Sentencia Penal Nº 363/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 21/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 21/2010

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 110/2007 del

Juzgado de Instrucción de Picassent número 1

SENTENCIA Nº 363/10

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADO: Don FRANCISCO PASTOR ALCOY

En la ciudad de Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Ruperto , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Tomás y de María Jesusa, nacido en Picassent (Valencia) el día 21-08-1969, vecino de Ossa de Montiel (Albacete), con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Jesús Carrasco; D. Bartolomé , como acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Ortiz Segura y defendido por el Letrado D. Javier Pérez Arocas, y el mencionado acusado Ruperto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Paola Olmos Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Rivero Benítez, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 18-05-2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito estafa inmobiliaria del artículo 251.2 del Código penal o, alternativamente, del artículo 251.1 del mismo Código penal . Acusó como responsable en concepto de autor a Ruperto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas.

En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa inmobiliaria del artículo 251.2 del Código penal o, alternativamente, del artículo 251.1 del Código penal y, además, de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º del Código penal , de los que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Ruperto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera la pena, por el delito de estafa, de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por el delito de alzamiento de bienes, de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con cuota diaria de 12 euros, así como al pago de las costas procesales causadas. En el mismo trámite retiró la acusación que inicialmente había formulado por delito de apropiación indebida.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa inmobiliaria del artículo 251.1 del Código penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado, pero interesando la apreciación de la concurrencia de las circunstancias eximentes de los artículos 20.1 y 20.2 del Código penal , por lo que procedería la absolución del acusado, o, subsidiariamente, la apreciación de la circunstancia atenuante de grave alteración de facultades por adicción a bebidas alcohólicas y drogas tóxicas y de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, interesando en este caso la imposición de una pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Hechos

Se declara probado que el día 21 de junio de 2.005 el acusado Ruperto , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió un documento privado de compraventa con Bartolomé mediante el que le vendía una vivienda de su propiedad sita en la Partida Tres Barrancos, hoy Omet, calle DIRECCION001 NUM002 de Picassent, inscrita en el Registro de la Propiedad de Picassent al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , finca registral nº NUM006 .

El precio de la compraventa se fijó en 69.000 euros, recibiendo en ese momento el acusado la suma de 6.000 euros a cuenta del precio y en concepto de arras confirmatorias. Se acordaba igualmente que el pago del resto del precio y la entrega de las llaves tendría lugar en el momento del otorgamiento de la escritura pública, que debería efectuarse antes del 20 de julio de 2.005.

Sin embargo, tras intentar el comprador de manera infructuosa en varias ocasiones que el acusado compareciera en la Notaría para el otorgamiento de la escritura de compraventa, en fecha 29 de julio de 2005 ambas partes realizaron un Acta de Manifestaciones en la Notaría de Dª Pilar Samper Palomo en la que el acusado entregaba al comprador las llaves de la vivienda y le autorizaba a realizar obras; se comprometía a otorgar la escritura pública de compraventa el día 9 de septiembre de 2005 y recibía un nuevo pago por parte del Sr. Bartolomé por importe de 9.000 euros.

El día 9 de septiembre de 2005 el acusado tampoco compareció en la Notaría para otorgar la escritura de compraventa.

Promovido procedimiento civil por parte del Sr. Bartolomé como consecuencia de los anteriores hechos, cuando trató de proceder a la anotación preventiva de su demanda comprobó que la finca había sido vendida por el acusado a su hermano Iván y a la esposa de éste, Delfina , por precio de 48.068,80 euros en escritura pública de fecha 16 de febrero de 2006.

