Sentencia Penal Nº 362/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 45/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00362/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0375017

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2015

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Salome

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Damaso

Procurador/a: D/Dª MARIA LOPEZ GUISURAGA

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL HERNANDEZ BENAVENTE

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento Abreviado: Rollo nº 45/2015

Juzgado de Instrucción nº5 de Murcia

Procedimiento Abreviado nº 90/15

Ilmos/as. Sres/as:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados/as

SENTENCIA Nº 362/2016

En la Ciudad de Murcia, a seis de junio de dos mil dieciséis.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por delito de abuso sexual a menor de trece años del artículo 183.1 del Código Penal , siendo Ponente la Ilma. Dña. Ana María Martínez Blázquez que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. María A. Mosquera Flores.

Ha sido acusado: D. Damaso , nacido el día NUM000 -1976 en Murcia, hijo de Geronimo y Amalia , con DNI nº NUM001 , con último domicilio conocido en CALLE000 nº NUM002 . NUM003 de El Palmar (Murcia), en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María López Guisuraga y asistido por el Letrado D. José Manuel Hernández Benavente.

Antecedentes

PRIMERO:Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

SEGUNDO:La presente causa se incoo en virtud de denuncia interpuesta por la madre de la menor ante la Policía Nacional, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 25 metros o a comunicarse con ella por cualquier procedimiento por tiempo de cinco años y costas, y que indemnice a Elvira en la cantidad de 3.000 euros con los intereses legales.

Por el Juzgado de Instrucción se abrió juicio oral por el delito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal , habiendo devenido firme tal resolución.

La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su cliente.

TERCERO: Formuladas acusación y defensa, fue señalada vista oral para el día 1 de junio de 2016, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en el acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones, pero añadió alternativas con carácter subsidiario a la petición de libre absolución, en concreto, que se aplique la eximente completa o incompleta de intoxicación, o en su caso, como circunstancia atenuante.

A continuación, el Ministerio Fiscal y la defensa informaron.

CUARTO: Cuestiones previas.

Al inicio del juicio, la defensa interesó su suspensión, por cuanto no había tenido tiempo material para realizar informe pericial sobre el informe elaborado por el Proyecto Luz, que obra en la causa, toda vez que las grabaciones de las entrevistas de la menor se habían puesto a disposición hace unos días.

En el presente caso, previa deliberación, la Sala resolvió oralmente no haber lugar a suspender la celebración de la vista, por entender que: por un lado, no concurría causa que justificara la no presentación del informe en el día de la fecha, pues consta en las actuaciones que las grabaciones se pusieron a su disposición el pasado 24 de mayo de 2016, esto es, con suficiente antelación para poder realizar el contra informe pretendido; y por otro, por las repercusiones psicológicas que podría conllevar sobre la menor de edad la suspensión de la vista y nuevo señalamiento, cuando la misma había comparecido en el día de la fecha para ser oída.

La defensa hizo la oportuna protesta.

Ha resultado probado y así se declara:

La madre de la menor, Salome , entabló una relación de amistad con Mariana y su pareja sentimental, Damaso , nacido el NUM004 de 1976, con antecedentes penales.

Por esa relación de amistad, distintos días, la madre de la menor llamada Elvira , niña de 10 años de edad en el momento de los hechos, la dejaba irse a dormir al domicilio de Damaso y su pareja sentimental Mariana , junto con sus dos hijos menores.

En fecha no determinada pero a finales del mes de julio de 2014, la menor se fue a dormir al domicilio de Damaso y su pareja sentimental Mariana ; de madrugada, sobre las 3:00 horas, Damaso se dirigió a la habitación donde previamente se había acostado la niña, la despertó y le preguntó que si se iba con él al salón a ver la tele, y aquella le contestó que vale; cuando la menor procedía a incorporarse, Damaso comenzó a darle besos en las mejillas y labios aunque la menor intentaba quitar la cara y apretaba los labios, le tocó los dos pechos, le cogió su mano y la colocó en su órgano genital sin ropa e intentó bajarle las bragas, todo ello con intención libidinosa.

