Sentencia Penal Nº 362/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2294/2021 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 3 / MBA65

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37051540

N.I.G.: 28.106.00.1-2019/0009821

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2294/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION000

Juicio Rápido 10/2020

Apelante: D./Dña. Víctor

Procurador D./Dña. SILVINO GONZALEZ MORENO

Letrado D./Dña. PEDRO RODRIGUEZ GARRIDO

Apelado: D./Dña. Ana y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA JESUS BEJARANO SANCHEZ

Letrado D./Dña. JUAN CARLOS MARTIN BLANCO

SENTENCIA Nº 362/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS:

PRESIDENTA Dª CONSUELO ROMERA VAQUERO

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACON (PONENTE)

En Madrid, a 8 de junio de 2022

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Rápido 10/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000, seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo apelante Don Víctor, asistido por el letrado Don Pedro Rodríguez Garrido, y apelados el Ministerio Fiscal y Doña Ana, bajo la dirección letrada de Doña Juan Martin Blanco, y atendiendo a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilmo. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 se dictó sentencia nº 13/2020 en fecha de 13 de enero de 2020 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS:

'Se considera probado y así se declara que sobre las 16:00 horas del 28 de diciembre de 2019 Víctor mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su pareja sentimental Ana en el domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 en la habitación donde descansaba la Sra. Ana en la cama y tras decirle que se levantara, con ánimo de menoscabar su integridad física , le propinó varias patadas en las piernas, levantándose la Sra Ana y yendo a la cocina donde el acusado le propinó un puñetazo en la nuca, agarrándole del pelo y dándole un cabezazo.

A consecuencia de estos hechos Ana sufrió lesiones consistentes en cervicalgia en zona posterior del cuello, con leve abultamiento, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su sanidad tres días no impeditivos. La perjudicada reclama por éstos hechos. '.

Y con el siguiente FALLO :

' Que debo condenar y condeno a Víctor como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art 153.1 y 3 del CP , conforme a los art 48.2 y 57.2 del CP , sin circunstancia modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cincuenta y seis días de trabajos en beneficio de la comunidad, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos año y un día y la prohibición de aproximación a Ana a un radio inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año, nueve meses y un día.

En el orden civil, a que indemnice a Ana en la suma de 150 euros, más los intereses legales del art 576 de la LEC .

Y las costas.

Se mantienen la medida cautelar de orden penal adoptada en el Juzgado de Origen de esta causa por Auto de 2 de enero de 2020 del JVM nº 1 de DIRECCION002 en DUR 2/20, hasta la firmeza de esta sentencia o hasta su revocación por la Audiencia Provincial '.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso contra ella recurso de Apelación por la representación procesal de Don Víctor. Evacuado el correspondiente traslado se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 2294/2021, designada como ponente la Magistrada Doña Almudena Rivas Chacón, se señaló el día 25 de mayo de 2022 para deliberación y fallo del recurso quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducido los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal 3 de DIRECCION000 en las siguientes consideraciones:

1) Nulidad del informe pericial por cuanto se solicitó en el acto del juicio la ratificación del perito firmante del informe médico forense que valoró las lesiones de la denunciante. Dicha solicitud fue denegada indebidamente por aducir la Juzgadora que ello no había sido solicitado en el escrito defensa, cuando dicho escrito se formuló de formar oral y se interesó la ratificación del informe pericial para al acto del juicio oral. En todo caso habiéndose denegado en el acto del juicio oral tal ratificación sin aducir más razón que un motivo puramente formal, se ha privado al acusado de un medio de defensa de forma injustificada vulnerando las garantías del proceso penal en su perjuicio. Por ello, debe acordarse la nulidad del informe pericial forense que al no haber sido ratificado en el acto del juicio oral, por lo que ninguna relevancia probatoria ni ningún efecto podrá desprenderse de él.

