Sentencia Penal Nº 363/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 348/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0033856

Procedimiento:Asunto Penal 348/2022 (Recurso de Apelación 282/2022)

Materia:Tenencia de armas sin licencia o permiso

Apelante:D./Dña. Carlos Antonio

PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 363/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 282/2022 (ASUNTO PENAL 348/2022), correspondiente al Sumario Ordinario nº 801/2018, procedente de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ LINARES, en nombre y representación de Carlos Antonio, asistido por el letrado D. LUIS CARLOS PARRAGA SÁNCHEZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2022, en autos Sumario Ordinario nº 801/2018, con el siguiente fallo:

'QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gabriel por el delito de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL del art. 570 bis 1, 2 letra b, y 3 y art. 570 quater 1 y 2 párrafo primero del C . por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Antonio como autor penalmente responsable de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138,1, art. 16 y 62 del Código Penal, y como autor de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS del art. 563 del CP. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- por el delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS a la pena de UN AÑO DE PRISIONe inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacobo como autor penalmente responsable de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138,1, art. 16 y 62 del Código Penal, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño causado del art. 21.5 del CP., y como autor de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS del art. 563 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a éste, a las siguientes penas:

-por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- por el delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS del art. 563 del CP. a la pena de UN AÑO DE PRISIONe inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Se impone como pena accesoria a Jacobo y a Carlos Antonio la pena la prohibición de acercarse a Gabriel una distancia inferior a mil metros en cualquier lugar que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente así como prohibición de comunicar con el mismo por periodo de OCHO AÑOS.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civilse condena a Jacobo, y a Carlos Antonio, como responsables civiles solidarios, a indemnizar a Gabriel en la cantidad 4.100 euros por los días de incapacidad derivados de sus lesiones, y en 14.000 euros por las secuelas, que serán minorados en la suma de 12.000 euros ya consignados por Jacobo, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C.

Asimismo, se impone el pago de las costas del juicio a cada uno de los condenados POR MITAD.

Abónese a los condenados Jacobo, e Carlos Antonio a los efectos de cumplimiento total de condena, el tiempo de permanencia en situación de prisión provisional.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ LINARES, en nombre y representación de Carlos Antonio, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones a las demás partes, impugnando el MINISTERIO FISCAL el recurso planteado, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la desestimación del mismo.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 282/2022 (ASUNTO PENAL 348/2022) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'Queda probado que Carlos Antonio, con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, privado de libertad por estos hechos desde el día 8.3.2017 hasta el 24.7.2017, y Jacobo, con DNI NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, privado de libertad por estos hechos desde 24.11.2017 hasta 5.12.2017, se encontraban en la discoteca ' DIRECCION000' sita en la CALLE000 esquina con CALLE001 de Madrid, la noche del 18 al 19 de febrero de 2017, formando parte de un grupo, junto con otros amigos, entre los que se hallaba Teodoro.

En dicho lugar coincidieron con otro grupo de jóvenes, entre los que se hallaba Gabriel, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, detenido por estos hechos el día 20.3.2017 y puesto en libertad el día 21.3.2017.

En el interior de la discoteca, entre los integrantes de ambos grupos se inició una tensa situación, cruzándose miradas desafiantes y algún empujón, pero sin llegar a producirse pelea alguna.

Jacobo decide marcharse, si bien, a fin de interesarse sobre el estado de la tensa situación generada en la discoteca, entre las 3.00 y las 3.50 horas permanece en contacto con Carlos Antonio, tanto por llamadas telefónicas como por mensajes vía WhatsApp, que le dice que no regrese, ya que el otro grupo, entre los que se hallaba Gabriel, se había marchado. Si bien sobre las 3.48 horas, Carlos Antonio informa a Jacobo, que habían vuelto los integrantes del grupo, por lo que Jacobo decidió regresar a la discoteca.