El Sr. Bartolomé interpuso la querella inicial de estas actuaciones en fecha 25-05-2006, aunque hasta el 02-10-2006 no se dictó resolución alguna sobre la misma. Durante la tramitación del procedimiento, se recibió una prueba documental en fecha 06- 09-2007 y hasta el 30-11-2007 no se dictó ninguna resolución. Finalmente, en fecha 20-07-2009 se remitió la causa para enjuiciamiento, aunque por error se remitió a los Juzgados de lo Penal y no a la Audiencia Provincial; en fecha 06-08-2009 se repartió a un Juzgado de lo Penal de Valencia que hasta el día 12-02-2010 no dictó ninguna resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 251.1 del Código Penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-02-2006, nº 203/2006 , que "la figura citada de la doble venta puede encajar en el núm. 1º de tal art. 251 -enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero- y también el segundo inciso del núm. 2º del mismo art. 251 - nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero-. Conforme a tales normas penales podemos decir que los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación ..... 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso el primer contrato se hizo en documento privado, que como tal no pudo tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión 'definitiva', y por ello el acusado estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, art. 251.2 , a favor de otras personas, como en realidad hizo a través de esa escritura pública de 16.11.2001. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C.... 4º . Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. ...En definitiva, en estas figuras de estafa impropia del art. 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en estos casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad, aunque, como aquí ocurrió, esa titularidad constase formalmente en el Registro de la Propiedad al que no pudo tener acceso el documento privado con el que se realizó la primera compraventa".

En el caso de autos reconoció el acusado haber suscrito con el querellante el contrato privado de compraventa del inmueble de sus propiedad de fecha 21-06-2005 (folios 26-27); reconoció haber percibido a cuenta del precio la suma de 6.000 euros; reconoció haber incomparecido en dos ocasiones a la Notaría cuando debía otorgar la escritura pública de compraventa (incomparecencias acreditadas en todo caso mediante los documentos aportados a los folios 54-59); reconoció haber realizado un acta notarial de manifestaciones con motivo de la que percibió a cuenta del precio otros 9.000 euros y entregó al denunciante la posesión del inmueble objeto de la compraventa mediante la entrega de llaves y autorización expresa para la realización de obras y cambio de cerradura (folios 65-67); reconoció que volvió a no comparecer a la Notaría para formalizar la escritura de compraventa en una tercera ocasión (incomparecencia documentada a los folios 69-70); reconoció no haber devuelto las cantidades percibidas del querellante (salvo lo retenido en el procedimiento civil que se siguió para exigir el cumplimiento o la resolución del contrato) y, finalmente, reconoció haber vendido a su hermano y a su cuñada la finca en cuestión mediante escritura pública de fecha 16-02-2006 (aportada a los folios 204-209 del testimonio de particulares remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia), aunque alegó que en ese momento no tuvo conocimiento de lo que hacía por estar embriagado.

Habiendo confirmado el querellante la firma del contrato privado de compraventa de fecha 21-06-2005, la entrega de 15.000 euros a cuenta del precio total y la recepción de la posesión del inmueble vendido mediante la entrega de sus llaves, puede estimarse que, sin perjuicio de lo que haya podido resolverse en el procedimiento civil seguido de forma paralela a esta causa y que finalizó con la resolución del contrato de fecha 21-06-2005 (según consta en la sentencia aportada antes del escrito de defensa de fecha 17-03-2008 ), a los efectos de esta causa penal, el querellante llegó a adquirir la propiedad de la finca vendida por el acusado.

Dice la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17-9-1996, nº 720/1996 , que "el sistema legal español de adquisición de la propiedad, previene, frente a otros meramente consensuales, la doble necesidad del título ('ciertos contratos') y del modo ('mediante la tradición') para que la traslación del dominio se produzca. Mas las formas de tradición, comprendidas en la escueta fórmula del artículo 609 del Código civil cuya infracción se invoca, no se reducen para los inmuebles a la llamada posesión civilísima del artículo 1.462 del mismo texto legal que establece, como regla general, que el otorgamiento de la escritura pública de venta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, sino que, comprende diversas modalidades tales como la entrega de llaves u otras simbólicas o derivadas del hecho mismo posesorio, en relación con el título adquisitivo".

En este caso el título vendría constituido por el documento de fecha 21-06-2005, verdadero contrato de compraventa del inmueble, en el que se fija un precio, se abona una cantidad en concepto de arras confirmatorias y se concreta la fecha de pago del resto del precio, entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública de compraventa. La tradición se habría operado el día 29-07-2005, cuando el acusado transmitió al querellante la posesión de la finca mediante la entrega de las llaves y autorizándole a la realización de obras y cambio de cerradura.

El querellante, por tanto, adquirió la propiedad de la finca ese día sin perjuicio de que tuviera pendiente de pago parte del precio y de que no se hubiera otorgado la escritura pública de compraventa.