2) Vulneración del derecho la presunción de inocencia por no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del acusado, y, error en la valoración de la prueba e incumplimiento de los artículos 740 y de 973 de la LECRIM. Desde esta perspectiva se solicita que se proceda al visionado íntegro del juicio oral toda vez que lo actuado en el mismo no se compadece en absoluto con la versión de los hechos probados que relata la Juzgadora de Instancia, la cual omite hechos relevantes sobre las declaraciones de la víctima y testigos y sobre los elementos fácticos por ellos afirmados.

Así, la denunciante en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción manifestó que su principal pretensión era obtener ayudas económicas por ser considerada víctima de violencia de género ya que no tenía medios económicos suficientes y quería algún tipo de prestación pública por ello. Afirmó además haber recibido fuertes patadas en la espinilla y un fuerte cabezazo en la frente, sin embargo los agentes de policía sostuvieron, además de que los hechos denunciados se habían producido el mismo día que la denunciante visitó el centro médico, que ésta tenía arañazos en los brazos y que había recibido puñetazos. La hija de la Sra. Ana declaró por su parte que su Madre no tenía lesión alguna cuando fue a visitarla el mismo día que sucedieron supuestamente los hechos, siendo al día siguiente cuando le salió el chichón en la cabeza. El médico que asistió a Doña Ana afirmó que ésta presentaba un cuadro clínico de DIRECCION003, que cuando la atendió estaba en estado de relajación compatible con estado de contracción por ansiedad previa y que durante dichos estados emocionales de ansiedad los síntomas posibles eran contracturas y dolor en articulaciones tales como el cuello que podían derivar en síntomas de cervicalgia e inflamación de dicha zona.

En congruencia con lo expuesto se añade que la declaración de la víctima no reuniría los requisitos mínimos para configurarse como prueba de cargo suficiente según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la víctima es una mujer gravemente afectada por su enfermedad y con un gran resentimiento hacia Víctor que le increpa para que haga cosas, hecho que le agobia. No puede mantenerse económicamente necesitando ayuda ajena, siendo la única manera de conseguirlo mediante el presente proceso penal, por tanto, la misma tiene un móvil espurio que contamina su versión. En cuanto a la verosimilitud y persistencia del testimonio incriminador, Doña Ana en el acto del juicio oral se desdijo de sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción en relación con lo que había comido la menor. Igualmente relató que Víctor entró en la habitación y sin aclarar que palabras se dijeron comenzó a insultarla y a propinarle varias patadas. Dijo que las paró con los pies y que le pegó puntapiés fuertes en la espinilla haciéndole mucho daño. Si esto fuera cierto presentaría algún signo o hematoma en la espinilla, sin embargo el informe de urgencias no aprecio signo alguno en dicha región. Además si hubiera sido así también se lo habría dicho a su hija, cosa que no hizo. En la denuncia ante la policía la Sra. Ana sostuvo que el acusado en la habitación le dio un puñetazo en la nuca, luego en la declaración en instrucción sólo se refirió a que en la habitación fueron patadas y el puñetazo cuando iba a la cocina por detrás, añadiendo un cabezazo que no había dicho hasta entonces. Después dijo que la agresión se produjo al salir de la cocina, y en el acto del juicio oral afirmó que el acusado la agarró del pelo y le dio un fuerte cabezazo en la frente. La propia hija de la denunciante que acudió a verla la misma tarde no apreció sin embargo ningún signo en la frente, lo que tampoco hizo el médico que la atendió. Igualmente ante el médico que asistió a Doña Ana ésta dijo que las agresiones se habían producido el mismo día, tal y como recoge en parte de lesiones y declararon los agentes de policía, si bien según lo relatado por la denunciante después, los hechos habrían sucedido el día anterior. Todas estas incoherencias hacen dudar de la verosimilitud de la incriminación pues a diferencia de lo que se entiende por el Juez a quo no se ofrece una única versión contundente, convincente y sin censura, sino que cada vez se cuenta más o menos lo mismo, pero en cuanto se entra en detalles ello no ocurre.

