Sentencia Penal Nº 362/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 46/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 1 de Mataró. D.P. nº 962/07

Rollo de Sala nº 46/12-MK

SENTENCIA Nº 362

Ilmos Sres. Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En Barcelona a dieciseis de abril de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 962/07 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, Rollo de Sala nº 46/12, sobre delito de estafa o apropiación indebida, contra los acusados Alexander , con DNI nº NUM000 , nacido en Arenys de Mar el NUM001 de 1959, hijo de Joaquin y María, vecino de Caldes d'Estrac, c/ DIRECCION000 NUM002 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Joan Grau Martí y defendido por el Letrado D. Carlos Tamarit Pérez; Esteban , con DNI nº NUM003 , nacido en Mataró el día NUM004 de 1977, hijo de Lucas y de Marta , vecino de Arenys de Mar, c/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 - NUM006 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Lluc Calvo Soler y defendido por el Letrado D. Ángel Moreno Gorriz; y Consuelo , con DNI/Pasaporte NUM007 , nacida en Estados Unidos, vecina de Caldes d'Estrac, c/ DIRECCION000 NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representada por el Procurador D. Joan Grau Martí y defendida por el Letrado D. Carlos Tamarit Pérez, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, Dª Marta , representada por la Procuradora Dª Mª José Blanchar García y defendida por el Letrado D. Manuel Fernández Trenas, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el dia de la fecha y con el resultado que consta en el documento electrónico que contiene la grabación efectuada por el sistema Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 962/07 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, seguido contra las personas precedentemente circunstanciadas, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 17 de mayo de 2012, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6 ª y 7ª del C. Penal en su redacción anterior a la L.O. 5/2010 ó, alternativamente, un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6 ª y 7ª del C. Penal , reputando responsables criminalmente de los mismos a los acusados, al Sr Alexander en concepto de autor y al Sr Esteban y la Sra Consuelo en concepto de cómplices, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la actuación de Alexander y Consuelo , en tanto para el acusado Esteban concurrió la excusa absolutoria prevista en el art 268 del C. Penal por ser hijo de la ofendida y perjudicada por el delito, Dª Marta , solicitando para el acusado Sr Alexander , ya como autor del delito de estafa, ya del de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses, a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del art 53 del C. Penal y pago de costas, y para la Sra Consuelo , ya como cómplice del delito de estafa, ya del de apropiación indebida, la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de cinco meses, a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del art 53 del C. Penal y pago de costas, interesando para el acusado Sr Esteban su libre absolución al concurrir la reseñada excusa absolutoria. En concepto de responsabilidad civil los tres acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Marta en la suma que se determine en ejecución de sentencia.

TERCERO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 circunstancias 6ª y 7ª del C. Penal en su redacción anterior a la L.O. 5/2010 ó, alternativamente, un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1 circunstancias 6ª y 7ª del C. Penal , reputando responsables criminalmente de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la actuación de Alexander y Consuelo , en tanto para el acusado Esteban concurrió la excusa absolutoria prevista en el art 268 del C. Penal por ser hijo de la ofendida y perjudicada por el delito, Dª Marta , solicitando para los acusados Sr Alexander y Sra Consuelo , ya como autores del delito de estafa, ya del de apropiación indebida, la pena, para cada uno de ellos, de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de asesor fiscal, gestor administrativo, directa o indirectamente durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de dieciocho meses, a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del art 53 del C. Penal y pago de costas, interesando para el acusado Sr Esteban su libre absolución al concurrir la reseñada excusa absolutoria, en relación con la naturaleza del delito cometido. En concepto de responsabilidad civil los tres acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Marta en lacantidad de 40.000 euros, más los intereses legales que haya meritado tal suma, que dicha parte moderada y prudentemente sólo establece en el interés legal del dinero devengado desde el 3 de noviembre de 2006, fecha en la que constaba haber sido formalmente requerido el pago de lo confiado por la perjudicada, interés que en todo caso deberá ser incrementado y sin perjuicio de su definitiva fijación en fase de ejecución y según criterio del Tribunal. De conformidad con lo establecido en el art 123 del C. Penal , deberá imponerse a los acusados, conjunta y solidariamente, la obligación de pago de las costas causadas en el presente proceso, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución al no estimarles autor de delito alguno. Subsidiariamente, la defensa del acusado Sr Alexander solicitó se condenase al mismo como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante de reparación del daño causado a la víctima, a la pena de seis meses de prisión.

RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE:

PRIMERO.-Dª Marta , con motivo de haber recibido una indemnización por importe de 78.000 euros derivada del cierre de la empresa Mealtex S.L. en que venía trabajando, decidió efectuar una inversión con la práctica totalidad de tal suma dineraria con el fin de obtener un mayor margen de beneficios, entrando en contacto así con el acusado Alexander , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, persona a la que conocía por haber venido siendo asesor de la mercantil Forjados Estoril S.L. en la que tenían participación D. Lucas , esposo de la Sra Marta y el también acusado Esteban , hijo de la citada mujer, mayor de edad y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.-En el marco de los contactos indicados, la Sra Marta hizo entrega al acusado Sr Alexander el 14 de septiembre de 2004 de un cheque por importe de 71.815 euros que este último dijo invertiría en bonos de empresa, cheque que fue ingresado en la cuenta corriente nº 0182-5412-96-0201506967 titularidad de la mercantil 'Swiss Iso S.L.' en la que figuraba como administradora única la acusada Consuelo , mayor de edad, sin antecedentes penales y esposa del Sr Alexander , confeccionado éste a tal efecto un documento bajo el título 'inversión de bonos de empresa', estipulándose en el mismo que el 10 de diciembre del mismo año se devolverían a la Sra Marta 73.065 euros que se corresponderían con los 71.815 euros euros entregados para la inversión, más 1.250 euros en concepto de intereses, reintegrándose tan sólo esta última suma llegado el citado vencimiento al convencer el acusado a dicha mujer de que le convenía reinvertir en una inversión que le proporcionaría mayores réditos, sin concretarle en qué consistiría la misma, autorizándole así la Sra Marta a que retuviera el importe que no le había devuelto, entregando a la misma en fecha 15 de mayo de 2005 y en garantía de la operación, dos pagarés, uno por importe de 43.000 euros y vencimiento a 25 de abril de 2006 y otro por importe de de 32.250 euros y vencimiento a 15 de mayo de 2006, estando ambos firmados por los acusados Alexander y Esteban , figurando la acusada Sra Consuelo como la única persona con firma autorizada en la cuenta contra la que se debería realizar el cobro de tales instrumentos, cuenta de la que era titular la mercantil 'Serveis Integrats de Comunicació del Litoral S.L.'.

TERCERO.-El acusado Sr Alexander no invirtió el dinero que le había entregado la Sra Marta en operación alguna que le pudiera generar réditos, procediendo dicho acusado en fecha 27 de abril de 2006, ante la insistencia de la mujer para que le devolviera el dinero, a hacerle entrega de 5.250 euros en metálico y un cheque bancario de la entidad Caixa de Sabadell por importe de 30.000 euros, fechado a 15 de mayo de 2006, que hizo efectivo, sin que se le haya reintegrado alguna otra suma.

Fundamentos

PRIMERO.-Ministerio Fiscal y acusación particular coinciden en imputar a los acusados la autoría de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6 ª y 7ª del C. Penal en su redacción anterior a la L.O. 5/2010 ó, alternativamente, un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6 ª y 7ª del citado texto legal .

SEGUNDO.-La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.-Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos debe rechazarse que en la actuación de los acusados o de alguno de ellos estuvieran presentes los elementos configuradores del delito de estafa.

Ningún desplazamiento patrimonial motivado por un error sufrido por quien lo hizo a causa de un engaño bastante del sujeto activo, medió en el caso de autos. El dinero que Dª Marta entregó al acusado Alexander no lo fue como consecuencia de un ardid, argucia o treta materializada por este último con el fin de inducir a un error esencial a dicha mujer que le condujese a un conocimiento inexacto o deformado de la realidad a consecuencia del cual realizase el citado desplazamiento, que en otro caso no habría hecho. La Sra Marta , tras haber percibido una indemnización por importe de 78.000 euros derivada del cierre de la empresa Mealtex S.L. en que venía trabajando, decidió efectuar una inversión con la práctica totalidad de tal suma dineraria con el fin de obtener un mayor margen de beneficios, entrando en contacto a tal fin con el acusado Sr Alexander al que ya conocía por haber venido siendo asesor de la mercantil Forjados Estoril S.L. vinculada su familia, comprometiéndose dicho acusado a invertir la cantidad que le entregaba la Sra Marta de forma que le generara un satisfactorio rédito. No desplegó ningún engaño el acusado que llevando a error esencial a la Sra Marta llevase a ésta a entregarle suma dineraria alguna. La citada mujer, que había obtenido una importante suma, vía indemnización, quiso efectuar alguna inversión que le proporcionase un rédito importante y a tal fin, de forma libre y voluntaria, contactó con el Sr Alexander conviniendo con éste que se encargase de llevar a término tal inversión en los términos que le propuso el mismo, actuación en la que no cabe considerar concurrentes los elementos configuradores del delito de estafa. La propietaria del dinero lo entregó al mencionado acusado por su libre voluntad, obteniendo el mismo su posesión de forma legítima y no gracias una maquinación engañosa, por más que ulteriormente, como se razonará acto seguido, el receptor quebrantase la relación de confianza y el convenio o acuerdo al que llegaron ambos, lo que desplazará la tipicidad a otra figura delictiva.

