Sentencia Penal Nº 363/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 907/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 363/2022

Fecha de sentencia: 08/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 907/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 06/04/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: AP Madrid

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 907/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 363/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 8 de abril de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 907/2020, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por el acusado D. Jose Luis, así como de Panimpex S.L., Sportand Luxury Clasics, S.L. y Selectauto Automocíón,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª , de fecha 13 de enero de 2020, en rollo de sala nº 1311/2017 , dimanante de procedimiento Abreviado número 4442/2009, del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Madrid, seguido por delito contra la Hacienda Pública, contra D. Jose Luis y D. Carlos Francisco. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo parte el recurrente y estando representado por el procurador D. Jorge Bartolomé Dobarro, bajo la dirección letrada de D. Jacobo Teijelo Casanova. En calidad de parte recurrida, el acusado D. Carlos Francisco y el responsable civil subsidiario Motor Montecarlos S.A., representados por el procurador D. Ramón Blanco Blanco, bajo la dirección letrada de D. Marcelo Méndez Ruiz Julio; y la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, el rollo de sala nº 1311/2017, procedente de procedimiento Abreviado nº 4442/2009, del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, contra D. Jose Luis y D. Carlos Francisco, por delito contra la Hacienda Pública, se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

'Probado y así se declara:

Que el acusado Jose Luis, mayor de edad, de nacionalidad española y carente de antecedentes penales, con el ánimo de procurarse un ahorro fiscal ilícito diseñó un entramado de operaciones con el fin de dejar de ingresar en la Hacienda Pública las cantidades debidas por tributación de IVA en los ejercicios 2005 a 2007. Para ello, todo se orquestó a través del llamado 'fraude carrusel' de IVA en el que intervienen empresas comunitarias que venden productos a través de las llamadas 'truchas' que operan hasta que el producto llega a su destinatario final con el objeto de ser puesto en circulación en el mercado.

Esta estructura de 'fraude carrusel'' se aplicó en el caso de autos en operaciones reales de importación de vehículos a motor para su posterior transmisión a terceros en España, pero al objeto de que la 'distribuidora' no pague la cantidad debida de IVA que sería la correspondiente al IVA repercutido a los clientes finales y que no puede ser compensado al no haberse generado IVA soportado por ser operación intracomunitaria.

Para conseguir tal efecto el acusado Jose Luis generó una estructura societaria mediante la interposición de sociedades 'truchas' al objeto de crear de forma artificial ese IVA soportado que la distribuidora pueda emplear para compensar el IVA repercutido a sus clientes. Con lo anterior esas 'truchas' son las sociedades que aparecen ante la AEAT como obligadas tributarias y deudoras de cuantías de IVA a ingresar, pero que no son tales por tratarse de mercantiles sin sustrato material alguno carentes de activos, oficinas y trabajadores.

En el caso concreto, el acusado Jose Luis, a través de la mercantil Selectauto Automoción SL (que era regida por el citado como apoderado sin que existan indicios de que su administrador formal, su padre Cipriano, la controlara en los años objeto de acusación), al principio del año 2.005 optó por el sistema más simple y sencillo del 'fraude carrusel' simulando adquirir los vehículos de las 'truchas' que figuraban formalmente como importadoras, para seguidamente transmitirlos a las distintas distribuidoras con las que operaba, fundamentalmente a MOTOR MONTECRLO, S.L. sin que haya resultado acreditado que el también acusado Carlos Francisco, mayor de edad, de nacionalidad española y carente de antecedentes penales, administrador de la citada Motor Montecarlo, actuara de consuno con Jose Luis. Las truchas eran:

a) DISTRIBUIDORA DE PARTES Y ACCESORIOS DE VEHÍCULOS, S.L., a cuyo frente Jose Luis colocó a Fulgencio.

b) MARTINADUX S.L. a cuyo frente Jose Luis colocó a Gonzalo,

c) MEDARIM S.L., a cuyo frente Jose Luis colocó a Gonzalo

d) METRAPITAN INVEST, S.L. a cuyo frente Jose Luis colocó a Ignacio

e) PERFECT PLANET DISTRII3UTION, S.L. a cuyo frente Jose Luis colocó a Sofía

f) RENT A CAR RACING CLUB, S.L. a cuyo frente Jose Luis colocó a Ignacio

g) SALWANIX AUTOS, S.L., a cuyo frente Jose Luis colocó a Ignacio

h) SENSOMAR HOLDING, S.L. a cuyo frente Jose Luis colocó a Gonzalo

i) SOCIEDAD INTERMEDIARIA DE SERVICIOS MOTORIZADOS, a cuyo frente Jose Luis colocó a Fulgencio

