Sentencia Penal Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 917/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0000917/2019

NIG: 3802241220170000059

Resolución:Sentencia 000363/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000309/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Perito: Carlos

Perito: Anselmo

Encausado: Cayetano; Abogado: Juan Francisco Carrillo Molina; Procurador: Fernando Jose Paves Cano

Apelante: Claudia; Abogado: Begoña Reta Perez; Procurador: Alejandro Obon De La Cruz

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de octubre de 2019

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 917/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con el número de Procedimiento Abreviado 309/2019, seguido por un DELITO DE MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR (VIOLENCIA DE GÉNERO), habiendo sido parte, como apelante DÑA. Claudia representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Obón de la Cruz y defendida por la Letrada Dña. Begoña Reta Pérez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2019 con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que el acusado, Cayetano, con NIE NUM000 súbdito venezolano de ignorada situación administrativa en España, mayor edad en cuanto nacido el NUM001 de 1993, sin antecedentes penales en España al momento de estos hechos, mantuvo una relación de afectividad análoga a la matrimonial con Claudia de duración aproximada de un año y medio, quien a la fecha de los hechos se encontraba en estado de gestación con 35 semanas. Así las cosas, sobre las 19.00 horas del 11 de enero de 2017, hallándose en el interior del domicilio común, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 situada en el BARRIO000 ubicado en el término municipal de Buenavista del Norte y partido judicial de Icod de Los Vinos, en el curso de una discusión y guiado por el propósito de menoscabar la integridad física de Claudia tras agarrarla fuertemente del pelo la condujo hacia una habitación y le propinó varios golpes por diversas partes del cuerpo haciendo uso de una cadena de oro. Acto continuo la subió a la azotea mojándola con una manguera en varias ocasiones y le ordenó que acudiera al municipio de Los Silos a cobrar una deuda que terceros habían contraído con el acusado. Como resultado de los golpes Claudia sufrió múltiples excoriaciones, sufusiones y eritemas en forma de óvalo de 15 cm y 0'25 cm en nalgas, zona lumbar y espalda, hematoma de 10x2cm en región escapular izquierda de la espalda, eritemas y excoriaciones longitudinales en el brazo izquierdo para cuya curación no precisó más que una primera asistencia consistente en exploración física y administración de analgésicos, siendo necesarios para su total restablecimiento 10 días de los cuales no estuvo impedida para sus quehaceres habituales en cinco de ellos, sin que conste afectación al feto ni sin secuelas. Claudia reclama una indemnización.

Los presentes hechos fueron denunciados por Claudia en fecha 12 de enero de 2017 en Dependencias de la Guardia Civil del Puesto de Buenavista del Norte en dónde solicitó orden de protección, la cual le fue concedida a virtud de Auto de fecha 12 de enero de 2017 del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Icod de Los Vinos recaído en el seno de las Diligencias Urgentes registradas con número 24/2017.

Además consta medida de control telemático y seguimiento acordada por auto de fecha 13/9/2018 y con pulsera el acusado desde el día 14/3/2019.'

Y con la siguiente parte dispositiva:

'Que debo condenar y condeno a acusado Cayetano como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR (VIOLENCIA DE GÉNERO) a la pena de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad si diera el consentimiento (en su defecto un año de prisión), la PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por plazo de UN AÑO, la PROHIBICIÓN de acercarse a Claudia o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta a menos de 300 metros así como la de comunicar con ella por cualquier medio escrito, oral, verbal, visual o telemático por sí o por persona interpuesta durante un período de 3 años.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Cayetano, del delito de amenazas del art 174,1 CP del que venía siendo acusado.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Cayetano, del delito contra la integridad moral del art 173,1 CP del que venía siendo acusado.

Se acuerda mantener durante todo ese tiempo de acuerdo con el art 48,4 CP medio electrónico hasta que concluya y devenga en pena de alejamiento en el caso de que la sentencia llegue a ser firme.

SE MANTIENEN LAS MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS HASTA LA FIRMEZA DE LA SENTENCIA Y SE CONVIERTAN EN PENAS, EN SU CASO.

El acusado deberá indemnizar a doña Claudia en la cantidad de 411,5 euros por las lesiones causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alejandro Obón de la Cruz, en nombre de DÑA. Claudia, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Infracción de precepto legal ( artículo 173.1 CP).

II. Infracción de precepto legal ( artículo 153.3 CP).

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 917/2019, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 31 de octubre de 2019, quedando los Autos vistos para Sentencia.

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos en que se basa el recurso de apelación alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 173.1 CP ya que de la prueba practicada debía haberse condenado al acusado, igualmente, por un delito de trato degradante.

Sin embargo, la Sala es consciente que la recurrente invoca una pretensión que no fue objeto de petición en su escrito de acusación de fecha 9 de enero de 2018 (obrante en las actuaciones a los folios 403 y siguientes de las actuaciones) donde se interesó una condena por un delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del CP y de un delito de amenazas del artículo 171.4 del CP.

Es más, en el juicio oral, tras la práctica de la prueba y así consta en la videograbación (al minuto 47:45) cuando la Magistrado a quo interroga a las partes sobre si elevan a definitivas sus conclusiones; éstas son mantenidas por la recurrente; de ahí que esta nueva invocación en el recurso de apelación es novedosa.

