mayor abundamiento, del testimonio del testigo Sr. Isidro se infiere que el encartado se ha dedicado a negocios similares en el mismo ramo, consiguiendo que los ganaderos le entregasen el ganado sin realizar el pago del precio, y así, el referido testigo declaró en la vista oral que vendió ganado a Romulo y que no les ha pagado, motivo por el que interpuso la correspondiente denuncia, habiéndose ya enjuiciado los hechos y condenado al acusado por un delito de estafa, si bien la sentencia todavía no ha adquirido firmeza.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, queda claro, por tanto, que se cumple el requisito de engaño antecedente que compone el tipo penal de la estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador del acusado para aprovecharse del patrimonio ajeno, estando la maniobra defraudatoria revestida de apariencia de seriedad y realidad suficientes, tanto en abstracto como en relación con el supuesto concreto que nos ocupa. Ciertamente, a juicio de esta Sala, el ardid urdido por Romulo tiene la suficiente entidad como para actuar como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, consistente en el supuesto de autos, en la entrega por parte del vendedor, Sr. Vicente , de dieciséis cabezas de ganado, atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado. Precisamente, en relación con el estafado, no puede olvidarse aquí que el perjudicado, Vicente , contrató en base a la confianza que le ofrecía la persona que aparecía como administrador y socio único de "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" en el Registro Mercantil y en la creencia de que Romulo no era más que un simple intermediario y que obró con toda la diligencia debida al recabar información sobre la mencionada mercantil y sin que de otro modo pudiera verificar que el verdadero propietario no era el Sr. Héctor , sino que se trataba en realidad del acusado, pues no consta tal dato en el citado organismo oficial.

Como tampoco puede perder de vista este Tribunal que las negociaciones y la propia formalización de la compraventa tuvieron lugar en el medio rural y en el ámbito del comercio de ganado, donde, además del precio y las condiciones de pago, lo realmente determinante a la hora de formalizar las transacciones son las personas. De ahí que Vicente aceptara la oferta, persuadido por la fingida apariencia de seriedad y solvencia en la que, como ya hemos visto, se escudó el acusado y debido a que éste le ofreció las condiciones de pago más ventajosas.

Luego, el engaño provocado por el Sr. Romulo en el vendedor Sr. Vicente es asimismo esencial, estando claro que le llevó, ante el desconocimiento o conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente, a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad, formalizando la compraventa con el acusado, en cuya virtud se produjo el traspaso patrimonial, que a la sazón constituye otro de los elementos requeridos por el tipo penal de la estafa y que consistió en la entrega de las reses al encartado, ocasionando directamente al perjudicado un daño patrimonial, al quedarse sin dinero y sin ganado.

Por otra parte, la existencia de ánimo de lucro por parte de Romulo es algo que queda fuera de toda duda a juicio de este Tribunal, en primer lugar porque es un hecho probado que fue el encartado quien negoció y formalizó la compra de las reses y quien se las llevó de la granja del Sr. Vicente y en segundo término, porque los terneros fueron efectivamente vendidos y posteriormente sacrificados, como se demuestra principalmente con la propia declaración del encausado, que afirmó, al ser interrogado por el Ministerio Fiscal, que mandó las reses a un matadero, según cree de Calamocha, y envió la carne a una empresa italiana, en Sicilia.

En este orden de consideraciones, entiende la Sala que igualmente existe nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado, habiéndose representado el Sr. Romulo las consecuencias de su conducta engañosa, es decir, el desprendimiento patrimonial que conllevó la entrega de las reses por parte del Sr. Vicente y el consiguiente perjuicio en el patrimonio del perjudicado, que nunca percibió el precio que en contraprestación habían acordado con el acusado que le sería abonado.

Sentadas las anteriores consideraciones, considera este Tribunal que en el caso de autos concurren cada uno de los requisitos anteriormente reseñados: existe engaño precedente, el mismo es bastante, ha originado un error y el consiguiente traspaso patrimonial, con el consiguiente ánimo de lucro y el nexo entre el engaño y el perjuicio, elementos, todos ellos, y sobre todo el elemento subjetivo del tipo de lo injusto, que han sido debidamente explicados a lo largo de la fundamentación jurídica.

QUINTO.- En cuanto al subtipo agravado del art. 250.1.3° del C.P , es evidente que los hechos enjuiciados quedan subsumidos en el tipo penal, toda vez que el engaño ha quedado materializado en el pagaré librado por la mercantil "IMPORTADORA Y EXPLOTADORA DE CARLET SL" que el acusado envió a Vicente , a través del correo postal, conociendo que no disponía en la cuenta corriente de fondos suficientes para hacerlo efectivo y sin firmar, siendo devuelto con fundamento en este último motivo por la entidad bancaria, al apreciar la falta del referido requisito formal.