j) WISNERMUT AUTOS, S.L. a cuyo frente Jose Luis colocó a Ignacio

k) IMPORT GOLDEN WAGEN, S.L. a cuyo frente Jose Luis colocó a Martin

l) COMPOUD FORNITURE, S.L. a cuyo frente Jose Luis colocó a Pio,

m) BILBO ROPA 2007, a cuyo frente Jose Luis colocó a Romeo

Ya a mediados de 2.005 y durante el 2.006 Jose Luis optó por colocar entre las 'truchas' citadas anteriormente y SELECTAUTO AUTOMOCIÓN. S.L. una sociedad interpuesta o 'pantalla' que era PANIMPEX, S.L., administrada por el propio acusado Jose Luis, que aparentaba adquirir vehículos a la 'trucha' DUANE HARDEN SERVICES para seguidamente traspasarlos a SELECTAUTO AUTOMOCIÓN, S.L.

Por otra parte, y también en el 2.006, se emplearon a una serie de 'truchas' radicadas principalmente en el Levante español (fundamentalmente Alicante) tales corno RENT A CAR RACING AUTO TEM, METRAPATIAN INVEST, WISNERMUT AUTOS, SENSOMAR HOLDING y SALWAMIX AUTOS y en el 2.007 IMPORT GOLDEN WAGEN, COMPOUND FURNITURE, MARTINADAX, METROPITAN INVEST, INTERMEDIACIÓN MARVI y WISNERMUT.

Dejando a un lado a PANIMPEX que realmente es 'pantalla de pantalla' al operar como 'pantalla' de la 'pantalla' SELECTAUTO AUTOMOCIÓN, S.L., nos encontramos con otra pantalla, SPORT AND LUXURY AUTO CLASSICS, S.L., administrada por Jose Luis.

No ha resultado acreditado que CARMAX DEALERS, S.L., administrada por los acusados Jose Luis y Carlos Francisco tuviera la condición de ' pantalla '.

No obstante, la sociedad SELECTAUTO AUTOMOCIÓN, S.L.. si bien actuaba fundamentalmente como 'pantalla' en sus ventas de vehículos a las 'distribuidoras', también lo hizo como 'distribuidora' aprovechando la infraestructura descrita y controlada por el acusado Jose Luis, al haber procedido a la venta a terceros de buena fe de los vehículos importados, deduciéndose el IVA soportado indebidamente generado con la ficticia adquisición a las correspondientes 'truchas'.

Con la operativa anterior MOTOR MONTECARLO, S.L., administrada por Carlos Francisco, se dedujo en sus ventas a terceros consumidores finales las siguientes cantidades de IVA soportado, ilícitamente generadas a través de las ficticias transmisiones anteriores, sin que haya resultado probado que el citado Carlos Francisco fuera conocedor de que el IVA soportado en las adquisiciones de vehículos a Selectauto, lo fuera ilícitamente.

2.005 2.006 2.007

449.439,82 495.664,89 593.388,30

Por el mismo sistema, SELECAUTO, S.L., administrada por Jose Luis, se dedujo ilícitamente el siguiente IVA soportado:

2.006 143.386,54

El procedimiento estuvo paralizado por causa no imputable a los acusados desde el mes de agosto del año 2010 hasta el mes de junio del año 2011, así como desde el 13 de septiembre del año 2017 hasta el 25 de febrero del año 2019. La duración total del proceso se ha extendido desde el 10 de septiembre del año 2009 hasta la presente(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Luis cuyas circunstancias personales ya hemos expresado y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada:

I.- Por el delito contra la Hacienda Pública de los artículos 305 y 305 Bis 1 c del CP en su redacción dada por la LO 7/2012 de 27 de diciembre, referido al obligado tributario Selectauto Automoción SL y correspondiente al ejercicio 2006, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 143.386,54 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un plazo de 2 años.

2.- Por 3 delitos contra la Hacienda Pública de los artículos 305 y 305 Bis 1 c del CP en su redacción dada por la LO 7/2012 de 27 de diciembre, referido al obligado tributario Montecarlo Motor:

a) Por la Defraudación de IVA corresponde al año 2005, la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 224.719,91 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

b.- Por la Defraudación de IVA correspondiente al ario 2006, la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 247.832,44 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

c.- Por la Defraudación de IVA correspondiente al año 2007, la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 286.694 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los anteriores con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un plazo de 1 año.

