Sentencia Penal Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 940/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC ATP

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0132894

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 940/2016 RAA

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 12/2014

Apelante: D./Dña. Justo y D./Dña. Leoncio

Procurador D./Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ

Letrado D./Dña. JAVIER ALBERTI FERNANDEZ

Apelado: AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA(ABOGADO DEL ESTADO) y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Abogado del Estado

Rollo de Apelación nº 940/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/14

Juzgado de lo Penal 21 de Madrid

SENTENCIA Nº 363/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª. MARÍA CRUZ ÁLVARO LÓPEZ

En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 12/14, procedentes del Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, seguidas por delito contra la Hacienda Pública, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procuradora doña María Belén Casino González, en representación de Leoncio , del procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación de Justo , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, con fecha 22-1-2016 ; habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos dichos apelantes y como partes apeladas el Ministerio Fiscal, y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO:'Que debo condenar a Leoncio como autor de un delito contra la hacienda Pública del art. 305.1 a) del Código Penal correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido relativo al ejercicio fiscal del año 2.002 referido a la entidad mercantil TENDEL TECNICOS EN CONSTRUCCIÓN, s.l., CON LA CONCURRENCIA DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ART. 21.6ª DEL Código Penal , a la pena de catorce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 507.729,67 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por tiempo de 60 días, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de cuatro años, así como a indemnizar a la hacienda Pública en la cantidad de QUINEINTOS SIETE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO 8507.729,67 euros) correspondientes a la cuota defraudada del I.V.A. del ejercicio del 2.002, relativo a la entidad TENDEL TECNICOS DE CONSTRUCCIÓN, más los intereses correspondientes a la cuota defraudada, incluyendo los intereses de demora conforme a lo dispuesto en el art. 58 de la Ley General Tributaria y art. 36 de la Ley General presupuestaria, y arts. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada vigente a la época de los hechos y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, con condena al pago de la mitad de las costas del Juicio, incluidas las cotas de la Acusación Particular.

Que debo condenar a Justo ACOMO AUTOR DE UN DELITO CONTRA LA HACIENDA Pública del art. 305.1 a) del Código Penal correspondiente al Impuesto sobre el Valor añadido relativo al ejercicio fiscal del año 2.002 referido a la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS PERNA, S.L., con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , a la pena de catorce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 552.332,26 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por tiempo de 60 días, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de cuatro años, así como a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS DE EUROS (552.332,26 euros) correspondientes a la cuota defraudada del I.V.A. del ejercicio del 2.0222, relativo a la entidad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS PERNA, S.L, más los intereses correspondientes a la cuota defraudada, incluyendo los intereses de demora conforme a los dispuesto en el art. 58 de la Ley General Tributaria y art. 36 de la Ley General presupuestaria, y arts. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada vigente a la época de los hechos y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, con condena al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las costas de la Acusación Particular.

Una vez firme la presente Sentencia, procederá emitir certificado por la Letrada de la Administración de Justicia haciendo constar los datos que se recogen en el artículo 235 ter de la ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción introducida por Ley Orgánica 10/2015 de 10 de septiembre, certificado que se publicará en el Boletín oficial del Estado, a costa del acusado, salvo que con anterioridad a la fecha de firmeza de la Sentencia se proceda por los acusados a consignar el importe de la responsabilidad civil por el que resultan condenados en la presente Sentencia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por la procuradora doña María Belén Casino González, en representación de Leoncio , del procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación de Justo , se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite dichos recursos, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes discrepan con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, negando la autoría del delito contra la Hacienda Pública del que fueron respectivamente condenados, interesando su libre absolución por aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal .

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantean los recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron los acusados, que se acogieron a su derecho a no declarar, y los testigos y perito propuestos, con el resultado que consta en el mismo. La Juez sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados y que son constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública, estimando autor a Leoncio del relativo a la entidad Tendel Técnicos en Construcción, S.L., y a Justo del referente a Construcciones y Reformas Perna, S.L.

SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles ( TS S 2047/2002 ): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.

TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, la documental obrante en autos, las declaraciones testificales de varios trabajadores y los distintos informes de la Agencia Tributaria, tanto los inicialmente aportados con la denuncia del Ministerio Fiscal, como los otros tres ampliatorios realizados durante la instrucción. Ratificados y ampliados todos en juicio por la inspectora coordinadora de la Unidad de Inspección de la Agencia Tributaria doña Covadonga .

Conjunto probatorio que, valorado en la instancia con una inmediación de la que se carece en esta alzada, permitió a la juzgadora de instancia alcanzar la convicción de que Tendel Técnicos en Construcción, S.L., y Construcciones y Reformas Perna, S.L., como contribuyentes incumplieron sus obligaciones tributarias. Haciendo declaraciones del Impuesto sobre el valor añadido (I: V.A.) en las que se recogían cuotas soportadas con derecho a deducción que no correspondían a la realidad, con la finalidad de procurarse cada una de tales sociedades un beneficio fiscal ilícito.

Así la primera de tales sociedades hizo declaración, correspondiente al ejercicio 2002, de I.V.A. soportado deducible ascendente a 522.759,52 euros, cuando es lo cierto que el comprobado tan solo ascendía a 15.029,85 euros. Lo que representa una cuota diferencial a ingresar de 507.729,67 euros, suma en la que resultó defraudada Hacienda.

En el caso de la segunda sociedad se hizo declaración, correspondiente al ejercicio 2002, de I.V.A. soportado deducible ascendente a 566.971,08 euros, cuando es lo cierto que el comprobado tan solo ascendía a 14.638,82 euros. Lo que representa una cuota diferencial a ingresar de 552.332,26 euros, suma en la que resultó defraudada Hacienda.

Hecho probado, de carácter objetivo, que no es discutido por los recurrentes, que ni siquiera niegan que constituyan sendos delitos contra la Hacienda Pública. Limitándose, eso sí, a negar su respectiva autoría, la cual atribuyen a Candido por ser éste quien aparece como administrador único de ambas sociedades, de las que los apelantes dicen que se desvincularon a partir del 18-12-2002, fecha en que cada uno de ellos vendió su respectiva sociedad al antes citado.

Al respecto de tal autoría, se han de valorar, así lo hace la juzgadora de instancia, los indicios, datos y circunstancias que pondera la misma. Así, que constituyen los acusados apelantes sus respectivas sociedades en 2001, siendo administrador único de la misma desde tal constitución. Cumplen con normalidad sus obligaciones fiscales en el ejercicio 2001 y cuando está a punto de finalizar el ejercicio 2002 efectúan un cambio de titularidad a favor de Candido , a quien se sitúa como nuevo administrador único y como aparente responsable de la defraudación de I.V.A. preparada para tal ejercicio 2002, cuya declaración se presenta el 31-1-2003, tratando de obtener cuotas soportadas con derecho a deducción. Declaración que, al igual que otros documentos, hacen firmar al citado Candido como adquirente simulado o ficticio, esto es, un testaferro u hombre de paja que aparenta comprar una sociedad a un precio ridículo, en concreto 3.100 euros y 3.005, 06 euros respectivamente, cuando el activo de tales sociedades, constituido fundamentalmente por derechos de cobro sobre sus clientes ascendía a 1.000.000 de euros y a 1.200.000 euros respectivamente, con obligaciones de pago que tan solo ascendían a 200.000 euros y 720.000 respectivamente.

En las cuentas de las referidas sociedades continuaban como autorizados los acusados (primitivos administrativos únicos de su respectiva empresa), no apareciendo Candido como autorizado en tales cuentas en las cuales se abonaban las autoliquidaciones del impuesto.

Los hermanos Leoncio eran los administradores primitivos únicos de sus respectivas sociedades familiares, las cuales no aportaban los materiales utilizados en las obras realizadas, con lo que a efectos del I.V.A. hay que calificar las operaciones como prestaciones de servicios, limitándose a proporcionar trabajadores y facturar por horas trabajadas.