Damaso le preguntó a la menor Elvira 'que si es que no le gustaba' y cuando ella le contestó que no, Damaso le dijo 'lo siento pensaba que era otra cosa, no se lo digas a nadie que me matan'.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la víctima del hecho, por su madre como testigo, y de la prueba pericial y documental practicada e incorporada sin oposición alguna de las partes.

En el presente caso contamos con una prueba esencial e inequívoca, como es la declaración de la menor objeto del hecho delictivo que nos ocupa, Elvira . La menor tenía 10 años en el momento del hecho, ya que nació el NUM005 de 2003, teniendo en la actualidad 12 años. Tal edad facilitó al Tribunal la apreciación directa de la credibilidad de su testimonio, sin perjuicio del completo informe de credibilidad elaborado por psicólogas adscritas a la Consejería de Sanidad y Política Social (PROYECTO LUZ).

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, aún cuando fuera la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual(entre otras, STS 197/2005, de 15 de febrero , 375/2015 de 15 de junio , 679/2015 de 10 de noviembre , 685/2015 de 5 de noviembre STS 210/2014 de 14 marzo , y STC 187/2012, de 20 marzo , 788/2012 de 24 octubre , 469/2013 de 5 de junio , etcétera) siempre y cuando reúna determinados requisitos.

Así, el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito como prueba de cargo, tal como señala la ST de 19 de febrero de 2000 , los siguientes requisitos:

'a) ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus circunstancias personales.

En este punto dos son los aspectos objetivos relevantes: sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales y enfermedades y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosas su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S de 11 de mayo de 1994).

b) Verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

1.- la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraría a las reglas de la lógica o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2 .- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos como el ahora contemplado que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración o se produce en ausencia de testigos, puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

c) Persistencia en la incriminación que debe ser mantenida el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

1.- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de la persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998 ).

2.- Concreción en la declaración se ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. En este punto es importante tener en cuenta las condiciones psico-físicas de la víctima, su grado de madurez, y la afectación que sufre como consecuencia de los hechos.

3.- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por último, debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.'

Aplicando lo anterior al presente caso, resulta que se cumplen con creces los tres requisitos anteriormente citados.

En primer lugar, existía una relación previa entre la menor y el acusado nada conflictiva, ni difícil, nunca habían existido anteriores rencillas, discusiones o denuncias entre las partes, sino todo lo contrario. El propio acusado reconoció que la relación con la menor era excelente, que se llevaban muy bien, y literalmente dijo que le trataba como a un padre. En los mismos términos se expresaron la víctima, su madre y la propia pareja del acusado que comparecieron al juicio.

Por la defensa, en el legítimo ejercicio de sus funciones, se intentó traer a colación al acto del juicio oral una presunta manipulación de la menor por parte de los familiares directos, con una intención de ganancia secundaria, como supuestamente habían hecho previamente respecto de un profesor del colegio de la menor. Pero ello no sólo no se ha acreditado en relación con el profesor, sino que dicha manipulación con supuesto interés espurio de la familia de la menor resulta contraria con la posición adoptada en esta misma causa, pues no se han personado para reclamar.

Como hemos indicado, la relación de la niña con el acusado era perfecta, sin discusiones, de cariño y fraternal; y con el resto de la familia también eran buenas, antes de ocurrir los hechos.

El acusado conoció a la madre de la menor a través de su pareja Mariana hace tres o cuatro años, y desde entonces el acusado y su familia iban a cenar a la casa de la madre de la menor, como ésta y su familia a la casa del acusado. Las relaciones eran buenas antes de ocurrir los hechos, llegando incluso a reconocer la madre que dejaba ir a dormir a su hija al domicilio del acusado porque ella se lo pedía. Ninguna de las partes reconoció en el acto de la vista ni siquiera haber tenido durante estos años alguna discusión o roce.