Jose Luis deberá indemnizar a la AEAT en la cantidad de 143.386,54 euros en relación con el obligado tributario Selectauto y en la cantidad de 1.538.493,01 euros en relación con el obligado tributario Motor Montecarlo.

Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC en relación con el artículo 58 de la LGT desde el último día de presentación voluntaria de la declaración.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Selectauto Automoción SL, Panimpex SL y Sport and Luxury Autoclassics SL.

Los anteriores con pronunciamiento en cuanto a costas en la forma que se indica en los fundamentos de la presente.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Luis del delito contra la Hacienda Pública de los artículos 305 y 305 Bis 1 e del CP en su redacción dada por la LO 7/2012 de 27 de diciembre, referido al obligado tributario Montecarlo Motor y correspondiente al ejercicio 2008.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Carlos Francisco de los 4 delitos contra la Hacienda Pública de los artículos 305 y 305 Bis. 1 c del CP en su redacción dada por la LO 7/2012 de 27 de diciembre, referidos al obligado tributario Montecarlo Motor(sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, porD. Jose Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Jose Luis, así como de Panimpex S.L., Sportand Luxury Clasics, S.L. y Selectauto Automocíón,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim.

Los anunciados como motivo primero, segundo y tercero, los trataremos todos en el mismo motivo y dentro de este como submotivos.

Submotivo primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim. Nulidad de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, artículo 9.3 del Código Penal pesquisa general prescrita artículo 24.2.-

Submotivo segundo.- Infracción de precepto

constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim. Nulidad por vulneración del artículo 24, interdicción de la indefensión y derecho a un proceso con todas las garantías.

Se inicia una investigación penal basada en requerimientos personales sin informar del carácter real de la misma ni asistido de Letrado, ni menos aún de la debida información de sus derechos.

Submotivo tercero.- - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim. Nulidad por vulneración de los artículos 18, 9.3 y 24 de la Constitución. La recolección previa de información so capa de una actuación administrativa rutinaria siendo realmente una investigación penal y el auto de entrada y registro no contempla la injerencia de los derechos fundamentales: habeas data secreto de comunicaciones. Sin embargo, todo el afán se concretó en acceder a documentos, ordenadores y dispositivos electrónicos sin haber sido autorizados y sin posibilidad de contradicciones por las partes ya que todo el manipulado de la evidencia se practica a espaldas de la defensa y sin garantizar integración de la cadena de custodia como un proceso con todas las garantías.

2.-Prescripción por infracción de ley y por precepto constitucional al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y el artículo 5.4 de la Constitución por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 131 y 134 vigentes en la fecha de los hechos del Código Penal.

3.-Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim. Al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, derecho a la presunción de inocencia, al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia.

4.-Infracción de ley al amparo de artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los artículos 305, 305 bis del Código penal vigentes en su redacción de 2012, así como el non bis in idem.

QUINTO.-Instruidos la parte recurrida y la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, se dan por instruidos y solicitan tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto y, en su caso se desestime el mismo; en base a las consideraciones y razones vertidas en los correspondientes escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para deliberación y Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 6 de Abril de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, condenó al acusado Jose Luis como autor de un delito contra la Hacienda Pública y como cómplice de otros tres, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 1 año de prisión por el primero y de 6 meses de prisión por cada uno de los restantes. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (LECrim), denuncia la vulneración de diversos derechos fundamentales que se habría producido al iniciarse una investigación penal prospectiva bajo la apariencia de actuaciones administrativas. Divide su queja en tres submotivos. En el primero se refiere a la iniciación de una pesquisa general, ya que no consta que las actuaciones de las autoridades tributarias vinieran precedidas de una carga en plan. En el segundo, sostiene que se trató de una investigación penal oculta bajo apariencia administrativa, privándole de su derecho a la asistencia letrada, a ser informado e impidiéndole negarse a prestar declaración y a aportar documentos. Y, en el tercero, se queja de la recolección previa de información bajo la apariencia de una actuación administrativa rutinaria, accediendo a datos protegidos sin autorización judicial, pues el auto de entrada y registro no contempla el acceso a los ficheros.

1. La primera cuestión que plantea el recurrente se refiere a la legitimación de la Administración Tributaria para iniciar unas actuaciones requiriendo la aportación de información. Del artículo 93, apartado primero, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se desprende que las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, están obligadas a proporcionar a la Administración tributaria toda clase de datos, informes, antecedentes y justificantes con trascendencia tributaria relacionados con el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias o deducidos de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas.