Ninguno de los testigos presenció los hechos de forma directa, siendo todo ellos de referencia. Por otro lado el parte de lesiones sólo acredita el estado de salud o lesiones de una persona, pero en ningún caso las causas de dicha lesión, y, requiere un plus probatorio sobre la acción causante, siendo exigible en todo caso, que los daños y periodos de curación sean objetivados por un perito forense que lo ratifique el acto del juicio oral.

3) Incorrecta determinación de la pena por no ajustarse a ningún criterio basado las circunstancias del caso y del acusado. Las lesiones presuntamente ocasionadas son leves lo que unido a que el recurrente lleva años soportando la llevanza de las tareas domésticas y cuidados de la hija menor, sin ayuda de Ana, generan una situación de desigualdad entre ambos que desemboca en situaciones de tensión como la acaecida el día de los hechos, lo que justifica la aplicación de la pena inferior en grado conforme al art.153.4 del CP.

4) En cuanto a la indemnización en materia de responsabilidad civil por la suma de 150 €, a razón de 50,00 € por cada día que tardo en sanar de sus lesiones, se considera que dicha indemnización no se ajusta al criterio que debería utilizarse para su cálculo en aplicación del baremo que como anexo figura en el RDL 8/2004 de 29 de octubre, por lo que debería fijarse la misma en 90 euros a razón de 30 euros el día.

En atención a lo reflejado se interesó que, con estimación del recurso, se dictase sentencia absolviendo a ?Don Víctor del delito `por el que había sido condenado con todo los pronunciamientos favorables y con expresa condena en costas de acusación particular, y, subsidiariamente, se imponga la menor pena posible de privación de libertad a ?Don Víctor, y se disminuya la cuantía de la responsabilidad civil a 90,00 €.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, siendo que lo que se discute por el recurrente son meras apreciaciones subjetivas sobre la valoración de la prueba, cuestión respecto de la que el Juzgador, desde su privilegiada posición de inmediación, ha apreciado según su conciencia, no detectándose en su valoración error manifiesto alguno ni tampoco que dicha valoración pueda tacharse de ficticia.

Respecto a la incorrecta determinación de la pena se opone igualmente el Ministerio Fiscal a la estimación de tal alegación, al considerar procedente y ajustada la extensión de la pena impuesta en 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho la tenencia y porte de armas durante dos años y un día y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante un periodo un año, nueve meses y un día. La extensión resulta razonable destacando que en el caso de los trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho la tenencia y porte de armas se ha impuesto la mínima posible en atención a la calificación jurídica de los hechos. La duración de las prohibiciones de aproximación y comunicación resultan procedentes teniendo en cuenta que los hechos objeto del procedimiento consistieron en varias agresiones en el domicilio familiar. Además resulta imposible calificar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 153.4 del CP teniendo en cuenta que las agresiones de las que fue víctima la Sra. Ana, le ocasionaron lesiones por las que precisó de asistencia médica, no entendiéndose por ello que exista levedad en tal acción como para merecer la aplicación del subtipo atenuado.

En tercer lugar la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil resulta ajustada y proporcionada. La aplicación del baremo no resulta obligada cuando nos encontramos, como en el caso de autos, con un delito de carácter doloso. Aun cuando resulte factible su uso por el Tribunal como criterio orientador a la hora de fijar la cuantía indemnizatorio, el carácter doloso de la acción ha llevado a la jurisprudencia a considera procedente incrementar las cuantías por el llamado plus de afección, por lo que, atendiendo a tal criterio, la cuantía establecida por el Tribunal resultaría conforme a derecho.

Tampoco procede la pretendida nulidad del informe pericial del médico forense pues como resulta del acto del juicio rápido celebrado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, la defensa se limitó a hacer suya la prueba propuesta por el Fiscal, sin impugnar el informe pericial, sin que tampoco lo hiciese en el acto de la vista, por lo que ninguna nulidad puede apreciarse.