SEXTO.- De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor Romulo , quien llevó a cabo las acciones descritas en el tipo penal aplicado, según la interpretación jurisprudencial de los mismos, tal y como quedó expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores.

SÉPTIMO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Defensa de Romulo interesa, para el caso de que se dicte sentencia condenatoria, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, al amparo del art. 21.6 del Código Penal .

A este respecto, acudiremos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 , que recoge toda la doctrina al respecto, señalando que: "Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional, como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88 , en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992 , entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2 , a un proceso sin dilaciones indebidas. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican". Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999, por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal . Este último criterio ya ha sido recogido en Sentencias de esta Sala como es exponente la sentencia 934/1999, de 8 de junio , en la que se expresa, entre otros extremos, que la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción.

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5-99, la Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista.

Al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia:

a) En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el Art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (Art., 24.1 CE ) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4º.4 que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro, no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente, cuando se produjo el retardo injustificado.

El art. 4º.4 CP , por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

Si bien no contiene una norma sobre la reparación, el art. 4º.4 CP , contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle ( STEDH de 15-7-82 ) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena -como ha realizado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHST 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el caso "Baustahlgewebe".

Resumiendo la jurisprudencia anterior, hemos de concluir que el fundamento de la solución que se propone lo encontraríamos en el dato de que el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan, al menos en parte, la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP ). Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, la doctrina más moderna ha entendido que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena, pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho, extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los núms. 4 y 5 del art. 21 CP .

Igualmente, este efecto compensador, como señala la STS de 2-4-93 , también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras, la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Sentado lo expuesto, es necesario establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, o lo que es lo mismo, cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. En este punto, hemos de poner de manifiesto que el legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad, es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 del Código Penal (núms. 4 y 5 ). Contra esta afirmación no cabe oponer que los núms. 4 y 5 del art. 21 del Código Penal sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da.

Antes al contrario, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 del Código Penal y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho, porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6 del Código Penal porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6 del Código Penal tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización. De esta manera, se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos, puesto que la pena aplicable, junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos, resulta evidente que en esta causa -iniciada en abril de 2004 y juzgada en octubre de 2010- si alguna dilación se ha producido, no cabe duda de que la misma es exclusivamente imputable al acusado, pues es un hecho probado que Romulo ya se encontraba en paradero desconocido el día 29 de noviembre de 2005, debiendo suspenderse la vista oral de la causa P.A. 236/2005, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, señalada para el 30 de noviembre de 2005 , al no haberse procedido a la citación del acusado, y hasta tanto se procediera a su detención o declaración de rebeldía.

En este punto, este Tribunal considera necesario recordar también que el día 8 de marzo de 2007, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza vio en juicio oral y público la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 391/2002, Rollo 111/2006, contra Romulo , quien no compareció a la vista oral, siendo declarado en rebeldía. A lo que debe añadirse que nuevamente por la Audiencia Provincial de Zaragoza, se acordó citar personalmente a Romulo para que compareciera en calidad de acusado el día 19 de noviembre de 2007, a las 11,30 horas, para asistir a las sesiones del juicio oral del presente Procedimiento Abreviado 81/2006, intentándose su citación, con fecha de 22 de octubre de 2006, en el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Castelldefels (Barcelona), siendo la diligencia negativa, por lo que, no habiéndose podido citar al acusado Romulo , al no residir en la dirección facilitada, en fecha 29 de octubre de 2007, se decretó la suspensión del indicado señalamiento.

Como tampoco puede olvidarse la Sala de que en el PA 90/2007, seguido por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por el Juzgado nº 2 de San Feliu de Llobregat, se practicó diligencia negativa del citación de citación el 3 de septiembre de 2008, verificándose, tras diversas gestiones realizadas a través del Ministerio de Justicia de Italia y de la INTERPOL, que el acusado Romulo se encontraba cumpliendo pena en la prisión de La Gorgona, en Livorno (Italia), motivo por el cual la Sala acordó el ingreso en prisión del Sr. Romulo , su detención y entrega a las autoridades españolas por un plazo de cuatro meses, en virtud de la Decisión Marco de 2002 sobre orden detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, transportada a la Ley española 3/2003, de 14 de marzo , sobre la orden europea de detención y entrega, decretándose finalmente y tras pasar el encartado a disposición de las autoridades judiciales españolas, la prisión provisional, comunicada y sin fianza del acusado Romulo por Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 .