En el apartado segundo, la ley precisa que esa obligación de aportar información deberá cumplirse, también, mediante requerimiento individualizado de la Administración tributaria que podrá efectuarse en cualquier momento posterior a la realización de las operaciones relacionadas con los datos o antecedentes requeridos. Todo ello con los límites establecidos en el propio artículo.

Si la Administración Tributaria disponía de indicios de actuaciones irregulares de la sociedad SELECTAUTO en el ámbito del fraude del IVA en relación con operaciones intracomunitarias, como el propio recurrente reconoce, al solicitar información sobre esas actuaciones procedió amparada en las disposiciones legales antes citadas. De ellas no se desprende que la inclusión en un plan de inspección con carácter previo se pueda considerar una condición de procedibilidad.

2. De lo anteriormente expuesto se obtiene que no se inició una investigación penal, pues las actuaciones no adquirieron esa naturaleza hasta que se dispuso de indicios de delito, momento en el que se trasladaron los datos disponibles al Ministerio Fiscal que procedió a la judicialización de las actuaciones. En este sentido, en la STS (Sala 3ª) nº 1271/2019, de 30 de setiembre, citada por la Abogacía del Estado, se decía que 'el requerimiento de información, que puede tener lugar al margen del procedimiento inspector, tiene por objeto precisamente recabar información con trascendencia tributaria con muy diverso destino, entre el que no cabe excluir, desde luego, el inicio posterior de un procedimiento de investigación o comprobación en el que la información obtenida sea utilizada'.

3. Se queja también el recurrente de que la forma en que se iniciaron las actuaciones le privó de sus derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo. Parece referirse al derecho a no autoincriminarse, que consideraría infringido al verse compelido a aportar documentación en las actuaciones iniciales, de carácter administrativo, que luego fue utilizada para soportar la condena penal. De esta forma, el recurrente se habría visto obligado a aportar datos o elementos que luego han sido utilizados como pruebas de cargo.

En lo relativo a la garantía de no autoincriminación, el Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 18/2005 de 1 de febrero , FJ 2, que 'conforme señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 'aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio'. El derecho a no autoincriminarse, en particular -ha señalado-, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la 'persona acusada'. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del artículo 6 ( STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza , § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45 ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia, § 46; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40; de 21 de diciembre de 2000, caso Quinn c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado, entre otras, en las Sentencias de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, y de 19 de septiembre de 2000, caso I.J.L. y otros c. Reino Unido, donde advierte que, si de acuerdo con la legislación aplicable la declaración ha sido obtenida bajo medios coactivos, esta información no puede ser alegada como prueba en el posterior juicio de la persona interesada, aunque tales declaraciones se hayan realizado antes de ser acusado.

Sin embargo, el TJUE ha señalado, por ejemplo en la sentencia Dalmine (Dalmine/Comisión, Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Primera, de 25 de enero de 2007), que el derecho a no declarar contra uno mismo sólo es aplicable cuando se trata de solicitudes de información que obligan al destinatario, coercitivamente, a dar una respuesta sobre una específica cuestión incriminatoria. Según dicha jurisprudencia, la Comisión tiene la potestad de obligar a una empresa, en su caso mediante decisión, a que le facilite toda la información necesaria relacionada con hechos de los que pueda tener conocimiento, pero no puede imponer a dicha empresa la obligación de dar respuestas que impliquen admitir la existencia de una infracción cuya prueba incumbe a la Comisión ( SSTJUE de 18 de octubre de 1989, Orkem/Comisión; de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión y de 14 de julio de 2005, ThyssenKrupp/Comisión).

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han delimitado el contenido objetivo de este derecho con relación a manifestaciones y pensamientos de la persona investigada. El derecho a la no autoincriminación garantiza el respeto a la decisión de la persona investigada o acusada a mantenerse en silencio -vid. artículo 7 de la Directiva 2016/343, sobre el derecho a estar en juicio y a la presunción de inocencia-. Pero no se extiende a impedir o prohibir la utilización del material probatorio obtenido de su cuerpo o bajo conminación pública cuando este exista independientemente de la voluntad de la persona investigada y en su obtención se haya respetado el principio de proporcionalidad tanto en su dimensión amplia como estricta -vid. SSTC 103/1985, 161/1997, 68/2004 y 319/2006-.