CUARTO.-Tratamiento distinto habrá de llevar el análisis de la comisión o no del delito de apropiación indebida por el que, de forma alternativa, se formuló igualmente acusación, caracterizándose tal figura delictiva por la presencia de los siguientes elementos:

a) Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio ilícito.

Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseidos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Tal tipo delictiva se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Cuando la apropiación indebida se centre en el dinero, viene declarando reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo que será preciso que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar al dinero el destino pactado, debiendo recalcarse que en el art 252 del C. Penal , junto a la hipótesis tradicional de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, existe una alternativa típica consistente en una hipótesis específica de administración desleal o distracción de dinero y activo patrimoniales, que constituye un delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial, sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor, de modo que no será necesario que el dinero distraido se incorpore al patrimonio del autor. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tendrá como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no será imprescindible para que se entienda cometido el delito, debiendo concurrir tan solo dos requisitos para que dicha conducta se integre en el tipo de la apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.

QUINTO.-Los elementos expuestos, en la modalidad de distracción de dinero, están presentes en los hechos que han sido declarados probados, todo ello conforme pasa a razonarse.

Que el acusado Sr Alexander recibió de Dª Marta la cantidad de 71.815 euros con el fin de destinarlos a una inversión que le otorgara determinado rédito a su propietaria es algo que ha quedado plenamente probado a través del testimonio de la citada mujer, la cual se manfestó con una firmeza y seguridad que no deja al Tribunal margen a la más mínima duda sobre la veracidad de lo narrado por ella. Añadió dicha mujer que cuando llegó la fecha en que el acusado Sr Alexander se había comprometido a devolverle el dinero que le entregó más los intereses acordados, unicamente le reintegró éstos al decirle que sería interesante para ella reinvertir tal dinero en una nueva inversión que le produciría mayor rendimiento, accediendo a ello la mujer.

Así las cosas, no se ha acreditado por el Sr Alexander que se materializará inversión alguna del metálico que recibió de la Sra Marta . Antes al contrario, el mismo admitió que no se produjo la misma, bastando ver la declaración que prestó ante el Juez de Instrucción (folios 48 a 50) excudándose en que el dinero lo recibió en concepto de préstamo, versión de descargo que el Tribunal rechaza rotundamente al amparo en primer lugar de la declaración prestada por la Sra Marta , quien desde un primer momento expuso que contactó con el acusado para que le aconsejara como invertir una cantidad que había recibido en concepto de indemnización por razones laborales para que le proporcionará mayores réditos o beneficios, no aludiendo en modo alguno a que prestase el dinero al Sr Alexander , préstamo muy difícilmente conciliable por lo demás con la propia dinámica comisiva de los hechos ya que el acusado nunca dijo que necesitara liquidez ni dio paso alguno para obtenerla, habiendo sido la indicada mujer quien entró en contacto con él. Además de ello, el propio contenido del documento obrante al folio 14 de la causa no deja lugar a la más mínima duda sobre el fin para el que se entregó el dinero, que no era otro que el de destinarlo a alguna inversión que proporcionase a su dueña un importante rédito. En efecto, en dicho documento, confeccionado unilateralmente por el acusado Sr Alexander y firmado exclusivamente por el mismo, bajo el enunciado 'inversión Bonos Empresa' se hizo constar que dicha persona, actuando en representación de Alexander i Associats Assesors Fiscals, Laborals i Comptables S.L., recibía de Dª Marta cheque conformado para su inversión en tesorería de empresas, detallándose acto seguido el importe del capital inicial, 71.815 euros, el capital más el rédito que generaría el mismo, 73.065 euros, y el plazo de la inversión, estipulándose como vencimiento el 10 de diciembre de 2004.