Sentado lo anterior, de conformidad con la doctrina de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-02-2006, nº 203/2006 (ratificada, por ejemplo, en sentencia de fecha 15-07-2009, nº 819/2009 ), el acusado, al volver a vender a su hermano y a su cuñada en escritura de fecha 16-02-2006 un inmueble del que ya no era propietario habría cometido el delito de estafa inmobiliaria del artículo 251.1 del Código penal .

Es irrelevante a estos efectos que (siquiera formalmente), partiendo de la diferencia de precio entre las dos compraventas realizadas por el acusado, pudiera estimarse que el principal beneficiado por los hechos no fue el acusado (que terminaría percibiendo un precio inferior al que le iba a pagar el querellante), sino su hermano (que adquirió una vivienda por un precio inferior al que ya tenía acordado su hermano con el Sr. Buigues), pues también el enriquecimiento de su hermano quedaría abarcado por el ánimo de lucro inherente al delito de estafa.

En cualquier caso, reconoció la defensa la concurrencia de los elementos objetivos del tipo y únicamente alegó en su descargo la ausencia de dolo aduciendo que el acusado no era consciente de sus actos por su grave dependencia al alcohol y las drogas.

Sin embargo, tanto el querellante como la cuñada del acusado ( Delfina ) afirmaron en el juicio oral que el acusado se encontraba en buenas condiciones cuando concertaron con él los diversos contratos y pactos que se han reseñado en el relato de hechos probados, negando expresamente que, como alegaba el acusado, se encontraba bajo los efectos de una intoxicación etílica. Y tampoco apreciaron tal intoxicación los Notarios ante los que compareció el acusado en fecha 29-07-2005 (cuando transmitió al querellante la posesión de la finca) y en fecha 16-02-2006 (cuando la vendió a su hermano y a su cuñada).

Sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre los informes médicos aportados, lo cierto es que ninguno de ellos acredita que en las indicadas fechas o, por ejemplo, el día 21-06-2005 (fecha del contrato privado de compraventa) el acusado no tuviera conocimiento de lo que hacía o que actuara de forma no voluntaria.

SEGUNDO.- Establecida la comisión por el acusado del delito de estafa que se le imputaba, delito consumado al otorgar la escritura pública de fecha 16-02-2006, no puede afirmarse, como pretende la acusación particular, que mediante ese mismo contrato de compraventa cometiera el delito de insolvencia punible de que también le acusaba.

En este caso debe señalarse que la imputación planteada por la acusación particular fue modificada (de forma inadmisible) a lo largo del juicio oral. En efecto, en primer término consintió el auto de incoación de Procedimiento Abreviado en el que únicamente se reseñaba que "con fecha 16 de febrero de 2006 , Don Ruperto transmite a su hermano Don Iván y a su esposa Doña Delfina , el inmueble objeto de la compraventa de fecha 21 de junio de 2005, quienes la inscriben con carácter ganancial" (folios 218-219).

A continuación formula un escrito de conclusiones provisionales en el que sobre el particular dice que "la vivienda en cuestión había sido puesta a nombre del hermano del acusado... mediante la escritura de compraventa de fecha 16 de febrero de 2006, en perjuicio y detrimento de los legítimos derechos del querellante".

Así planteados los hechos, nada se añade a lo que se ha calificado como delito de estafa por doble venta que permita establecer, además la comisión de un delito de insolvencia punible.

En el juicio oral la acusación particular trató de incorporar nuevas imputaciones en el sentido de afirmar que el precio de la segunda compraventa fue ficticio y no abonado por los compradores, deduciendo de ello la existencia del delito de insolvencia punible. Tales imputaciones no podían ser introducidas ex novo en el juicio oral y, desde luego, no pueden ser valoradas en esta resolución cuando hasta ese momento no se había dudado por ninguna de las acusaciones de la certeza del precio de la segunda compraventa.