En la STS nº 277/2018, de 8 de junio, se resumía el estado de la cuestión diciendo que 'del Tribunal de Luxemburgo han emanado algunos pronunciamientos que proporcionan base para establecer que cuando existe una obligación legal de colaborar con la actuación inspectora de la Administración, no tendrá juego ninguno el derecho a no colaborar con la propia incriminación ( sentencia de 18 de octubre de 1989, caso Orkem ;sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20 de octubre de 2001, caso Mannesmannröhren;o sentencia de 25 de enero de 2007, de la Sala Primera del Tribunal de Justicia, caso Dalmine). Se diferencia entre lo que son declaraciones y lo que es aportar documentación: lo que ampara tal derecho es la negativa a contestar preguntas directamente incriminadoras'.

En el caso, el requerimiento al recurrente o a la sociedad SELECTAUTO solo se refería a la aportación de documentación con datos de trascendencia tributaria, por lo que no puede entenderse, con arreglo a la doctrina citada, que se afectara al derecho a no declarar contra sí mismo. Por otro lado, no se precisa en el motivo cuáles fueron esos documentos y cuál la trascendencia de los mismos a los efectos de la sentencia condenatoria, por lo que la queja no puede ser atendida.

4. Respecto de los datos obtenidos de los ordenadores intervenidos en la diligencia de entrada y registro, ha de comenzarse señalando que tampoco aquí precisa el recurrente cuales fueron los datos concretos que considera que se obtuvieron de forma ilícita al carecer de autorización judicial. Está amparado por la lógica entender que se trataba de datos de trascendencia tributaria, sin que conste que ninguno de ellos pudiera afectar a la intimidad personal o familiar del recurrente.

Tal como se argumenta en la sentencia impugnada, han de tenerse en cuenta varios aspectos. En primer lugar, que en el momento en que se lleva a cabo la citada diligencia no estaba en vigor la regulación actual de la materia contenida en la LECrim, por lo que no es exigible la aplicación de la misma en todos sus detalles. En segundo lugar, puede entenderse que, en el momento en que se expidió, la autorización judicial para intervenir los ordenadores incluye la de acceder a su contenido, utilizándolo en la medida en que se refiera a datos de trascendencia tributaria, excluyendo los demás por razones evidentes. Y, en tercer lugar, que las previsiones legales antes mencionadas relativas a la obligación de facilitar información acerca de datos con trascendencia tributaria en estos casos, excluye que los mismos se encuentren protegidos por la normativa de protección de datos.

De otro lado, los datos obtenidos se referían a la actividad de la sociedad SELECTAUTO. El artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal, dispone que La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar, por lo que quedan expresamente excluidas las personas jurídicas.

Por todo ello, el motivo, en sus diferentes submotivos, se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 131 y 132 del Código Penal (CP). Sostiene que la cuota defraudada no se fija hasta el año 2015, por lo que, iniciándose el cómputo el 31 de enero de 2006, habría transcurrido el plazo para la prescripción. También se ha sobrepasado el plazo de 4 años que señala la ley para que la administración liquide los tributos.

1. El artículo 132.2 del CP dispone que la prescripción se interrumpe desde el momento en que se dirige el procedimiento contra la persona indiciariamente responsable del delito. La jurisprudencia ha venido admitiendo que, cuando se ha presentado una querella, la admisión de la misma incoando el correspondiente procedimiento para la investigación de los hechos tal como en ella vienen relatados, supone una atribución motivada del hecho que es bastante para interrumpir la prescripción.

Para que tal interrupción tenga lugar, es necesario, por lo tanto, una identificación suficiente, aunque sea provisional, del hecho, y al tiempo, una mínima identificación del autor.

Tratándose de delito fiscal, el recurrente sostiene que la identificación suficiente del hecho solo tiene lugar cuando ha habido una liquidación definitiva de la cuota tributaria defraudada. Se apoya en la STS nº 1629/2001, de 10 de octubre. Sin embargo, en esa sentencia no se sostiene exactamente esa tesis. Lo que se afirma en ella es que, siendo necesaria la identificación suficiente del hecho, éste 'sólo estará determinado a los efectos de la dirección del procedimiento contra el culpable en la medida en la que la autoridad tributaria haya procedido, por alguno de los métodos autorizados por los arts. 47/51 LGT, a la liquidación, al menos provisional ( art. 123.1.2º párrafo LGT), del impuesto, es decir, a la determinación de la deuda fiscal, proveniente del hecho imponible y del sujeto obligado, y sobre esa base haya dado impulso a la iniciación del procedimiento. Sólo a partir de ese momento se puede considerar que existe una determinación del hecho imputable a una persona, pues precisamente la liquidación del impuesto presupone la comprobación de un hecho imponible (según el art. 28.1 LGT: 'el presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria') y la imputación del mismo a un sujeto pasivo del tributo (según el art. 31.1 LGT: 'es contribuyente la persona natural o jurídica a quien la ley impone la carga tributaria del hecho imponible'). Sin una liquidación al menos provisional, sería jurídicamente imposible que el Juez que recibe la denuncia de la evasión tributaria pueda llegar a pronunciarse sobre los extremos que establecen los arts. 269 y 313 LECr así como informar al imputado en la forma prevista en el art. 118 de la misma ley. La liquidación provisional del impuesto, por lo tanto, es un presupuesto de procedibilidad, en el sentido técnico que le da la doctrina, es decir: como 'circunstancias de las que depende la admisión del proceso en su totalidad o ciertas partes del mismo'.