En consecuencia, no existe el menor atisbo de que las declaraciones de la menor estén rodeadas de motivos espurios o hayan sido inducidas por sus padres o familiares para conseguir propósito de venganza, o para obtener algún beneficio de ningún tipo. Es más, el hecho de que la menor no narrara inicialmente todos los actos cometidos por el acusado, y lo haya hecho después conforme se sometía a entrevistas, revela que la intención de la menor no era perjudicar a quién tanto estimaba.

Se cumpliría el primero de los requisitos citados.

En relación al segundo, relativo a la verosimilitud del testimonio de la menor, debe examinarse desde la óptica interna, es decir, como se ha apreciado por el Tribunal el testimonio en sí, y desde un óptica externa, a saber, si dicho testimonio coincide con datos periféricos objetivos que de algún modo lo puedan corroborar.

Desde el punto de vista interno el testimonio de la menor fue impecable, lógico, contundente, sincero, objetivo y claro. La menor declaró por video- conferencia desde la propia sede de la Audiencia Provincial, si bien desde otra parte del edificio, desde una sala amigable acondicionada 'ab hoc', a fin de garantizar la mayor seguridad, tranquilidad y espontaneidad posible en su declaración.

No obstante tales precauciones pudo apreciarse en la niña, ya de 12 años, esa mezcla de temor, emoción, miedo,..., propios de quien ha sufrido un hecho como el que nos ocupa. Ahora bien, a pesar de tales sentimientos visibles, que la hacían quedarse callada en ocasiones durante su testimonio, el Tribunal pudo comprobar la precisión de los hechos que narró, explicando con claridad, sin subterfugios o medias tintas, la situación vivida, las zonas erógenas concretas tocadas por el acusado, los actos inequívocamente libidinosos que el mismo llevó a cabo. También fue explícita y precisa a la hora de narrar como había contado lo sucedido, primero a la pareja sentimental de su madre y posteriormente a su madre, siendo también concreta en cuanto a las consecuencias psicológicas que sufre desde entonces. No se apreció inducción o manipulación alguna en su testimonio y fue sincera y honesta, no queriendo 'cargar las tintas' contra el acusado, llegando a manifestar claramente que el mismo paró y le dijo 'lo siento' cuando ella le contestó que no le gustaba.

En concreto, la menor Elvira , en plena concordancia y coherencia con lo declarado previamente ante los Agentes de Policía(folios 11 y 12), ante la Juez Instructora(folios 69 y 70) y ante las psicólogas del Proyecto Luz, declaró que a finales del mes de julio se fue a dormir a casa de Damaso y su pareja Mariana , amigos de su madre, como en otras ocasiones; que estuvo en el salón con el teléfono móvil, junto con Damaso que estaba viendo la tele y Mariana , que estaba en el ordenador; que sobre las 3:00 horas se fue a dormir a la habituación de los hijos de ésta, en concreto a la parte de debajo de la litera, y a la media hora aproximadamente, Damaso la despertó y le dijo que si se iba al salón a ver la tele, que ella le contestó que vale; que cuando se incorporaba, Damaso comenzó a darle besos en la boca, que luego le cogió la mano y se la puso en su 'picha', que se la sacó del pantalón del pijama de rayas y ella se la vio, y que le intentó quitar las bragas; que Damaso le preguntó que sino le gustaba y cuando ella le contestó que no, Damaso le dijo 'lo siento, me pensaba otra cosa, que no se lo contara a nadie que sino lo mataban'; que se lo contó a la pareja de su madre cuando iban a comprar un regalo a su hermana pequeña, y que tardó un tiempo en contarlo porque le daba miedo.

En cuanto a los datos objetivos periféricos que permiten concluir la credibilidad y verosimilitud de lo narrado por la víctima, contamos con un elemento fundamental, inequívoco, insoslayable, como es el informe de credibilidad del testimonio elaborado por las peritos psicólogas del PROYECTO LUZ, Tamara y Asunción .