La Acusación particular se opuso la estimación del recurso por entender que la declaración de la víctima reúne los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para dar validez a la misma. Así, no se apreció que la denunciante se encontrase guiada por un ánimo de venganza o resentimiento, es más la misma no quiso denunciar los hechos en un primer momento siendo a instancias del médico de urgencias y los agentes actuantes cuando formuló denuncia. Además de la inmediatez en la denuncia dan verosimilitud al testimonio de la víctima al resto de las pruebas practicadas en concreto la testifical del agente de Policía Nacional NUM002 que, ratificando el atestado, sostuvo que recibieron aviso del centro de salud DIRECCION004 de DIRECCION001, que la víctima no sabía si interponer denuncia porque dependía económicamente de su pareja y que ésta asentía a las preguntas que le hacía al médico, diciéndoles que estaba en la cama y el acusado le dijo puta levántate y le dio golpes en la cabeza. Por su parte el agente de Policía Nacional NUM003 sostuvo también que recibieron aviso para acudir al centro de salud por una posible víctima de maltrato que les dijo que había sido golpeada en la cabeza y que el acusado le habían dado puñetazos y la insultaba. El testigo ?Don Javier, médico del centro de salud ratificó el parte de lesiones obrante al folio 27, y la testigo María Cristina, hija de la denunciante, mantuvo que el 28 de diciembre sobre las 22:00 recibió una llamada de su Madre diciéndole que su pareja le había dado un cabezazo, un puñetazo y patadas, y que estos hechos habían ocurrido otras veces, presentando su Madre al día siguiente un chichón en la parte de atrás de la cabeza. Además la víctima mantuvo la denuncia en sus términos fundamentales y su declaración resulta coherente con la prestada en sede de instrucción y en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-En primer lugar se invoca por el recurrente la nulidad del informe pericial por no haberse practicado la ratificación del mismo en el acto del Juicio Oral, pese a haberse impugnado tal informe y haberse solicitando dicha ratificación en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer .

En la trascripción del acta obrante al folio 75 de las actuaciones se recoge el contenido del informe oral de calificación de la defensa conforme al art 800.2, reflejándose en la misma que la parte hizo suyas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, quien, en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la pericial del Médico Forense D. Leoncio en relación con el informe de sanidad de las lesiones presentadas por la víctima, aunque no fuera impugnado por la defensa.

Tras el visionado de la grabación del acto se constata que la trascripción del acta referida no es completa, pues tras formularse el escrito de calificación oral por la defensa, y a instancias de la Instructora, que preguntó a las partes si querían hacer alguna alegación en relación con la pericial forense, la defensa procedió a impugnar la pericial e interesar su ratificación en el plenario, acordando la Juez del JVM la citación para el plenario del Forense, tal y como resulta del folio 104 de las actuaciones.

No obstante lo anterior, fue en el trámite de conclusiones del Juicio Oral, tras la práctica de la prueba, cuando la defensa del hoy apelante hizo referencia a que en el Juzgado de Instrucción se había solicitado la ratificación del informe forense y ello no había tenido lugar en el plenario. A la vista de tal alegación la Juzgadora no considero necesaria su práctica por falta de impugnación de la defesa, llegando a esta conclusión tras la lectura del acta obrante al folio 74.

Aunque como hemos visto se equivoca la Juzgadora al manifestar que no hubo impugnación, conviene, a los efectos impugnatorios que nos ocupa, traer a colación la jurisprudencia relativa a las exigencias del fundamento material de la impugnación para valorar la procedencia o no de la nulidad instada. A este respecto ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008 que existen fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114/2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3, que consideran que 'no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado' y que 'el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia'. Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: 'basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2, dice textualmente: 'la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...', añadiendo que '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre , una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'. En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'.

Tal interpretación se encuentra asentada en la Jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: 'En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.' Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con este nuevo precepto 'no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines', ( STS. 279/2005).