En el caso, como el propio recurrente reconoce, en el año 2009 ya existía una liquidación provisional, que permitía identificar el hecho imputado como un delito fiscal por defraudación en el impuesto del IVA en unos concretos ejercicios fiscales, en relación con las adquisiciones intracomunitarias efectuadas por determinadas sociedades mercantiles dedicadas a la compraventa de vehículos. De manera que, cuando se incoan las diligencias Previas y posteriormente se le recibe declaración como imputado, el hecho presuntamente delictivo estaba suficientemente identificado.

De todos modos, otras sentencias de esta Sala entienden que es suficiente para la identificación del hecho que consten datos que permitan individualizar la infracción fiscal que, aunque sea provisionalmente, presenta caracteres delictivos. Así, en la STS nº 1807/2001, de 30 de octubre, se decía que 'en esta clase de delitos debe concretarse, al menos, el periodo impositivo de que se trate, y el propio tributo afectado, con alguna determinación de la comisión delictiva, si quiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué clase de infracción penal jurídico-fiscal se trata, sin que una imputación general (en el caso, generalísima) sea suficiente para meritada interrupción de la prescripción'.

Y en la STS nº 751/2003, de 28 de noviembre, luego de afirmar que no puede acogerse la doctrina que considera que la liquidación provisional del impuesto por parte de la Administración Tributaria en el plazo de cuatro años constituye un presupuesto de procedibilidadpara la persecución del delito fiscal, razonaba que '1º) La norma penal reguladora del delito fiscal no contiene en la actualidad presupuesto de procedibilidad alguno de carácter administrativo-tributario, como sucedía con anterioridad a la reforma de 1985, por lo que no procede rehabilitar esta 'prejudicialidad' administrativa por vía jurisprudencial, cuando ha sido suprimida por el Legislador.

2º) La liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en caso de delito fiscal, pues conforme a lo prevenido en el art. 77.6º de la LGT, ' en los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme'.

En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal, por lo que carece de sentido exigir como presupuesto procesal para la persecución penal de un delito fiscal que la Administración Tributaria haya practicado la liquidación de la deuda en el plazo de cuatro años, cuando no es competente para ello.

3º) Considerar la liquidación provisional del impuesto como un presupuesto de procedibilidad para la iniciación de un proceso por delito fiscal constituye, con independencia del plazo, una interpretación 'contra legem' del art. 77.6º de la LGT que únicamente exige que la Administración Tributaria estime que una determinada infracción 'pudiera ser constitutiva de un delito contra la Hacienda Pública' para deducir el tanto de culpa, no exigiendo por tanto la liquidación provisional.

4º) Esta tesis se encuentra también en contradicción con lo establecido por el Legislador en el art. 305 del Código Penal de 1995, pues no puede exigirse como condición objetiva de procedibilidad para la persecución del delito fiscal que la Administración Tributaria haya liquidado, aunque fuese provisionalmente, la deuda fiscal, cuando de modo expreso se prevé en el párrafo cuarto del precepto que el Ministerio Público o la Abogacía del Estado pueden formular querella o denuncia por delito fiscal incluso cuando no se hubiese producido actuación de comprobación alguna por parte de la Administración Tributaria 'tendente a la determinación de la deuda tributaria'.

5º) Por último, este supuesto requisito de procedibilidad administrativo-tributario no haría más que generar nuevas discordancias entre la prescripción administrativa y la penal, que son distintas, pues no toma en consideración las causas de interrupción de los plazos administrativos de prescripción prevenidas en el art. 66.1º de la LGT'.

Otras sentencias se han manifestado en sentido similar: la liquidación no es necesaria para la causa penal ( STS nº 917/2021, de 24 de noviembre).