Cumplen, ya se dijo, en su respectivo ejercicio 2001 y al cierre del 2002 venden el mismo día (18-12-2002) y a la misma persona ( Candido ), la cual aparece también como administrador de otras sociedades vinculadas y relacionadas en fecha próximas a declaraciones fiscales tendentes a obtener un lucro fiscal ilícito.

En suma, son los hermanos Leoncio Justo los administradores de hecho de su respectiva sociedad y seguían manteniendo el dominio de la sociedad a los fines indicados de defraudación fiscal.

No existe error en la valoración de la prueba y la misma, suficiente y motivada, constituye, fuera de cualquier duda, prueba de cargo de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador del principio de presunción de inocencia, que justifica la condena de instancia a cada uno de los acusados-apelantes por un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , aplicado de forma correcta y debida.

QUINTO.- No procede apreciar la nulidad de actuaciones y nulidad del juicio pretendida por los apelantes, pues, no localizado Candido para recibirle declaración como imputado, pese a las distintas averiguaciones de paradero interesadas, no debió recogerse al mismo en el auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado y, por supuesto, no se acordó la apertura del juicio oral contra él porque no se dirigió acusación contra el mismo no el Ministerio Fiscal, ni la Agencia Tributaria. No pudiendo ejercitar acusación contra él los acusados-recurrentes, pura y simplemente, por no ser perjudicados. Declarándose, eso sí, en rebeldía a las entidades Tendel Técnicos en Construcción, S.L., y Construcciones y Reformas Perna, S.L., por auto de fecha 8-5-2015, el cual devino firme, como también la resolución de 2-1-2014 del Juzgado instructor que desestimó el incidente de nulidad ya planteado por las defensas en fase de instrucción.

En clara correspondencia con lo expresado, no hay nulidad tampoco del juicio por no haberse citado a Candido , pues, de un lado, se encontraba en ignorado paradero y, de otro, se le convocaba como acusado cuando no lo era.

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación de prescripción alegada por los apelantes, pues la declaración del I.V.A. (modelo 390) del ejercicio 2007 se presenta el 31-1-2003 y el delito se consuma en el momento que expresa el plazo voluntario de pago, esto es, el 31-1-2004.

Estando los hechos denunciados el 21-12-2007, es claro que no había prescripción de los delitos objeto de denuncia, esto es, la originaria a computar desde la consumación del delito. Como tampoco se ha producido la prescripción derivada de la paralización del procedimiento, a computar de nuevo desde que se origina tal paralización y no de forma acumulativa con el tiempo inicial transcurrido antes de la denuncia.

No ha habido, ya se dijo, ni de forma originaria, ni derivativa de la paralización procedimental, el transcurso de los 5 años determinantes de la prescripción de los delitos objeto del procedimiento.

SÉPTIMO.- Lejos de lo que afirman los recurrentes no existe falta de motivación del fallo respecto a la extensión de las penas impuestas, pues tal motivación aparece recogida en el fundamento quinto de la sentencia de instancia.

La pena fijada es ajustada a derecho, pondera la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas, así como las circunstancias del hecho, al tratarse de un delito grave, y de los culpables, ponderando que estos han sido condenados antes por otro delito contra la Hacienda Pública, que si bien no es computable a efectos de reincidencia por referirse a hechos posteriores a los enjuiciados en el presente procedimiento, si evidencia una persistencia delictiva que cabe ponderar en la aplicación de unas penas que si bien no son las mínimas, son próximas a ellas.

OCTAVO.- Por lo expresado, procede desestimar las apelaciones y confirmar la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOSque, con desestimación del recurso de apelación planteado por la procuradora doña María Belén Casino González, en representación de Leoncio , y por el procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación de Justo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, con fecha 22-1-2016 , en su Procedimiento Abreviado 12/14.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a la procuradora doña María Belén Casino González, en representación de Leoncio , al procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en representación de Justo , al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.