Lo que hizo el acusado Sr Alexander según consta acreditado en autos fue ingresar el cheque en la cuenta nº 0182-5412-96-0201506967, titularidad de la mercantil Swiss Iso S.L., de la que era administradora de derecho la acusada Consuelo , a la sazón esposa del Sr Alexander . Se está a juicio del Tribunal ante la modalidad de apropiación indebida consistente en la distracción de dinero al no haberse dado al mismo el destino convenido.

SEXTO.-Ministerio Fiscal y acusación particular entendieron en su calificación alternativa que el delito de apropiación indebida perpetrado era el previsto y penado en los artículos art 252 y 250.1 circunstancias 6ª y 7ª del C. Penal . La circunstancia sexta del apartado 1 del art 250 del C. Penal , por remisión al mismo del art 252, es de aplicación al caso de autos ya que el importe de la apropiación alcanzó los 71.815 euros, suma sobre la que se proyectó la distracción. No lo será sin embargo la circunstancia 7ª ya que en modo alguno cabe hablar de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o de un aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional. El que la Sra Marta conociera al acusado Sr Alexander por haber sido asesor de una mercantil vinculada a su familia no integra dato del que por sí mismo quepa inferir la concurrencia de alguno de los dos presupuestos exigidos para entender aplicable la indicada figura agravada.

SÉPTIMO.-Del delito descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Alexander , conforme al art 28.1 del C. Penal , al haber sido la persona que, conforme viene razonado, recibió el dinero de la Sra Marta no dándole el destino que se convino tanto en el momento de su entrega como en aquel en que debiendo haber sido retornado con el interés convenido resultante de la inversión que debería haberse hecho, se acordó reinvertir el principal, todo ello conforme ha venido razonándose.

Proyectada la acusación igualmente contra los coacusados Esteban y Consuelo , ninguna responsabilidad criminal cabrá atribuir a los mismos. Ni uno ni otra llevaron a cabo gestión alguna con la Sra Marta en orden a recibir de la misma una cantidad de dinero con el fin de darle un destino determinado, lo que como ha quedado dicho fue obra exclusivamente del Sr Alexander . No cabe en modo alguno afirmar, a la luz del resultado arrojado por la prueba, que los acusados Sr Lucas y Sra Consuelo se hubiesen apropiado o distraido dinero que hubieran recibido ellos de la titular del mismo en depósito, comisión, administración, o por otro título que produjera la obligación de entregarlo o devolverlo, o negaren haberlo recibido.

Que el dinero entregado por la Sra Marta se ingresase de entrada por el acusado Sr Alexander en una cuenta perteneciente a una sociedad de la que era administradora la Sra Consuelo , esposa del mismo, así como que tras convencer el citado acusado a la Sra Marta , una vez venció el plazo en que debería reintegrarle el capital inicialmente entregado más el rédito convenido, de que le convenía reinvertir en una inversión que le proporcionaría mayores réditos, se entregasen en garantía de la operación dos pagarés, uno por importe de 43.000 euros y vencimiento a 25 de abril de 2006 y otro por importe de de 32.250 euros y vencimiento a 15 de mayo de 2006, en los que junto a la firma del Sr Alexander figuraba la del coacusado Esteban tal como acreditó la prueba perical caligráfica obrante en autos, en cuyo resultado se ratificaron sus autores en el juicio oral concluyendo que no existía la más mínima duda sobre la autoría de una de las firmas por el citado Sr Esteban , figurando asimismo la acusada Sra Consuelo como la única persona con firma autorizada en la cuenta contra la que se debería realizar el cobro de tales instrumentos, no convierte a estos dos últimos acusados en autores de un delito de apropiación indebida. Si hubiera llegado acreditarse que los mismos se beneficiaron económicamente del dinero que entregó la Sra Marta al Sr Alexander , participando en definitiva a título lucrativo de los efectos de un delito o falta, podrían ser responsables civiles al amparo del art 122 del C. Penal , más en la calificación definitiva de las partes acusadoras (a la que se ha de atener el Tribunal) no se solicita responsabilidad civil de tales acusados con base en el citado precepto. Se insta responsabilidad civil de uno y otra pero asentada en la existencia de responsabilidad criminal atribuible a los mismos. Dicho de otro modo, la responsabilidad civil que se demanda para ellos es la responsabilidad civil 'ex delicto', apoyada en el art 116.1 del C. Penal a la luz del cual toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

