Sentencia Penal Nº 362/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 1112/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00362/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2010 0017720
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001112 /2016
Delito/falta: BLANQUEO DE CAPITALES
Recurrente: Cirilo , Héctor , Daniela , Pio
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FAJARDO DE TENA, ANTONIO LOPEZ LUJAN , MARIA JOSE
COLLADO JIMENEZ , FRANCISCO JAVIER LEGORBURO MARTINEZ- MORATALLA
Abogado/a: D/Dª , , ,
Recurrido: CAJA RURAL DE EXTREMADURA CAJA RURAL DE EXTREMADURA S. COOP.
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS ALFARO PONCE
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 362/17
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintiuno de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 463/14 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre BLANQUEO DE CAPITALES, siendo apelantes en esta
instancia
1
Cirilo , representado por el/a Procurador/a D/ª. MARÍA TERESA FAJARDO DE TENA, y defendido
por el/a Letrado/a D/ª. MARÍA ANGELES GARCÍA GARCÍA; Héctor , representado por el Procurador
D. ANTONIO LÓPEZ LUJÁN, y defendido por la Letrada Dª Mª CARMEN FERNÁNDEZ LÓPEZ; Daniela
, representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ COLLADO JIMÉNEZ, y defendida por el Letrado D. JUAN
LORENZO POLO LACASA; y Pio , representado por el Procurador D. FRANCISCO J. LEGORBURO
MARTÍNEZ-MORATALLA, y defendido por la Letrada Dª ANA RODRÍGUEZ-ROMERA BOTIJA; siendo parte
apelada CAJA RURAL DE EXTREMADURA S. COOP. , representado por la Procurador/a D./ª MARÍA JESÚS
ALFARO PONCE, y defendido por el/a Letrado/a D/ª JESUS ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA; con
intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2016 , cuyos Hechos Probados dicen: Único.- Se considera probado y así se declara que dentro de las nuevas modalidades de defraudación, se encuentran aquellas en las que los autores utilizan los accesos a la banca on-line (claves y contraseñas) que las entidades bancarias proporcionan a sus usuarios y clientes para operar por internet con sus cuentas bancarias, todo a través de una tramada organización.

El proceso se desarrolla en diversas fases; la primera pasa por el descubrimiento de las contraseñas on-line, para lo cual se utilizan técnicas de ingeniería social como phising, la cual puede partir de un scam envío masivo e indiscriminado (spam) de correos electrónicos (email) con un engaño para llamar la atención.

La segunda consiste en el acceso a las cuentas ajenas a través de páginas supuestamente originales, consiguiendo las claves, y finalmente, la tercera, la transferencia a cuentas corrientes de la persona contratada para que ésta lo envíe por medio de agencias a otros países, a través de una comisión (cuarta fase).

Dentro de esta dinámica organizativa, se encuentra el acusado Héctor , mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien aceptó la oferta de trabajo realizada vía correo electrónico de una presunta sociedad llamada Oro Plata Límite, todo ello sin adoptar las precauciones para asegurarse la licitud de la actividad solicitada, a pesar de lo sospechoso de la misma, ya que tan solo se le exigía tener un ordenador y conexión a internet, así como abrir una cuenta corriente donde se realizarían las transferencias a terceras personas a las que no conocían, siendo su función reintegrar el dinero y mandarlo a su vez, mediante sociedades que se dedican al envío de dinero, a personas desconocidas en el extranjero, con la que tampoco tenían relación alguna; todo ello a cambio de un beneficio del 7% del importe transferido.

Así las cosas con fecha 26 de enero de 2010, el acusado Héctor , recibió en una cuenta del Banco Santander de titularidad de su empresa denominada Mediación y Contratación Alicante, una transferencia de 5.690 euros, procedentes de una cuenta de la Caja Rural de Extremadura de la mercantil Aplicación de Mortero Autonivelante Extremadura S.L., propiedad de Bernardino .

El 27 de enero de 2010, el acusado, en una cuenta de la titularidad de su esposa en el BBVA recibió 2.971,48 euros, procedentes de una cuenta de la entidad Special Needs, propiedad de Alfonso y en la misma fecha y en la misma cuenta recibió otra transferencia de 2.823,41 euros, de una cuenta del BBVA de la mercantil Embotits Eleboeck, S.A. propiedad de Agustina .

Así pues, y previa retención de su comisión, remitió tales cantidades los días 26 y 27 de enero de 2010, a un tal Pedro y a Frida en la ciudad de Kiev, Ucrania.

Igualmente, la acusada Daniela , mayor de edad y sin antecedentes penales, aceptó la oferta de trabajo realizada vía correo electrónico a través de la misma mercantil, y actuando con la misma intención y falta de diligencia que el anterior acusado, el día 26 de enero de 2010 recibió en su cuenta de la entidad bancaria CAM, una transferencia de 2.900 euros procedentes de una cuenta de la Caja Rural de Extremadura de la mercantil Mortero Autonivelante Extremadura S.A. propiedad de Bernardino , y acto seguido, el mismo día, adueñándose de una comisión de 203 euros, transmitió el resto a través de Western Union a un tal Alberto a la ciudad de Kiev en Ucrania.