2. En el caso, como ya se ha dicho, existía una liquidación provisional efectuada por las autoridades tributarias que, en cualquier caso, permitía identificar el hecho que se consideraba que presentaba caracteres delictivos, así como la identidad de su presunto autor. En el año 2009 se incoan las diligencias penales y se le recibe declaración como imputado, por lo que ha de afirmarse que el plazo de la prescripción, de cinco años, se interrumpió antes de que transcurriera en su integridad.

Todo ello conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues considera que no ha habido prueba que acredite los hechos que se declaran probados en la sentencia. Argumenta que, respecto al año 2006, se le condena por delito fiscal en relación a las sociedades SELECTAUTO AUTOMOCIÓN y MONTECARLO MOTOR, y considera que no se ha acreditado la existencia de una cuota diferenciada respecto de esta última sociedad. Señala que los peritos no tuvieron en cuenta el IVA soportado por compras a SELECTAUTO. Tampoco se mencionan las cantidades abonadas por las sociedades 'truchas' ni se especifican los vehículos, los compradores y las cantidades pagadas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. Como se decía en la STS nº 584/2014, de 17 de junio, de forma muy sintética, 'Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente'.

2. La concreta cuestión que plantea el recurrente, en realidad se refiere más a la comprensión de lo que se dice en la sentencia que a la presunción de inocencia. Tanto de los hechos probados como de la fundamentación jurídica se desprende que SELECTAUTO fue utilizada por el recurrente en dos tipos de actuaciones. En primer lugar, en funciones de distribuidora final del producto, vendiendo a consumidores finales, a los que repercutía un IVA que luego compensaba con un IVA ficticiamente soportado, pero que aparecía como pagado a las sociedades 'truchas' o a las que operaban como 'pantallas', pero que nunca había sido, en realidad, pagado. De esta forma, las cantidades correspondientes al IVA ficticiamente abonado a las empresas intermedias nunca se ingresaba por éstas en Hacienda, y tampoco se ingresaban por SELECTAUTO las correspondientes al IVA repercutido al consumidor final, con lo que el recurrente se beneficiaba en esos importes, coincidentes con las cuotas defraudadas.

Y, en segundo lugar, el recurrente utilizaba SELECTAUTO como sociedad 'pantalla', figurando como adquirente a las sociedades 'truchas' y como vendedor de vehículos a MONTECARLO MOTOR, repercutiendo ficticiamente una cantidad correspondiente al IVA, y luego esta sociedad, era la que, como distribuidora, vendía a los consumidores finales, repercutiendo un IVA que luego compensaba con el ficticiamente soportado en la compra a SELECTAUTO.

Dos formas distintas de operar, que se analizan separadamente en la sentencia impugnada, dando lugar a dos delitos diferentes, por hechos distintos, aunque, en ambos casos, solo teniendo en cuenta el IVA repercutido y compensado por cada una de las dos sociedades cuando operaban como distribuidoras vendiendo a los consumidores finales. En ambos casos, pues, partiendo del carácter ficticio del IVA repercutido en las operaciones intermedias, solo se tiene en cuenta, de un lado, la adquisición intracomunitaria, que genera una cuota cero de IVA; y, de otro, la venta al consumidor o adquirente final, al que se repercute un IVA que genera una cuota que se debe ingresar en la Hacienda Pública, sin que se pueda deducir un importe por IVA solo ficticiamente soportado.

3. En cuanto a las pruebas, en la sentencia se especifica que se ha tenido en cuenta las declaraciones de acusados y testigos, los documentos relativos a las operaciones y a las declaraciones fiscales, y la prueba pericial.

No se aportan en el motivo razones que permitan dudar de la capacidad probatoria de los elementos tenidos en cuenta por el Tribunal, que le permiten argumentar que la existencia de la trama queda demostrada por la presencia de las sociedades consideradas 'truchas', que carecen de infraestructura; no tienen cuentas bancarias; sus administradores son insolventes o están ilocalizables; no realizan compras en el mercado interior; carecen de salidas de divisas; prácticamente su único cliente es SELECTAUTO; y es esta sociedad la que realmente paga los vehículos adquiridos en Holanda y Alemania por esas sociedades.

Todo ello conduce a afirmar que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada expresa y razonadamente por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 305 y 305 bis del CP. Inicialmente, plantea el recurrente dos cuestiones. En primer lugar, que se le condena por el ejercicio de 2006 por hechos relacionados con dos empresas que actúan en cadena, sin descontar en el segundo caso el IVA objeto de sanción en el primero. En segundo lugar, cuestiona la posibilidad de sancionar al cómplice absolviendo al autor. En el desarrollo del motivo, añade una tercera, quejándose de que se le ha aplicado la agravación de utilización de personas interpuestas, que no estaba contemplada en la legislación en vigor en el momento de los hechos.