Igualmente alegó la acusación particular que el referido precio (48.068,80 euros) es muy inferior al pactado con el querellante (69.000 euros), valorando tal diferencia de nuevo como un indicio de la inexistencia de un precio verdadero en la segunda operación. Sin embargo, además de que tampoco esta imputación fue planteada en momento procesal oportuno, lo cierto es que no se practicó en las actuaciones una tasación pericial que determinara el precio de mercado del inmueble en el momento de la segunda venta y, en consecuencia, corroborara o no las sospechas del querellante sobre tal cuestión. Tan solo se aportó con la querella una tasación emitida con la finalidad de que el Sr. Buigues obtuviera un préstamo hipotecario para adquirir el inmueble (folios 33-46) y la especial finalidad de dicha tasación no permite aceptarla como fiable para determinar el verdadero precio de mercado del inmueble objeto de la doble venta.

Por tanto, procede absolver al acusado del delito de insolvencia punible que le imputaba la acusación particular y también procede absolverle del delito de apropiación indebida de que inicialmente le acusó, en este caso por imperativo del principio acusatorio, al haber retirado tal acusación en el trámite de conclusiones definitivas.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito de estafa aparece como responsable criminalmente D. Ruperto por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal .

Dice, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-02-2007, nº 94/2007 , que "el art. 24 CE . proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales... Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas. b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo. c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso. d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes. e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999 , por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal ".

En el caso de autos, resulta llamativo que la instrucción se limitara a la práctica de dos declaraciones y a la unión de un testimonio de particulares y, sin embargo, el trámite se ha prolongado desde el 25-05-2006 (fecha de reparto de la querella) hasta el 18-05-2010 (fecha del juicio oral).

Es cierto que una parte de esa dilación fue provocada por el propio acusado, cuyo paradero hubo de ser averiguado para recibirle declaración y que debió ser llamado mediante requisitorias para notificarle la apertura del juicio oral.

Sin embargo, en el relato de hechos probados se han reseñado hasta tres períodos de paralización de la causa por motivos no imputables al acusado que, sumados, exceden del año de duración y que se estima que justifican la apreciación de la atenuante por analogía que fue invocada por su defensa. Basta recordar en este sentido que para la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-11-2008, nº 720/2008 , fue suficiente la existencia de dos períodos de paralización de una causa por tiempo de cinco y dos meses respectivamente para entender apreciable esta circunstancia atenuante.

No concurren, por el contrario la circunstancias eximentes (o eximentes incompletas) de los artículos 20.1 y 20.2 alegadas por la defensa.

Como antes se dijo, en modo alguno se ha acreditado que, por ejemplo (y como manifestó el acusado en el juicio oral), estuviera "borracho" cuando firmó la escritura pública de fecha 16-02-2006. Lo negó expresamente su cuñada Delfina y no resulta de ninguna manera verosímil que el Notario de Picassent que autorizó la referida escritura pública le juzgara "con la capacidad legal necesaria" para hacerlo (folio 205 del testimonio de particulares remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia).

Tampoco resultaría apreciable la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código penal porque, no solo no se habría acreditado la situación de intoxicación por alcohol o por drogas en el momento de los hechos, sino que, además, falta toda relación funcional entre esa alegada intoxicación y el delito cometido.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-11-2009, nº 1175/2009 , que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones".

En este caso no puede desconocerse que al vender a su hermano y a su cuñada la vivienda de su propiedad el acusado podrá haberles beneficiado a ellos, pero, en principio, de ser cierto el precio percibido por esa venta (48.068,80 euros), habría perdido dinero si se tiene en cuenta que el precio pactado con el querellante era de 69.000 euros, de los que cobró a cuenta 15.000 euros y aun tenía que percibir 54.000 euros en el momento de otorgar escritura pública.

De este modo, cualquiera que fuera la motivación que guiara al acusado al otorgar la escritura de compraventa a favor de su hermano, no consta acreditado que ello lo hiciera con la finalidad de procurarse medios económicos para continuar con su consumo de alcohol o cocaína.

Por otra parte, la única documentación aportada para justificar la alegación de la defensa de que el acusado se encontraba enajenado o totalmente intoxicado por el alcohol o las drogas en el momento de cometer el delito (que sería el 16-02- 2006, fecha de la segunda venta), lo fueron diversos informes médicos presentados por vez primera en el acto del juicio oral y parte de los cuales nada aportan por referirse a situaciones muy posteriores al momento de comisión del delito.