OCTAVO.-En la ejecución del descrito delito concurrió en la actuación del acusado Alexander la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño causado a la víctima, prevista en el art 21.5 del C. Penal , ya que dicha persona, una vez la Sra Marta le pidió que le devolviera el dinero que la había dado para quese lo invirtiera, inversión qeu no se llevó a cabo, terminó entregando a dicha mujer 5.250 euros en metálico y un cheque bancario de la entidad Caixa de Sabadell por importe de 30.000 euros, fechado a 15 de mayo de 2006, que hizo efectivo, todo ello antes de que se iniciase el procedimiento judicial.

NOVENO.-A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal debe imponerla en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante. Sancionado el delito con pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, se estima procedente imponer la pena en su mímima extensión de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, asumible por quien ostenta la profesión de asesor fiscal, laboral y contable.

DÉCIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Si la cantidad total que tras la reinversión acordada debía ser reeintegrada a la Sra Marta era de 75.250 euros y el acusado resarció ya a la misma en la suma de 35.250 euros, restará una indemnización de 40.000 euros a cuyo pago se condena al Sr Alexander .

La acusación particular peticionó que dicha suma devengase los intereses legales que haya meritado, que dicha parte moderada y prudentemente sólo establecía en el interés legal del dinero devengado desde el 3 de noviembre de 2006, fecha en la que constaba haber sido formalmente requerido el pago de lo confiado por la perjudicada, interés que en todo caso deberá ser incrementado y sin perjuicio de su definitiva fijación en fase de ejecución y según criterio del Tribunal.

A la hora de dar respuesta a dicha cuestión debe decirse que ha de estarse a la doctrina que sobre el particular ha sostenido la Sala Segunda del T.S., siendo exponente de ella la STS 394/2009, de 22 de abril de 2009 , en la que vino a indicarse que en la cuestión objeto de tratamiento se han de partir de las siguientes premisas:

a) La acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr . y 109-2º C.Penal ).

b) Las obligaciones civiles 'ex delicto' no nacen propiamente del delito(aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 C.Civil ).

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan. En este caso la restitución del principal en concepto de 'damnum emergens' deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el 'lucrum censans' o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proviniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P .) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del C.Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1ª del T.Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo 'in illiquidis non fit mora', entendiendo que tal principio no debe

regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13-octubre-1997 ; nº 1117 de 3-diciembre-2001 ; nº 1170 de 14-diciembre-2001 ; nº 891 de 24septiembre-2002 ; nº 1006 de 25-octubre-2002 ; nº 1080 de 4-noviembre-2002 ; nº 1223 de 19-diciembre- 2002 ; etc.).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C.Civil , y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10-95 ).

Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto 'intereses legales' deben diferenciarse los 'intereses procesales' a que se refiere el art. 576 L.E.C ., de los llamados 'intereses moratorios', que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos 'intereses procesales' son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses 'punitivos' o 'disuasorios' de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido

previamente ....; d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C . no deja margen a la duda: 'desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ....'.

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

Ahora bien, otra cosa son los 'intereses moratorios', cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil .

Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener

el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio , y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000 , 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998 ).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C.C ., de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C . ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993 , 5 de abril de 1.994 , 15 de noviembre de 2.000 , 23 de mayo de 2.001 ).

Así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el art. 576.1 L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios

regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c ., de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994 , 8 de febrero de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda del T.S. Así, en la sentencia nº 1.130/2.004, de 14 de octubre , decíamos: 'cuando nos encontramos ante casos como el presente, en el que ese 'quantum' resarcitorio está claramente establecido, por referirse a un delito contra el patrimonio, que originó un concreto desplazamiento patrimonial ilícitamente provocado, la ausencia de pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de delito, a efectos civiles y tal como ocurriría en semejante orden jurisdiccional, no puede determinar la improcedencia del devengo de intereses de mora.

'Por lo que, desde este punto de vista, le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a su derecho a la percepción de tales intereses, independientemente de los previstos en la norma procesal'. Otra cosa será, sin embargo, la fecha concreta del inicio de su devengo, pues si, de una parte, ésta no debe fijarse en la de la Sentencia de instancia, porque, como se acaba de ver, esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, como ha hecho el Juzgador 'a quo' (en línea incluso con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de Abril de 1998 ), con los de estricto carácter

procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente), de otro lado, también hay que recordar que,

según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez 'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados...' (art. 109 ).

'Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, por consiguiente, con la interposición de la Querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los

autos con posterioridad a su inicio, como Acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada STS de 14 de Marzo de 2003 , frente a lo que, en su día, efectivamente, han sostenido algunas Resoluciones de este Tribunal, a las que se refiere el Recurso, como las de 29 de Octubre de 1991 y 1 de Febrero y 18 de Octubre de 1996, que establecían el comienzo de la producción de intereses de mora coetáneo a la fecha de comisión del delito origen de éstos).

'Por lo que, como quiera que la recurrente no sólo interpuso Querella, sino que en la misma ya cifraba en 26.841.714 ptas. el montante de sus perjuicios, cantidad que exactamente acogió a efectos resarcitorios

la Audiencia en su Resolución, ha de entenderse desde esa fecha de interposición de la Querella nacida la obligación del pago de los intereses para la condenada, obligada al mismo'.

También, la ya citada sentencia de esta Sala nº 298/03, de 14 de marzo , señalaba: A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito. En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se

reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito.

Si algún acusador particular, se personó sin querella, constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional).

La STS 846 de 22-mayo-2000 de esta Sala, sitúa el arranque del devengo de los intereses moratorios en la fecha de comisión del delito; pero lo determinó así, porque, conforme al art. 1100 del C.Civil , desde ese preciso momento se entendió que comenzó la mora del deudor, acusado y condenado. Por tanto, no procederá computar los intereses desde la fecha del delito, sino desde la interpelación judicial.

De cuanto ha quedado expuesto se desprenden las siguientes conclusiones:

A) Respecto a los intereses procesales que establece el art. 576.1 L.E.C . debe considerarse incluida en la expresión 'devengando esta cantidad el interés legal desde la fecha de esta sentencia', de suerte que la determinación de la cantidad correspondiente se efectuará en ejecución de sentencia de acuerdo con lo establecido en dicha disposición legal, a la que no contradice la sentencia impugnada, sino que su aplicación se encuentra implícita en la resolución judicial.

B) En lo que hace a los intereses moratorios por lucro cesante, aunque también podría considerarse integrada en la expresión 'interés legal' que se emplea en el fallo de la sentencia, el cómputo de la cantidad a abonar por el condenado no se iniciará el día de la fecha de la sentencia, sino que, según ha quedado expuesto, desde el día en que se presentó la querella, al no haber existido reclamación por dicho concepto, judicial o extrajudicial, con anterioridad.

Proyectando tal doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal al caso de autos procederá condenar al acusado al pago del interés moratorio por lucro cesante si bien el día inicial para el cómputo de dicho interés no será el postulado por la acusación particular, a saber, el 3 de noviembre de 2006, fecha en la que sostiene dicha parte constaba haber sido formalmente requerido el pago de lo confiado por la perjudicada, sino el 11 de mayo de 2007 en que tomó conocimiento de la querella contra él interpuesta al ser citado para prestar declaración en calidad de imputado. Tal interés, que se concretará en ejecución de sentencia, se devengará hasta la fecha de la presente sentencia, devengándose a partir de ella el interés procesal del art 576 de la L.E.Civil .

En materia de costas procesales, absueltos dos de los acusados, procederá declarar de oficio dos terceras partes de las costas procesales, incluyéndose en la tercera parte restante las correspondientes a la acusación particular, al no concurrir motivo alguno para excepcionar la regla general de su inclusión al no haber sido su actuación notoriamente inútil o supérflua ni haber formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alexander en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la atenuante de reparación del daño causado a la víctima, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales, con inclusión en ella de las devengadas a instancia de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, dicho acusado deberá indemnizar a Dª Marta en la cantidad de cuarenta mil euros (40.000 euros). Tal cantidad devengará el interés moratorio por lucro cesante desde el 11 de mayo de 2007 hasta la fecha de la presente sentencia, devengándose a partir de ella el interés procesal del art 576 de la L.E.Civil .

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Esteban y Consuelo del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por el que alternativamente fueron acusados, declarándose de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Firme que sea la presente sentencia, remitase copia certificada de la misma a la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial para que surta los efectos oportunos en su ejecutoria 108/2010 dimamante de la causa 1093/2005.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.