En atención a lo expuesto, considera este Tribunal que si el proceso se ha dilatado ha sido única y exclusivamente por culpa del propio Romulo , sin que resulte imputable a la Administración de Justicia el retraso en la sustanciación del procedimiento y que por consiguiente, no ha lugar a la aplicación de la atenuante solicitada, declarándose que en el presente caso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En lo que se refiere a las penas a imponer al acusado, el artículo 250.1 del Código Penal , sanciona esta conducta con penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Así las cosas, a la hora de establecer la pena a imponer al encartado, este Tribunal ha procedido a ponderar la gravedad del hecho, para lo cual se ha de tener en cuenta que en este caso la estafa se ha producido mediante cheque y que la suma defraudada asciende a 24.914,72 €, a lo que se añade la insistente y contumaz voluntad del acusado para sustraerse de las consecuencias jurídico económicas derivadas del impago de las cantidades adeudadas a Vicente por la venta del ganado, llegando a girar, un pagaré sin firmar y a sabiendas de que no tenía dinero para hacerlo efectivo.

Por todo ello, aplicando estas normas al caso que nos ocupa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta las circunstancias que rodean al caso, la Sala considera que debe imponerse a Romulo la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y además, la pena de MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS, con eventual aplicación del art.53 CP en caso de impago, ante la inexistencia de acervo probatorio que permita acreditar la situación económica del acusado, por lo que se atiende a una extensión mínima de la cuantía de la multa, sin que se imponga en la extensión ínfima, pues tales límites ínfimos quedan relegados para los casos de penuria acreditada, lo que no acaece

Para el cumplimiento de las condenas privativas de libertad, en su caso, será de abono al condenado, la totalidad del tiempo de detención o prisión preventiva, sufridas a resultas de esta causa.

NOVENO.- Dispone el art. 116 del Código Penal , que toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. Lo que se corresponde con el art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al disponer que de todo delito o falta puede nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

La responsabilidad civil derivada de infracción penal tiene el contenido que establece el art. 110 del C. Penal .

1º La restitución.

2º La reparación del daño.

3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

En este punto, hemos de recordar que en materia de concreción del verdadero alcance de la responsabilidad civil ex delicto, el principio esencial es el de la restitución o reparación in natura, ya seguido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de Febrero de 1959 y 31 de Marzo de 1955 , y que puede considerarse definitivamente consagrado a partir de la sentencia del alto Tribunal de 3 de Marzo de 1978 . Y ello porque la responsabilidad civil ex delicto ha de atender, en primer lugar, dada la gradación que se desprende del actual art. 110 del Código Penal , a la reposición de la cosa al estado que tenía antes del hecho punible, pues siendo su finalidad primordial restaurar el derecho quebrantado del titular, el mejor camino para ello es restituir las cosas objeto de la lesión antijurídica al ser y al estar que tenían cuando dicha lesión se efectuó. De ahí que la indemnización de perjuicios tenga siempre un carácter subsidiario respecto al de la reparación in natura ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 1973 y 7 de Junio de 1983 ). Como ya decía, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1994 , "la indemnización de los daños y perjuicios (aquí, la derivada del art. 110 del C. P . y ss.) no es sino el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado, y por ello, la reparación tiene que ser total, para restablecer el equilibrio y la situación anterior al evento, de suerte que el perjudicado resulte indemne".

En definitiva, la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados del comportamiento del condenado supone, en nuestro ordenamiento jurídico, la obligación de una restitutio in integrum, principio éste que se traduce, en expresión de la doctrina, en que el perjudicado tiene derecho a que sus esferas jurídicas, patrimonial y extrapatrimonial, queden plenamente restauradas y repuestas al umbral de la indiferencia económica, esto es, a un ser y estado idéntico o equivalente al que presentaban en el instante inmediatamente anterior al que sobrevino el evento. Y esta reparación íntegra comprende tanto el menoscabo o pérdida sufridos, cuanto las ganancias dejadas de obtener o lucro cesante.

En atención a lo expuesto y atendiendo a la cuantía del perjuicio sufrido por el perjudicado, que no ha visto satisfecho el precio de las dieciséis cabezas de ganado, la Sala acuerda que Romulo deberá indemnizar a Vicente en la cantidad de 24.914,72 euros más los correspondiente intereses legales, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET SL.

DÉCIMO.- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y articulo 240.2 de la LECrim , procede imponer a Romulo el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Romulo , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.3º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS, con eventual aplicación del art.53 CP en caso de impago.

Para el cumplimiento de las condenas privativas de libertad, en su caso, será de abono al condenado, la totalidad del tiempo de detención o prisión preventiva, sufridas a resultas de esta causa.

2º.- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado, Romulo , deberá indemnizar a Vicente en la cantidad total de 24.914,72 € (VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CATORCE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS), más los intereses legales correspondientes, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil IMPORTADORA Y EXPORTADORA CARLET S.L.

3º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Romulo al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.