A la luz de tales consideraciones ha de concluirse la improcedencia de la nulidad instada al encontramos en presencia de una mera impugnación formal del informe forense, sin ningún contenido material o sustantivo, pues ninguna referencia hizo la defensa a las razones o motivos de la misma o a las dudas que pudieran surgir de la pericia a fin de fundamentar sus pretensiones impugnatorias. Y no lo hizo la parte ni en el trámite de instrucción, una vez ya había formulado su escrito de conclusiones provisionales sin alegación alguna a este respecto, ni en el acto del plenario. A mayor abundamiento debe señalarse que el informe forense fue elaborado sobre la documental medica obrante en las actuaciones emitida por el Dr. Gallego, que si declaró en el plenario sobre la lesiones objetivadas por el mismo, y que fueron recogidas después en el informe forense, sin que se constataran físicamente en la exploración forense lesión alguna en la denunciante ni en cuello ni piernas.

TERCERO.-A la misma conclusión desestimatoria conduce el examen de la apelación basada en la infracción del principio de presunción de inocencia por no haberse practicado prueba de cargo bastante porque, tras el examen de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio, por parte del Tribunal ha de llegarse a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos que conducen al juzgador de instancia a entender que efectivamente en el acto del plenario, se desplegó actividad probatoria bastante para considerar acreditado que el acusado perpetró contra su ex pareja las agresiones que se describen en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso.

La Ilma Sra. Magistrada-Juez entendió acreditados los hechos a los que se contrae el recurso de Apelación a la vista de la declaración de Doña Ana , a la que consideró apta para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Desde esta perspectiva indicar que como reseña la constante y reiterada doctrina jurisprudencial la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, y las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad, como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992, 11/10/1995, 17/04 y 13/05/1996 y 29/12/1997). Exigencia, sin embargo, que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

Una testifical que no supere ese triple filtro tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos. (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

Desde la perspectiva de las anteriores apreciaciones doctrinales se analizó en la instancia el testimonio de la víctima arrojando el siguiente resultado:

1) No se apreció por la Juzgadora que la víctima se encontrase guiaba por un ánimo de venganza o sentimiento de manera que su declaración generó certidumbre cuando refirió que el acusado le propinó patadas mientras estaba en la cama para que se levantara, y luego le dio un puñetazo la nuca y la cogió del pelo, y le propinó un cabezazo, y ello porque la misma no quería denunciar los hechos en un primer momento siendo a instancias del médico de urgencias y los agentes actuantes cuando formuló la denuncia.

2) Además de la inmediatez de la denuncia, entendió la Juez a quo que daba verosimilitud al testimonio de la víctima el resto de las pruebas practicadas, en particular, el testimonio del agente de Policía Nacional NUM002 que ratificó el atestado y sostuvo que recibieron aviso del Centro de Salud DIRECCION004 de DIRECCION001 para acudir por un presunto maltrato. La víctima no sabía si interponer denuncia porque dependía económicamente de su pareja, asintiendo a las preguntas que le hacía al médico diciéndoles que estaba en la cama, que el acusado le dijo puta levántate, y le dio golpes en la cabeza. Por su parte el agente de Policía Nacional NUM004 también sostuvo que recibieron aviso para acudir al Centro de Salud por una posible víctima de maltrato, la cual les refirió que había sido golpeada en la cabeza, le habían dado puñetazos e insultado. El médico del Centro de Salud DIRECCION004, ?Don Javier, ratificó el parte de lesiones obrante a los folios 27 y siguientes afirmando que la paciente le relató que estaba la cama y recibió golpes, que también le golpeo en la nuca, y que presentaba un estado de tristeza, y llanto, sufriendo la paciente un DIRECCION003 en tratamiento con antidepresivos.

Por último, y en el marco de este análisis, se hizo referencia en la sentencia a la testigo María Cristina, hija de la denunciante, quien mantuvo que sobre las 22:00 del 28 de diciembre recibió una llamada de su Madre, diciéndole que su pareja le había dado un cabezazo, un puñetazo y patadas, y que estos hechos había sucedido otras veces. Al día siguiente su Madre tenía un chichón en la parte de atrás de la cabeza y fue al médico.