Así las cosas, debemos recordar al recurrente que no es posible en sede de apelación plantear cuestiones nuevas que la parte interesada no planteó en la instancia, alegando las mismas 'ex novo' y 'per saltum' ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 806/2007, de 18 octubre, con cita de las Sentencia 10.6.1992, 10.11.1994, 8.2.1996 y 18.3.2005).

Dicha afirmación, sólo admite dos excepciones. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite de apelación porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa ( SAP de santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, de 23 de abril de 2019).

'Es doctrina reiterada (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo, aún de su sala civil, de 5 junio 1990, 23 diciembre 1992, 26 julio 1993, 2 diciembre 1994, 7 junio 1996, 31 diciembre 1999, 23 mayo 2000 y 2 julio 2002; y en el ámbito de las Audiencias Provinciales las de éste mismo Tribunal y sección, además de las ya indicadas, las de 3.06.2011 - rec 358/2011 -, 15.01.2010 -rec 173/2009 -, 31.07.2008 -rec 58/2008 -, 25.01.2008 -rec 139/2007 -, 12.12.2005 -rec 253/2005 -, o las SAP de La Coruña, secc 5ª, nº 9/2011,de 20.01.2011 -rec 707/2009-, que a su vez cita las de 17 de noviembre de 2005, 17 de octubre de 2006, 11 de enero de 2007, 14 de mayo de 2009 y 11 de febrero de 2010, o las SAP de Pontevedra, secc 6ª, 17-12-2010, nº 935/2010, rec 3185/2009 ) que el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art 4 sobre la aplicabilidad de dicha norma al proceso penal), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio, salvo que se trate de hechos integrados en la 'causa petendi' de la pretensión ejercitada o que forman parte del objeto del debate jurídico ( STS 23 junio 1948 , 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, 7 junio 2002, 3 diciembre 2003 y 30 enero 2007). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida en el Juzgado, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art 24 de la Constitución Española). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia.

Y es que la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -'novum indicio'- o como un sistema de revisión del primer proceso -'revisio prioris instantiae'- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial a favor de éste último modelo, y así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997, 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1990, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995, 21 abril 1992, 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, refieren que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

La introducción de argumentos o, mejor, alegaciones en segunda instancia, no invocadas en la primera, supone un planteamiento sorpresivo a modo de apelación 'per saltum' que causa indefensión' ( SAP de Albacete, Sección 2ª, de 11 de marzo de 2019).

En el presente caso, a la recurrente le precluyó el plazo para modificar conclusiones, tras finalizar el período probatorio, en el acto del juicio oral de conformidad con el artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado; de ahí, que sostener el debate ahora en segunda instancia -aunque hubiere sido objeto de acusación por el Fiscal- se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. .

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- De otro lado, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 153.3 CP al no haberse aplicado la pena del maltrato físico en su mitad superior al haberse obviado la referencia al uso de arma (cadena de oro) con que la víctima fue golpeada.

El Fundamento de Derecho 5º de la sentencia apelada impone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en 80 días (el máximo legal) o en el caso que por el condenado no se diera el consentimiento a dicha pena se impone un pena de 1 año de prisión, también el máximo punitivo; es decir, dentro de la mitad superior de la pena, lo que se justifica por la Jueza a quo atendiendo al estado de gestación de la víctima (35 semanas).

Es verdad que en el fundamento quinto, cuando se trata la individualización de la pena, se refiere sólo al número 1 del artículo 153 pero también es verdad que en los hechos probados y a lo largo de la sentencia no se omite que las agresiones se llevaron a cabo en el domicilio conyugal y usando para golpear a la víctima una cadena de oro; de lo que se desprende que por la Jueza a quo ha acudido al 153.3 pese a su omisión y a lo que se vería facultada, de todos modos como refire en la sentencia por el artículo 66 CP (en concreto, art. 66.1.6ª).

Además, respecto a la prohibición de acercarse y comunicación, la pena se impone por encima de la pena de prisión.

De todos modos, y a efectos aclaratorios y vista la individualización de la pena accesoria impuesta en la sentencia apelada debe indicarse con el fin de evitar futuros equívocos en fase de ejecución que las mismas (las prohibiciones de acercarse y comunicar la víctima) se deberán entender de 2 años y por tiempo superior a la pena de prisión impuesta (que es de 1 año de prisión); ello de conformidad con el artículo 57 párrafo segundo del CP que obliga a cumplir simultáneamente durante la vigencia de la pena privativa de libertad las penas accesorias de los artículos 48 y 57 del CP; lo que, en definitiva se ajusta a los 3 años globales mencionados en el fallo de la resolución recurrida.

Sin embargo, pese a lo referido en el fundamento de derecho quinto la sentencia impone la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en el plazo de 1 año lo que no se acompasa ni siquiera con el mínimo punitivo del artículo 153.1 CP; razón por la que debe acogerse, en este caso, los fundamentos del recurso para imponer una pena de 2 años y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas basándonos en los propios fundamentos de la sentencia apelada (el período de gestación de la víctima) pues siguiendo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 que establece que: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa', Acuerdo reinterpretado por el de 27 de noviembre de 2007 cuando refiere: 'El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena' pues en el escrito de conclusiones provisionales, la Acusación Particular se refería a una pena durante el tiempo de duración de la condena.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Claudia, para imponer una pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS;

2º.- CONFIRMANDO el resto de la sentencia de 29 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado 309/2018.

3º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1.2º b) de la LECrim y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016, recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 789.5 de la LECRIM, remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de Violencia que instruyó la causa y comuníquese a la víctima.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.