Igualmente, la acusada Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de igual forma que los acusados, con la misma intención y falta de diligencia, aceptó un contrato de trabajo recibido vía correo electrónico y el día 27 de enero de 2010 recibió en su cuenta del BBVA tres transferencias por importes de 3.184,79, 2.987,79 y 3.242,62 euros de un cuenta del BBVA de la mercantil Embotits Eleboeck S.A. propiedad de Agustina , y el mismo día, adueñándose de un 7% en concepto de comisión, envió 2.183,20 euros a través de Western Union a una tal Ángela a la ciudad de Kiev en Ucrania y el día 28 de enero de 2010, reteniendo la misma comisión, envió 3.241 euros a través de la misma compañía a un tal Florencio a la ciudad de Kiev en Ucrania.

Finalmente, el acusado, Pio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de igual modo que el resto de los acusados, el 27 de enero de 2010 recibió en una cuenta suya de La Caixa, una transferencia por importe de 3.020,80 euros, procedentes de una cuenta del BBVA de la mercantil Embotits Eleboeck, S.a. propiedad de Agustina , y el día 28 de enero de 2010 remitiró dicha cantidad, adueñándose del 7% en concepto de comisión, a través de Western Union a un tal Porfirio a la ciudad de Kiev en Ucrania.

Bernardino no reclama indemnización entendiendo que el perjudicado es la Caja Rural de Extremadura, que sí formula reclamación. Alfonso y Agustina no reclaman indemnización al haber sido reintegrados en las cantidades defraudadas por sus entidades bancarias.



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: Que debo condenar y CONDE NO a Héctor , como autor responsable de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA GRAVE de los artículos 301.1 y 3, del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 12.000 EUROS con arresto sustitutorio de 45 días en caso de impago y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Y que en el orden civil INDEMNICE a Caja Rural Extremadura en 5.690 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Se CONDENA a Daniela como autora responsable de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA GRAVE de los artículos 301.1 y 3, del Código Penal con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.900 EUROS con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Y que en el orden civil INDEMNICE a Caja Rural Extremadura en 2.900 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Se CONDENA a Cirilo como autora responsable de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA GRAVE de los artículos 301.1 y 3, del Código Penal con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 9.500 EUROS con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se CONDENA a Pio como autor responsable de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA GRAVE de los artículos 301.1 y 3, del Código Penal con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 3.100 EUROS con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Interpuestos recursos de apelación por los Procuradores Dª Mª TERESA FAJARDO DE TENA, D. ANTONIO LÓPEZ LUJÁN, Dª. MARIA JOSÉ COLLADO FIMÉNEZ Y D. FRANCISCO JAVIER LEGORBURO MARTÍNEZ MORATALLA, en nombre y representación de Cirilo , Héctor , Daniela Y Pio , respectivamente, alegan como motivos los expuestos en los escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 18 de Septiembre de 2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interponen, en nombre y representación de los condenados, recursos de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, que les sancionó como autores de sendos delitos de blanqueo de capitales por imprudencia grave del artículo 301 del Código Penal , apartados 1 y 3.

En los recursos se denuncian diferentes infracciones: de los preceptos penales indicados, de la correcta valoración de la prueba y del derecho a la presunción de inocencia. Pero todos ellos tienen en común como fundamento la aseveración de que ninguno de los recurrentes es merecedor del reproche de imprudencia grave que justifica su condena.

Insisten los apelantes en que actuaron de buena fe, creyendo que efectivamente habían sido contratados por una multinacional para desarrollar un trabajo que consistía en recibir transferencias en sus cuentas bancarias para después transmitir el dinero a Ucrania por medio de una empresa de giro de remesas al extranjero.

Debe recordarse que los recurrentes no han sido condenados por una conducta dolosa en su modalidad de dolo eventual, es decir, como si no hubieran querido saber de la procedencia delictiva del dinero que se les transfería, sino por no haberse planteado la posibilidad de que ese dinero procediera de actividades delictivas, a pesar de las llamativas circunstancias de la ocupación en la que se vieron involucrados. Iban a recibir transferencias en sus cuentas personales supuestamente en pago de productos que ellos no habían suministrado. En lugar de transferir directamente el dinero al extranjero, tenían que extraerlo de la cuenta y girarlo personalmente nada menos que a Ucrania a través de una empresa dedicada al envío de remesas.

Y por un trabajo tan cómodo recibían una importante comisión. Entiende la Sala que cualquier persona mínimamente cuidadosa se habría preguntado por qué los clientes no hacían el pago de los suministros directamente a su proveedor, teniendo así una prueba del cumplimiento de sus obligaciones, y posibilitando al proveedor el control de ese cumplimiento. O por qué las transferencias no procedían de quien les contrató.

O por qué no hacía los giros al extranjero la persona que contactó con ellos para contratarles, ahorrándose así la importante comisión fijada. Al hacerse esas preguntas, cualquier persona prudente habría llegado a la conclusión de que lo que se le proponía era la participación en una actividad ilícita que buscaba colocar en el extranjero un dinero de procedencia ilícita a salvo de cualquier reclamación, por quedar ocultos sus verdaderos poseedores iniciales y finales.