En consecuencia con tal resultado probatorio concluyó la Ilma Sra. Magistrada- Juez que la declaración de la víctima resultó corroborada a través de elementos periféricos como las pruebas testificales referidas y la documental consistente en el parte de asistencia y reconocimiento médico forense, en el que constaba que la perjudicada presentaba cervical por puñetazo en zona posterior del cuello y dolor en la nuca con leve abultamiento, lo que en la argumentación de la Ilma Sra. Magistrada-Juez permitió afirmar que la lesiones objetivadas eran compatibles con el modo en que se produjeron los hechos denunciados por la Sra. Ana, en el sentido de que el acusado le propinó un puñetazo en la nuca y la agarró del pelo, dándole un cabezazo sin que se apreciaran lesiones en las piernas.

3) En cuanto al tercer requisito, la persistencia en la incriminación, se refleja en la sentencia que se mantuvo la denuncia por la victima en sus términos fundamentales, siendo su declaración coherente con la prestada en sede de instrucción y en el acto del juicio oral, mientras que la versión exculpatoria del acusado no fue corrobora con ningún otro medio de prueba, no dando tampoco el mismo razón del origen de las lesiones que presentaba la perjudicada.

Sobre de tal discurso argumental, no se aprecia por la Sala, que los motivos alegados por el recurrente desvirtúen la valoración probatoria realizada en la instancia. Así, no resulta acorde con las pruebas practicadas en el plenario las contradicciones aludidas por la defensa en el testimonio de la víctima que afecte a los hechos nucleares de la acción, y que no puedan justificarse por el trascurso del tiempo desde que ocurrieron los mismos, pues en la denuncia obrante al folio 14 la Sra. Ana sostuvo que el acusado la propinó patadas en la cama mientras estaba tumbada, que se levantó y fue a la cocina dándole Víctor un puñetazo por la espalda en la cabeza, así como que la cogió del pelo y propinó un cabezazo. Ello resultó coincidente con la declaración en Instrucción obrante al folio 69 donde sostuvo que estaba echada (...) y Víctor comenzó a decirle que se levantara empezando a darle patadas en las piernas (...), se levantó (...) y cuando se dirigía a la cocina por detrás le dio un puñetazo en la nuca (...), la agarro del pelo y la dio un cabezazo. Lo mismo sostuvo en el plenario donde relató que el acusado subió del Bar, le dijo que se levantara, ella no quería y empezó a darle patadas. Se levantó, fue hacia la cocina y le dio un puñetazo por detrás, acudiendo al médico al día siguiente. Afirmó igualmente en Juicio Oral que el acusado la cogió del pelo y le dio un cabezazo en la frente. La existencia de una agresión física, aunque de forma mucho más escueta, fue también la que sostuvo la perjudicada ante el facultativo médico del Summa que la atendió, pues consta en el parte médico ratificado en el plenario, que la paciente acudió por referir agresión de su pareja que la incitó a levantarse, que la confirió una patada en la pierna y al llegar a la cocina le dio un puñetazo en el cuello. En relación con la declaración de este ultimo señalar que las manifestaciones del Dr. Javier en el plenario no determinan que las lesiones objetivadas por el mismo en su informe no fueran compatibles con el relato de la denunciante, pues éste no sostuvo que la paciente hubiera tenido una contractura como consecuencia del DIRECCION003 que padecía, ya que el facultativo se refirió genéricamente a los síntomas que pueden derivar de una crisis de ansiedad, afirmando, a preguntas de la defensa, que la mayor parte de las personas que padecen ansiedad tienen contracturas en trapecio, espalda y zona cervical, pero no que ello fuera el motivo de las lesiones de Doña Ana.

Por otro lado señalar que tampoco hay divergencia en la fecha de los hechos pues en el parte del Summa obrante al folio 27 consta que la fecha del suceso es el 28 de diciembre de 2019 es decir un día antes de la fecha en que fue atendida por dicho servicio médico.

Por último y si bien los agentes de policía que depusieron en el plenario no ofrecieron muchos detalles de lo que les refirió la denunciante, no recordando incluso con nitidez el testimonio de Doña Ana la primera de las agentes, pues ésta declaró dudar acerca de si dijo que el acusado la golpeo en la cabeza y en el brazo, ambas policías si adveraron el relato de una agresión a pesar de lo escueto del testimonio que ofreció la Sra. Ana por cuanto la misma, como mantuvo el agente NUM003, no especificó mucho, limitándose a contestar a las preguntas del médico asintiendo.