En lo que aquí interesa, el informe emitido por el Dr. Juan Ramón concluye que el 13-04-2006 el acusado presentaba una dependencia de alcohol y cocaína y un abuso de benzodiacepinas de las que es tratado en una Unidad de Deshabituación Residencial hasta su alta terapéutica el 02-01-2008.

Se aporta igualmente un informe de la Unidad de Conductas Adictivas de Catarroja de fecha 28-10-2009, en que consta que el acusado acudió por vez primera a la misma el 18-11-1999 presentando trastorno por dependencia alcohólica, abuso de cocaína y cannabis, y acudió por última vez el 03-04-2006, aunque sin determinar las concretas visitas realizadas en febrero de 2006, ni, menos, aun, el estado que pudiera tener en esas fechas.

Por último se aporta un informe psiquiátrico de fecha 23-12-2005 en que se relata como antecedentes del acusado consumo de tóxicos, alcohol y cocaína, y diagnostica un síndrome ansioso depresivo para el que se le prescribe un tratamiento farmacológico.

Pues bien, deberá partirse, con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-07-2003, nº 968/2003 , de que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser apreciadas, tienen que estar, en sus presupuestos fácticos, tan probadas como el hecho en el que se pretende que concurrieron".

Y también deberá tenerse en cuenta que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto" (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-07-2007, nº 672/2007 ).

En ese mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-4-2004, nº 527/2004 , que "la doctrina de esta Sala ha establecido que el mero hecho de consumir drogas o alcohol no supone la concurrencia de una circunstancia de atenuación, pues es preciso concretar otros datos que permitan establecer la profundidad y duración temporal de la adicción y, en su caso, los efectos que haya producido sobre la capacidad del sujeto para conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, de acuerdo con la fórmula expresamente empleada en el Código Penal vigente".

Así las cosas, aunque la documentación aportada por la defensa al acto del juicio oral revela un hábito de consumo de alcohol y cocaína por parte del acusado, no se han concretado en ninguno de los documentos aportados las pautas de consumo de tales tóxicos por parte del acusado y, lo que resulta más relevante, no se ha aportado informe pericial alguno (a pesar de lo dilatado de la tramitación de la causa), que pudiera determinar si el acusado podía tener afectadas sus facultades volitivas o intelectivas en febrero de 2006 con relación al hecho concreto que se le imputa.

Esta falta de prueba impide la apreciación no ya de las circunstancias eximentes invocadas por la defensa, sino incluso de una circunstancia atenuante por analogía, bien de alteración psíquica o bien de drogodependencia.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena señalada en el artículo 251 del Código penal (de uno a cuatro años de prisión) se impone en la mitad inferior por la concurrencia de la circunstancia atenuante y, dentro de ésta (de uno a dos años y seis meses de prisión), se concreta en la duración indicada que tiene en cuenta, además de la citada atenuante, las circunstancias personales del acusado, es decir, la conjunción del consumo abusivo de alcohol y cocaína que, sin justificar la apreciación de una atenuante, sí se estima que deben ser valoradas para atemperar una responsabilidad penal por unos hechos en los que, como se ha dicho, aparece como principal beneficiado (según el precio de compra que figura en la escritura pública de fecha 16-02-2006) el hermano del acusado y no el mismo acusado.

No obstante, la pena no se aproxima más al mínimo legal del año de prisión al considerar como elemento en contra del acusado el importe de la cantidad defraudada al querellante (los 15.000 euros entregados a cuenta y no devueltos o incluso el valor de la vivienda que ya había adquirido).

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede la imposición a D. Ruperto del pago de una tercera parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-09-2003, nº 1222/2003 , "es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995, y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre )", circunstancias que no concurren en el caso de autos.

Además, al dictarse sentencia absolutoria respecto de dos de los tres delitos que eran objeto de acusación, es procedente declarar de oficio dos terceras partes de las costas causadas.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia, dada la reserva de acciones expresada por la acusación particular en el juicio oral y la consiguiente retirada de las peticiones formuladas en su momento por tal concepto por parte del Ministerio fiscal.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Ruperto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Segundo: Absolver a Ruperto de los delitos de insolvencia punible y apropiación indebida de que también se le acusó, con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.