Sentencia Penal Nº 362/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 98/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00362/2013

Procedimiento abreviado nº 22/2011

Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid

Rollo de Sala nº 98/2013

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 362/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

Dª Mª JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL )

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil trece.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 18 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 22/2011, seguido contra don Eloy .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el acusado representado por la procuradora doña María Gracia Martos Martínez y defendido por la letrada doña María del Pilar Tortosa del Carpio, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Entre los días 1/05/2006 y 31/07/2006, Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba trabajando en la sucursal número 298 de Halcón Viajes sita en la calle Alcalá nº 225 de Madrid, y, en perjuicio de la citada empresa, se apoderó, durante ese periodo de tiempo, de un total de 69 cheques Week End Plan cuyos importes oscilaban entre los 90, 60 y 50 euros, cheques a los que les puso un sello de la citada oficina y vendió a terceras personas por precio inferior, incorporando a su patrimonio el dinero recibido.

Estos cheques fueron utilizados por los accidentes en diferentes establecimientos hoteleros concertados con Halcón Viajes, ocasionando un perjuicio económico a la citada empresa que ascendió a 4.240 euros.'

FALLO.- 'Condeno a Eloy como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Condeno a Eloy a que indemnice Halcón Viajes, a través de su representante legal, en la cantidad de 4.240 euros, con los intereses del artículo 576 de la Lec .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-El derecho a la presunción de inocencia, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo ( STC 51/1995 ).

Este derecho no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el juicio de don Pascual , don Jose Luis , don Pedro Francisco , doña Crescencia , doña Juliana , doña Reyes , don Casiano y don Ezequias , y la documental integrada por el informe y acta de auditoria e inspección (folios 80 a 94), los cheques y facturas, baja voluntaria del recurrente, telegrama sobre liquidación y manual operativo de los bonos (folios 254 a 413), que integra un problema estrictamente procesal que debe articularse por la vía del error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-El recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' -nuevo juicio- ( STC 124 / 1983 , 54 / 1985 , 145/1987 , 194/1990 , 21/1993 , 120/1994 y 157/1995 ), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (STC 124/1983 , 23/1985 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999), con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el Juzgado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor posición para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, no se aprecia que el Juzgado haya incurrido en el pretendido error en la ponderación de la prueba sobre la implicación del apelante en los hechos.

El recurrente admitió que tomó dos bonos de la oficina nº 337 por importes de 60 y 50 euros (folios 399 y 400), que fueron canjeados en la oficina nº 411 por su amigo don Maximiliano para unos vuelos para ambos; descubriendo el Sr. Casiano , director de dicha sucursal y la nº 298 en la que trabajaba el acusado, que no se correspondían con el número de referencia, y cuyo valor fue reintegrado por el Sr. Eloy el 28 de julio de 2006,; lo que unido a otras irregularidades detectadas en la auditoria que refleja el acta de la inspección firmada de conformidad por el acusado (folios 85 a 87), dieron lugar a su baja voluntaria el mismo día 10 de agosto de 2006 (folio 382), reiterándole la empresa el 18 del mismo mes que tenía a su disposición su liquidación (folios 383 y 384).

Negó que cogiese ninguno de los 600 bonos Week-End Plan por importe total de 36.000 euros de la oficina nº 289 de Cáceres-San Pedro, cuyas numeraciones, cantidades e importes figuran en el folio 84, y que por error se habían remitido a la suya, como tampoco los sellos fechadores que desaparecieron, según señaló el Sr. Pascual de la asesoría jurídica central de la empresa, y el Sr. Casiano , y no a la nº 337 -como equivocadamente se indica en la fundamentación de la sentencia-.

De dichos cheques sólo son objeto de imputación los 69 utilizados que se relacionan en los folios 80 y 81, y que fueron abonados por Halcón Viajes por importe total de 4.240 euros.

El acusado sostuvo que los cheques se encontraban en una estantería situada detrás de la mesa de trabajo, y encima de ésta los sellos, por lo que podían haber sido cogidos por cualquier cliente, aprovechando que se encontrase sólo y tuviese que bajar al sótano a por folletos.

Extremo desvirtuado por el Sr. Ezequias -su único compañero de oficina encargado de ventas como el apelante, además del director Sr. Casiano , que acudía ocasionalmente al dirigir también otras sucursales- quien manifestó que los cheques se guardaban en la caja fuerte y los sellos en los cajones de las mesas. Además el Sr. Casiano indicó que al descubrir la desaparición de los cheques de la agencia nº 289 de Cáceres-San Pedro y el infructuoso intento de uso de cuatro de ellos al que luego nos referiremos, el acusado le dijo que tenía algunos en su casa y al volver manifestó que los había destruido.

El Sr. Jose Luis señaló que compró por unos 200 euros bonos al apelante -quien a su vez reconoció que entonces era su amigo-, aunque su valor era notablemente superior, parte de los cuales los usó personalmente y otros se los regaló a su padre, al Sr. Eloy y a la Sra. Crescencia , extremo éste confirmado por éstos dos últimos, si bien la Sra. Crescencia sostuvo que lo compró.