No obstante ello, y como se recogió en la instancia, la hija de la denunciante si ratificó de manera periférica el relato de su madre, afirmando que la llamó por teléfono y le comentó que el acusado la había insultado y pegado dándole un puñetazo en la cabeza y una patada, afirmando incluso que al día siguiente le tocó la cabeza a su madre y tenía un chichón.

En base a lo ya expuesto, este Tribunal ad quem considera la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente, licita, y debidamente aportada al acto del plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de la prueba practicada que fue debidamente valorada y analizada pretendiendo, en definitiva, el hoy Recurrente que este Tribunal ad quem sustituya la alcanzada por la Magistrada por la interesada por la propia Apelante, lo que no es factible, al estar vedado llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por la instancia, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y sin que la valoración de las pruebas efectuada en la sentencia puedan conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06).

En consecuencia, el recurso formulado por error en la apreciación de la prueba no puede prosperar, al no concurrir, y al no apreciarse, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni error en el proceso valorativo efectuado por la Juzgadora a quo.

CUARTO-Se postula en el recurso la aplicación del apartado 4 del art 153 del CP . Tal pretensión no fue planteada en el Juicio Oral en el momento procesal oportuno, pues ninguna referencia se hizo a ello en el trámite de calificación. Ni siquiera se mencionó en el informe final con carácter subsidiario para el caso de que se dictara una sentencia condenatoria. Por tanto la pretensión debe ser desestimada porque este Tribunal ad quem, dada su función revisora de Sala de Apelación, se encuentra impedido para dar respuesta 'per saltum' a una cuestión que no ha sido previamente plateada en la instancia pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional del juzgador, por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, por otro, dado que el Tribunal de Apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar en primer lugar el Juzgador a quo, que será el que deba valorar la pretensión de la parte y pronunciarse sobre lo que proceda de forma expresa y motivada.

Por otro lado no se aprecia una incorrecta determinación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad o de prohibición de tenencia y porte de armas, por cuanto han sido impuestas de forma muy cercana al límite mínimo o en ese justo limite previsto para la extensión de la pena en su mitad superior conforme al apartado tercero del art 153 del CP .

A distinta conclusión ha de llegar respecto a la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta en la sentencia apelada en una extensión muy superior a la mínima ( 6 meses) sin justificación alguna para ello, y apartándose del criterio seguido para la fijación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas en su extensión mínima en los términos ya referenciados. Es por ello que el recurso debe ser estimado en este sentido, fijándose la extensión de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación, en congruencia con la extensión mínima del resto de las penas, en 6 meses.

QUINTO.-Tampoco puede tener acogida la impugnación de la cuantía de la indemnización por las lesiones causadas a la víctima, a razón de 50 euros por cada uno de los 3 días no impeditivos que tardó en sanar de las lesiones, pues su computo no resulta exorbitado, sino al contrario cercano a los valores indemnizatorios previstos para los accidentes de circulación en la ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor a la fecha del dictado de la sentencia (31,32 euros), incrementados en una porcentaje adecuado si atendemos a la consideración dolosa del delito.

SEXTO.-De conformidad con el art 69 de la Ley Orgánica de Protección integral contra la Violencia de Genero se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas por auto de 2 de enero de 2020, al haberse ya cumplido el plazo de duración de la pena prohibición de comunicación y acercamiento impuesta en esta resolución.

SEPTIMO.-No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Víctor, frente a la sentencia nº 13/2020, dictada el 13 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Penal 3 de DIRECCION000, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, en el sentido de fijar en 6 meses la extensión de la pena de prohibición de aproximación a Ana a un radio inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, con declaración de oficio de las costas causada, manteniendo el resto de la sentencia apelada, a excepción de las medidas cautelares acordadas por auto de 2 de enero de 2020 que se dejan sin efecto..

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.