Comparecieron al acto del juicio las dos psicólogas autoras del informe obrante en los folios 104 y ss de las actuaciones, lo ratificaron, y explicaron que Elvira tenía una madurez sexual acorde con su edad; que en el relato de hechos que hizo la menor en las cuatro entrevistas practicadas detectaron suficientes criterios de credibilidad, pues mantuvo un discurso consistente, realista y firme en cuanto al núcleo central; que durante las exploraciones, la menor mostraba cierto nivel de vergüenza e inquietud, se rascaba las piernas, risa nerviosa, llegando incluso a manifestar que se había llegado hacer heridas en las manos, mostrándolas a las peritos. Descartaron la existencia de inventó o ganancia secundaria alguna en el testimonio de la joven. Y tuvieron en cuenta incluso la hipótesis de poder haber padecido la menor con carácter previo hechos similares o alguna de sus amigas y compañeras.

Y desde el punto de vista externo las corroboraciones objetivas periféricas son diversas.

En primer lugar, de un lado, la forma en que la menor narró como finalmente acabó confesando lo ocurrido a la pareja de su madre y a ésta, coincide cien por cien con lo declarado por la madre, tanto en comisaría, como en el acto de la vista.

De otro, Salome , madre de la menor, declaró que Elvira le dijo que no quería ir más a dormir a la casa de Damaso y Mariana , que incluso por septiembre, cuando se dirigían en coche a la casa de Damaso y Mariana , su hija se puso a llorar y empezó a decir de manera persistente que no quería ir, llegando incluso la declarante a regañarle; que desde que ocurrieron los hechos, la menor siempre ponía pegas cuando decidían ir a casa de Damaso , y que tenía las manos ensangrentadas de pellizcarse, que le preguntaba que le pasaba y la menor le decía que estaba nerviosa; que la niña ha tenido pesadillas después de contarle lo ocurrido y que la ha tenido que llevar al psicólogo, cuando nunca antes había tenido problemas psicológicos.

Por último, la menor se acordó en declaración judicial que el acusado llevaba el día de los hechos un pantalón de pijama de rayas.

En consecuencia, el segundo de los requisitos también se cumple.

Finalmente se cumple el tercer requisito, el de la persistencia, al haber sido el testimonio de la menor básicamente igual desde la denuncia inicial, en el Juzgado de Instrucción y por último en el acto del juicio oral.

Por su parte, el acusado reconoció que la menor se fue a dormir a su casa por esas fechas, pero negó los hechos, y su defensa presentó como testigos a un amigo de él llamado Javier y a su pareja sentimental Mariana .

Los testigos propuestos, cuyos testimonios presentan una evidente falta de imparcialidad y objeción, pues no puede olvidarse que Javier declaró ser amigo de toda la vida de Damaso , y Salome que era su pareja sentimental, tanto a la fecha de los hechos como actualmente, se limitaron a ratificar que la niña se quedó a dormir el 1 de agosto pero no a finales de julio, y que esa noche el acusado se fue a las fiestas de Sangonera.

Ahora bien, dada la franja horaria en la que los testigos dicen que Damaso se fue a las fiestas(de las 4:00 a las 5:30 horas), su testimonio no es determinante, pues es incluso compatible con lo relatado por la menor, que sitúa los hechos, al poco de acostarse, sobre las 3:00 horas.

En definitiva concurren pruebas claras, contundentes, practicadas con todas las garantías, que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal .

El legislador castiga en dicho artículo 183 del Código Penal a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años.

Se protege en dicho precepto el bien jurídico de la indemnidad sexual del menor de 13 años, de tal modo que cualquier acto de carácter inequívocamente sexual que lleve a cabo una persona sobre un menor, sin necesidad de que exista violencia o intimidación, ni engaño, constituye o integra el citado penal citado. Se trata de conferir la máxima protección sexual al menor, considerando el legislador, con buen criterio, que por debajo de los 13 años cumplidos ninguna persona tiene capacidad para discernir sobre su propia sexualidad y en consecuencia un contacto sexual con adultos, siendo consciente el adulto de la corta edad del agredido o agredida, constituye el tipo penal.