Ciertamente no supo precisar el importe de los cheques recibidos, admitiendo que era posible que ascendiesen a 2.062 euros, mientras que ante el Juzgado había indicado que su valor era de 500 euros, si bien dicha declaración fue en calidad de imputado. En realidad fueron bonos por valor de 2.180 euros (540 euros usados personalmente, 760 euros por su padre, 390 euros por el Sr. Eloy y 90 euros por la Sra. Crescencia , a lo que se suma 400 euros que presentó en la oficina 575 para unos billetes de vuelo para él y su madre, que fueron anulados al detectarse que eran incorrectos.

Negó rotundamente que los números de referencia escritos a bolígrafo en los bonos que figuran a los folios 262 a 372 fueran escritos por él, sosteniendo que se los entregó rellenados el recurrente; lo cual es coherente con la manifestación del Sr. Pascual relativa a que la mecánica para rellenar de los cheques exigía unos conocimientos que sólo podían tener los empleados de la empresa.

Las Sras. Juliana y Reyes señalaron que los bonos que ellas usaron se los habían comprado a mitad de precio al coimputado rebelde don Leon -a quien el acusado dijo no conocer, lo que no concuerda con que aquél le identificase fotográficamente (folios 28 a 30, 14 y 15)-, el cual les dijo que procedían de un amigo que trabaja en Halcón Viajes que los sacaba a mitad de precio; añadiendo la primera que en una ocasión le comentó que el sello del bono que le había vendido caducaba en octubre y que lo iba a usar en el puente del Pilar de 2007, contestándole que no se preocupara que tenía un sello, no que el tuviese un sello con el que podía poner otra fecha, como reflejaba su declaración policial; lo que a su vez es acorde con que el bono al que aludía la testigo era a uno de los ocho fechados el 1 de octubre de 2007, que junto con otros cuatro de fecha 26 de diciembre de 2006, fueron usados en la última operación a nombre de doña Estefanía y doña Mercedes (folios 275 y 276), lo que hacía innecesario cambiarle la fecha ya que los cheques tenían un plazo de caducidad de un año.

También utilizaron bonos otras personas allegadas al apelante, concretamente uno por importe de 50 euros su primo don Carlos Daniel , y tres por importes de 90 euros cada uno su amigo el Sr. Maximiliano .

Todo lo cual pone de relieve sin género de dudas que fue el recurrente quien cogió los sellos y los cheques, los rellenó y se los facilitó a terceros próximos a cambio de un precio inferior a su valor.

A dicha conclusión no se opone que algunos bonos estuvieran fechados después de su baja voluntaria, pues con los sellos fechadores podía ponerles cualquier fecha.

TERCERO.-La misma suerte de rechazo debe correr la postulada infracción de ley por incorrecta subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida.

La STS 1311/2000, de 21 de julio , refiriéndose al caso de una cajera condenada por delito hurto estimó errónea dicha calificación considerando que se trataba de una apropiación indebida, señalando que: '...la diferencia con el delito de hurto no sólo radica en la concurrencia del elemento de la defraudación por el sujeto activo de la confianza, o al menos de la buena fe, que el propietario del dinero o de la cosa deposita en el autor del hecho. También en que la esencia de la apropiación está en el ataque a la propiedad del dueño, puesto que la posesión de la 'res furtiva' ya la tenía el acusado, en tanto que el hurto ataca a la vez y de modo pleno ambas facultades dominicales -posesión y propiedad-, de modo que bastará reconocer esa previa posesión de la cosa por el 'accipiens' para tipificar el hecho como apropiación y no como hurto ( STS de 8 de mayo de 1994 ).'

En el mismo sentido la STS 439/2006, de 24 de abril , en otro caso también de una cajera llegó a la misma conclusión porque que la acusada tenía jurídicamente poder de disposición de la mercancía que tenía bajo su custodia, con un título análogo al de los establecidos en el art. 535 CP de 1973 , hoy art. 252 CP .

En este caso, existía una relación laboral del acusado con la empresa que conllevaba una serie de obligaciones, entre otras la de lealtad, que quebrantó al coger los sellos y a los bonos a los que tenía acceso y debía custodiar por razón de su cargo, lo que implicó un abuso de confianza en los actos de distracción, que unidos a su ulterior rellenado, sellado, venta y uso, le reportó un beneficio económico y un correlativo perjuicio a la empresa.

CUARTO.-Por último, la pretendida reducción de la responsabilidad civil por el importe de los dos bonos de 60 y 50 euros que el 28 de julio de 2006 reintegró el recurrente, no es procedente porque dichos cheques no se incluyeron en la relación de los reclamados, como tampoco los valorados en 400 euros que el Sr. Jose Luis presentó en la oficina 575 y que fueron anulados.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Eloy contra la sentencia de 18 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 22/2011, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en 0segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.