Como se dijo en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 506/2015 de 27 julio , Ardi. RJ 20153709, una persona omite las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta cantidades de dinero de procedencia desconocida y actuar como intermediario para transmitirlas a una persona situada en Ucrania, pues aun cuando formalmente desconociese la procedencia delictiva de las sumas recibidas, es claro para cualquier persona de inteligencia media que la operación que se le solicitaba conducía a ocultar unos bienes en un lugar de difícil acceso para la actividad policial, sin que sea necesaria la intervención de intermediarios para realizar transferencias lícitas, por lo que su procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia.

La Sala comparte ese juicio de valor sobre el deber objetivo de cuidado.

En igual sentido pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo núm. 412/2014 de 20 mayo , Ardi.

RJ 20142963, y núm. 834/2012 de 25 octubre, Ardi. RJ 20131442, así como el Auto núm. 145/2014 de 23 enero, Aranzadi RJ 2014889. Y aunque la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 997/2013 de 19 diciembre , Ardi. RJ 20138479, que por cierto incorpora un voto particular discrepante, mantiene una postura contraria, y considera que en el comportamiento descrito no cabe hablar de imprudencia grave, entiende este Tribunal que debe seguirse la línea de las otras resoluciones citadas, por ser la mayoritaria.



SEGUNDO .- Sobre las alegaciones de algunos de los recurrentes en cuanto a que el delito por el que vienen condenados sólo pueden cometerlo aquéllos que por su profesión están obligados a observar las mayores cautelas, esto es los sujetos vinculados por el artículo 2 de la Ley 10/10, de 28 de abril , hay que decir que el Tribunal Supremo mantiene, y entiende la Sala también que de manera mayoritaria, que este delito no tiene por qué ser cometido exclusivamente por aquellos a quienes la ley les impone medidas de prevención ante el blanqueo de capitales, sino que lo puede cometer cualquier particular. El art 301 3º no hace referencia alguna al sujeto activo, por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera.

Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, por lo que sin diferenciación expresa del legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial.

Asimismo, en el art 576 4º, LO 2/2015, de 30 de marzo , referido a la financiación del terrorismo, antes 576 bis, 2º ( LO 5/2010, de 22 de junio), y para castigar la modalidad imprudente, se hace expresa referencia a las personas específicamente sujetas por la ley para colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo, por lo que ha de concluirse, como señala la mejor doctrina, que cuando el Legislador quiere limitar el castigo imprudente a los sujetos específicamente mencionados en la LO 5/2010, lo hace expresamente (v. Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm.

749/2015 de 13 noviembre , Ardi. RJ 20156227, y núm. 506/2015 de 27 julio, Ardi. RJ 20153709, y Auto del Tribunal Supremo núm. 790/2009, de 16 de abril (JUR 2009, 218504)).



TERCERO .- El argumento, repetido en los recursos, de que si las entidades bancarias donde se residenciaban las cuentas en las que se recibieron las transferencias no sospecharon de la ilicitud de la procedencia del dinero, menos podían sospechar los encausados, simples ciudadanos sin formación especial en materia bancaria o empresarial, no sirve a los fines de estimar los recursos.

Ello es así porque mientras que las entidades bancarias sólo tenían el dato de la existencia de una transferencia seguida de una extracción de los fondos, los recurrentes tenían muchos más datos que les debían haber hecho sospechar, tal y como se ha explicado más arriba.



CUARTO .- Tampoco el dato de que alguno de los recurrentes acudiese a la Policía después de haber realizado algunas operaciones le favorece. Se insiste en que los apelantes no vienen condenados por dolo eventual sino por imprudencia grave. El argumento serviría para el caso del dolo eventual, pues pondría de manifiesto que la ignorancia de los encausados no era deliberada, y que por eso una vez que salieron de ella comunicaron la situación inmediatamente a las autoridades. Pero no sirve para la imprudencia, pues lo único que evidencia es que tras deliberar, estos encausados se dieron cuenta de que el trabajo que estaban desarrollando era totalmente anómalo, con un componente delictivo, y de ahí que fueran a la Policía, siendo el reproche penal que se les hace precisamente no haber deliberado con anterioridad a iniciar la ilícita actividad.



QUINTO .- Las manifestaciones del testigo Everardo a las que se alude en los recursos de Héctor y de Daniela , en las que relató que mostró el pantallazo del correo electrónico en el que los delincuentes le solicitaban las claves para operar con su cuenta bancaria a través de Internet a los empleados de Caja Rural de Extremadura y ni siquiera éstos se dieron cuenta del fraude, evidencian, ciertamente, que en aquélla época aún no era muy conocido el llamado phising, pero no sirven para desvirtuar el reproche que merecen los apelantes por no haber sospechado de la actividad tan llamativamente anómala que les proponían sus empleadores.



SEXTO .- Por aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena en costas de los recurrentes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Cirilo , Héctor , Daniela Y Pio , contra la Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, CONFIRMAMOS la referida resolución, condenando a los recurrentes al pago de las costas de sus recursos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.