Concurren en el presente caso todos y cada uno de los elementos del citado tipo penal, pues consta acreditado que en una ocasión, el acusado, por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, procedió a efectuar tocamientos de clarísimo e inequívoco componente sexual, en zonas erógenas de la niña. No se trata de tocamientos inadvertidos, casuales, en el contexto de un juego, sino de tocamientos con un carácter sexual, sin género de dudas. De otro modo no puede entenderse que el acusado tras besar a la menor, tocarle los pechos y coger su mano para ponérsela en sus órganos genitales, le pidiera disculpas cuando ésta le dijo que no le gustaba, así como que no se lo cuente a nadie que sino lo matan.

Consta, por otra parte, acreditada la corta edad de la menor y es indudable que el acusado conocía perfectamente la edad de la niña, al ser hija de unos amigos y haber estado ambas familias en las casas respectivas de manera frecuente.

TERCERO: Del delito descrito es responsable, en concepto de autor directo de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Damaso , en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran dicho tipo penal.

CUARTO: No concurren en el caso circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

En efecto la defensa con carácter subsidiario alegó la concurrencia, bien como eximente completa o incompleta, o bien como atenuante, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relativa a la embriaguez.

Según el letrado es apreciable en su conducta porque las partes y testigos han afirmado que la noche en la que supuestamente tuvieron lugar los hechos, en la cena, Damaso estuvo bebiendo cerveza y chupitos.

En el presente caso, entendemos que del conjunto de las pruebas practicadas no ha quedado acreditada una ingesta de alcohol por parte de Damaso el día de los hechos hasta el punto de no tener conciencia de lo que hacía. Y es que no hay dato alguno objetivo o elemento probatorio que demuestre si quiera una merma parcial de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del acusado.

La simple referencia de que durante la cena se bebió cerveza o chupitos, no implica por si sola que la ingesta de alcohol hubiera sido de tal cantidad que afectara a las facultades volitivas e intelectivas de Damaso ; máxime cuando el mismo relató con indicación de detalles y circunstancias que hizo la noche en que se quedó la niña a dormir en su casa, habiendo incluso declarado que sobre las 4:00 horas le llamó su amigo Javier y se fue con él y su esposa, y amigos de éstos a las fiestas de Sangonera.

Por otra parte, no constan en la causa informes médicos acerca de una posible adicción del acusado al alcohol.

Por lo tanto, la pretensión de que se aprecie la circunstancias modificativa de responsabilidad criminal de embriaguez se desestima.

QUINTO:En orden a la penalidad y estando sancionado el delito enjuiciado previsto en el art. 183.1 del Código Penal con pena de prisión de dos a seis años, siendo que el propio acusado no tiene antecedentes por hechos similares, pidió disculpas a la menor y cesó en su actuación cuando la menor le dijo que no le gustaba, y se trata de un hecho puntual, sin que desde entonces el acusado haya molestado a la menor, entendemos que debe aplicarse la pena en su mitad inferior, resultando procedente imponer al acusado una pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO:Los responsables criminalmente lo son también civilmente, en razón a lo establecido en el art. 116 del Código Penal , por lo que el acusado indemnizará a la menor Elvira , a través de su representantes legal, en la suma, de 3.000 euros por daños morales.

La Sala entiende que procede la indemnización de 3.000 euros por daños morales interesada por el Ministerio Fiscal, porque de la prueba practicada resulta acreditado que la menor sufrió una sintomatología clínicamente significativa como, nerviosismo excesivo y miedo a que el acusado le hiciera algo.

Además, téngase en cuenta que cuando suceden los hechos la menor tiene 10 años, que ocurrieron en la casa del acusado donde la menor se quedaba con frecuencia a dormir, y que el autor era amigo de la madre de la menor desde hace tres o cuatro años.

Y es que es indiscutible que este tipo de conductas siempre producen daño moral en las víctimas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 de septiembre de 2.004 , comentaba que la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión o abuso sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º C.P lo establece de forma expresa.

El requisito mínimo que debe exigir el principio de tutela judicial efectiva y no indefensión, es que el Tribunal que lo establezca razone o argumente mínimamente la existencia e intensidad del daño moral (más de una ocasión inevitable consecuencia o efecto del delito) y su cuantía.