1. La primera cuestión ha sido ya examinada y resuelta en el anterior fundamento jurídico. Se trata de hechos independientes, cometidos utilizando a cada una de las sociedades como distribuidoras finales. En cada caso solo se tiene en cuenta el IVA defraudado cuando la sociedad a través de la que se ejecuta la defraudación actúa en esa cualidad. No hay, pues, una doble consideración del mismo hecho.

2. En cuanto a la posibilidad de condenar al partícipe cuando se absuelve al autor, la cuestión debe resolverse con arreglo al principio de accesoriedad limitada, dominante en la doctrina y jurisprudencia, según el cual, para el castigo del partícipe solo es necesario que haya cooperado en un acto típicamente antijurídico, sin que sea necesaria la culpabilidad del autor. 'El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad'. ( STS nº 1394/2009, de 25 de enero de 2010 y STS nº 303/2013, de 26 de marzo). Y en la STS nº 222/2010, de 4 de marzo, se razonaba que 'Cuestión distinta es la admisibilidad de la participación cuando el acto ilícito del autor no reúne todas las exigencias típicas. Nada ha impedido al respecto la admisión como partícipe del sujeto en el que no concurren las objetivas condiciones típicas del autor en los denominados delitos especiales propios. Así no se cuestiona la figura de la inducción por el particular extraneusdel delito del funcionario intraneus.

En cuanto a la relevancia del componente subjetivo del tipo, el autor ha de actuar dolosamente. (Si actuara imprudentemente la participación lo sería en delito de esa naturaleza y solamente en el caso de que existiera la previsión típica de tal modalidad). Pero no se requiere que el dolo del autor sea el denominado dolusmalusque implica una representación del sujeto sobre la oposición entre su comportamiento y el Derecho. Es suficiente el denominado dolo natural o, si se quiere, dolo típico, referido al hecho típico'.

En el caso, se absuelve al acusado como autor, al considerar el Tribunal que no está probado que conociera las circunstancias que determinaban la ilicitud fiscal de la deducción del IVA soportado por parte de MOTOR MONTECARLO. Pero ello no implica que tal forma de actuar no reúna las características que lo hacen típicamente antijurídico, por lo que el partícipe debe responder de su propio comportamiento de colaboración a la comisión del delito.

3. Respecto a la ley aplicable, es claro que debe ser la vigente al tiempo de los hechos, salvo que una norma posterior sea más favorable ( artículo 2.2 CP). El recurrente alega que se le ha aplicado la reforma operada por la LO 7/2012. El Tribunal, efectivamente, califica los hechos como constitutivos de delitos contra la Hacienda Pública de los artículos 305 y 305 bis.1.c del CP en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2012.

En realidad, la forma correcta de proceder es establecer la calificación jurídica según la ley vigente al tiempo de los hechos; verificar si esos hechos siguen siendo delictivos con arreglo a la ley posterior; y determinar si ésta, considerada en su conjunto, es o no más favorable.

En la fecha de los hechos el artículo 305 del CP castigaba al autor del delito contra la Hacienda Pública con la pena de 1 a 4 años de prisión y multa del tanto al séxtuplo. En el apartado 1.a) disponía que la pena se impondría en la mitad superior en los casos de utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario. La pena quedaba así comprendida entre 2 años y 6 meses y 4 años.

La reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012 agravó la pena del tipo básico situándola entre 1 año y 5 años de prisión, pero la agravación por utilización de personas interpuestas que oculten o dificulten la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, situaba la pena privativa de libertad entre 2 años y 6 años de prisión, es decir, en un límite inferior al que resultaba de la aplicación de la normativa vigente al tiempo de los hechos. Al aplicar una atenuante muy cualificada (dilaciones indebidas), la trascendencia de esa modificación conduce a considerar esa penalidad como más favorable, lo que permite al Tribunal imponer las penas de 1 año de prisión como autor y 6 meses por cada delito como cómplice.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamosel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª , de fecha 13 de enero de 2020, en rollo de sala nº 1311/2017 , dimanante de procedimiento Abreviado número 4442/2009, del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Madrid, seguido por delito contra la Hacienda Pública, contra D. Jose Luis y D. Carlos Francisco. .

2º.Condenara dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Angel Luis Hurtado Adrián