Señala la STS 620/2015, de 22 de octubre , que 'la facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada.'

La STS de 27 de marzo de 2002 recuerda que 'cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.'

Por lo tanto, ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 (RJ 2002/3017) establece que: 'cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997 )'.

Por último, también debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene por qué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2001 .

En el presente caso, entendemos adecuada y proporcional la suma interesada por el Ministerio Fiscal de 3.000 euros, por los siguientes motivos:

1) La propia naturaleza de los hechos realizados sobre la persona de la menor ya tiene la suficiente entidad como para deducir qué actos de estas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios.

2) A pesar de que las peritos psicólogas informaron que no detectaron en la menor secuelas psicológicas, explicaron que no se podían descartar, porque era frecuente en este tipo de delitos que las secuelas surgieran hasta en un periodo de dos años, recomendando a la menor que fuera a terapia.

3) Y la madre de la menor, en el acto del juicio, declaró que ha tenido finalmente que llevar a la niña al psicólogo, y que tiene pesadillas.

En base a lo expuesto, y teniendo en cuenta el carácter y naturaleza de los abusos sufridos, considera este Tribunal procedente la indemnización a que se ha hecho referencia, con la que se trata de reparar, en la medida de lo posible, el daño moral producido por el delito cometido.

SEPTIMO:El artículo 57.1 del Código Penal prevé, como penas accesorias en delitos contra la libertad sexual, las prohibiciones de aproximación y comunicación interesas por el Ministerio Fiscal, siendo en tales supuestos de imposición discrecional, y que precisa la concurrencia al momento de dictarse la sentencia, de alguna circunstancia adicional a la mera comisión del delito, vinculada a circunstancias acreditadas -las propias características del hecho delictivo, la conducta del condenado durante la tramitación del procedimiento, hechos posteriores a los hechos enjuiciados, vínculos persistentes entre el autor del delito y la víctima que pudieran facilitar el encuentro, la propia afectación que mantenga la víctima como consecuencia del delito..- que avalen la conveniencia de la imposición de dichas penas para evitar un riesgo cierto de encuentros del victimario y la víctima, si el mismo pudiera ser, atendido a tales circunstancias, interpretado por la víctima como una amenaza su integridad física o psíquica ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2014 de 28 de enero , Ponente: Joaquín Giménez García).

En el presente caso, en el que el acusado ha tenido prohibida la aproximación y la comunicación con la menor desde el 13 de febrero de 2015 (folios 76 y 77), entendemos que son necesarias las penas accesorias interesadas por el Ministerio Fiscal, a fin de garantizar a la menor una vida tranquila y segura. Ello es así porque la madre de la menor puso de relieve el estado de nerviosismo en que se encuentra la niña desde que ocurrieron los hechos, habiendo tenido que llevarla al psicólogo porque tiene pesadillas. Todo ello, junto al dato objetivo de que el contacto puede ser frecuente porque viven cerca.

OCTAVO: Por último, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se imponen al acusado/ condenado Damaso .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Damaso como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 25 METROS de Elvira , su domicilio, colegio o instituto, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, y a que indemnice a Elvira en la persona de su representante legal en la suma de 3.000 euros por los daños morales causados, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de LEC , así como al pago de las costas causadas.

Requiérase personalmente al penado para el cumplimiento de las anteriores prohibiciones de alejamiento y comunicación, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .

Líbrese oficio a la Policía Local y Policía Nacional del lugar donde resida la perjudicada y condenado, a efectos de que tenga conocimiento del mismo y sirva de constancia y garantía de su efectividad por el referido Cuerpo y demás Fuerzas de Seguridad a las que se remita el mismo, las cuales deberán actuar en coordinación para su correcto cumplimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación a Elvira y comunicación con ella, declaramos de abono el tiempo que hubiesen estado en vigor las medidas cautelares penales adoptadas por Auto de fecha 13 de febrero de 2015 y acordadas en esta sentencia.

Reclámese, en su caso, de la Instructora, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con la firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.