Sobre las 5.55 horas se inicia una pelea en las inmediaciones de la discoteca entre integrantes de ambos grupos, en la que se ven involucrados los tres procesados, y en el curso de la cual, con la intención de acabar con la vida de Gabriel, Jacobo proporciona la pistola que portaba a Carlos Antonio, el cual la coge, apunta hacia el tórax, y dispara en una ocasión, a una distancia ligeramente superior al metro y medio, a Gabriel, alcanzándole y provocándole lesiones consistente en traumatismo abdominal penetrante por arma de fuego que dio lugar a herida en parilla costal izquierda de 1.5 centímetros, laceración hepática extensa con focos de sangrado activo, laceración renal derecha, laceración en arteria esplénica sin rotura y shock hemorrágico (hemoperitoneo de 1 litro) que requirieron 37 días de curación, todos ellos impeditivos, - 8 de hospitalización, 3 de ellos en UCI-, que requirió tratamiento médico quirúrgico mediante transfusión de hemoderivados, analgesia, laparotomía, exploradora con packing intraperitoneal y extracción de coágulos, hemostasia incisión en flanco derecho para extracción de proyectil, y sutura, quedando como secuelas perjuicio estético medio, valorado en 14 puntos -, consistente en amplias cicatrices a nivel abdominal dos cicatrices de dos centímetros en cuadrantes medios abdominales y cicatriz de 3 centímetros torácica postro-inferior derecha.

Dichas lesiones podrían haber causado la muerte de Gabriel de no haber mediado asistencia medico quirúrgica inmediata, que pudo ser prestada, ya que fue trasladado de forma urgente al centro hospitalario en el vehículo que conducía el Sr. Celso.

En el lugar de los hechos se hallaron próximas entre sí y a escasa distancia de la entrada de la discoteca, dos vainas metálicas percutidas, troqueladas en sus bases con las siglas 'WIN 25. AUTO' de 6,35mm Browning y '0FL 9mm P.A. KNALL ', no coincidentes en las características de clase, de calibres distintos, y percutidas por armas diferentes.

A Gabriel se le extrajo el día 25.2.2017 una bala alojada en interior de su cuerpo, que se correspondía con un cartucho disparado del 6,35mm Browning, disparada por pistola semiautomática de las conocidas como modificada, que originalmente están recamaradas para cartuchos de 8mm. detonantes, y tras cambiar el cañón son transformadas para usar cartuchos armados con balas de 6,35mm Browning.

Jacobo e Carlos Antonio carecen de licencia de armas.

Jacobo el día 31.1.2022 ha consignado la suma de 12.000 euros a fin de satisfacer la responsabilidad civil por lesiones ocasionadas a Gabriel.

Gabriel siendo menor de edad, entre los años 2012 a 2015 resultó identificado en cinco ocasiones en espacios públicos, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, junto con miembros relacionados a nivel policial con la banda latina ' DIRECCION001'.

Asimismo, fue detenido, también siendo menor de edad, con miembros relacionados a nivel policial con la banda latina ' DIRECCION001' el 27.11.2012 en la CALLE002 nº NUM003 de Madrid, en Atestado nº NUM004 por delito de lesiones con arma blanca y robo con violencia e intimidación, y el 12.2.2013 en estación Ferrocarril en calle Paterna de Madrid, en Atestado nº NUM005, por incautación de armas, sin que resulte probada su pertenencia a la banda ' DIRECCION001', ni su participación como miembro activo en actividades ilícitas cometidas como miembro de la misma.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia, por la que se condena a:

1) Carlos Antonio, como autor penalmente responsable a) de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138.1 y art. 16 y 62 del Código Penal, y b) de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- por el delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO DE PRISIONe inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2) Jacobo, como autor penalmente responsable de a) un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138,1, art. 16 y 62 del Código Penal, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño causado del art. 21.5 del CP., y como autor de b) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a éste, a las siguientes penas:

-por el delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

- por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP. a la pena de UN AÑO DE PRISIONe inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Como pena accesoria se impone a Jacobo y a Carlos Antonio la pena de prohibición de acercarse a Gabriel, a una distancia inferior a mil metros en cualquier lugar que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente así como prohibición de comunicar con el mismo por periodo de OCHO AÑOS.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil se condena a Jacobo, y a Carlos Antonio, como responsables civiles solidarios, a indemnizar a Gabriel en la cantidad 4.100 euros por los días de incapacidad derivados de sus lesiones, y en 14.000 euros por las secuelas, que serán minorados en la suma de 12.000 euros ya consignados por Jacobo, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C.

Asimismo, se impone el pago de las costas del juicio a cada uno de los condenados por mitad.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Antonio, solicitando su estimación en los términos señalados.

TERCERO.El recurso de apelación que examinamos, articula un único motivo, que se despliega, a su vez, en dos submotivos, alegándose: VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( Art. 24.2 CE ) Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

A.- El Primer submotivo, según se indica, denuncia que no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar dicho principio de presunción de inocencia.

A los efectos de las exigencias del citado principio, hay que señalar que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el caso presente debemos afirmar que ha existido prueba de cargo, que cumple dichos presupuestos.

Dicha prueba de cargo está constituida por las testificales ofrecidas por la víctima, Gabriel, del coimputado Jacobo y las testificales ofrecidas por los agentes de la Policía Nacional, actuantes en los hechos enjuiciados, la pericial médico forense, ratificada en la vista y sujeta a contradicción y la documental, consistente, entre otros extremos, en los partes facultativos e informe pericial forense, el informe de análisis del dispositivo telefónico intervenido a Carlos Antonio, Informes de residuos de disparo y pericial balística.

Dicha prueba es directa, de cargo, sin perjuicio de la prevención con que debe valorarse la declaración de un coinculpado y apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia.

Prueba de cargo que se ha aportado regularmente por la acusación al procedimiento y practicado en el plenario sujeta a los principios ya expuestos.

Por otra parte, el tribunal a quo ha examinado la declaración del acusado recurrente y del testigo Teodoro, que ha negado los hechos tal como los relata la víctima.

El tribunal a quo, de forma discriminada, ha valorado todas y cada una de las pruebas señaladas -ex art. 741 LECrim.--, expresando su resultado en la sentencia, de forma cohonestable con el resultado de dicha prueba y afirmando su convicción de forma razonada y razonable, de forma que la parte recurrente ha podido conocer, aunque lógicamente pueda no estar de acuerdo, las razones por las que dicta una resolución condenatoria.

Por lo tanto, se cumple el presupuesto constitucional de que el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, solo puede venir desvirtuado por la aportación en su contra de prueba de cargo con dichas características.

B.- El segundo submotivo denuncia error en la valoración de la prueba.

a) Con carácter previo procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

'2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: "Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior".'

b) Entrando en el análisis del submotivo, el examen de la prueba practicada por parte de esta Sala, nos lleva a desestimar el mismo, al no apreciar el error denunciado.

La Sala de instancia, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, establece la siguiente valoración, partiendo de la declaración de la víctima.

b') Extracta la sentencia impugnada la declaración de la víctima, que aun cuando ocupaba en esta causa la posición de coimputado, por otro delito, considera verosímil, reuniendo las pautas o criterios de valoración como prueba de cargo.

A este respecto el tribunal a quo destaca que ha declarado en cuatro ocasiones, una en sede policial y otras tres en sede judicial, incluido el plenario, 'manteniendo en todas ellas que el autor del disparo fue Carlos Antonio, y que lo hizo con la pistola que le entregó Jacobo. En todas ellas fue persistente en la incriminación, la mantuvo sin ambigüedades, ni contradicciones que señalen su inveracidad.'

Sus manifestaciones vienen acompañadas del reconocimiento fotográfico del acusado recurrente, a las pocas horas de ocurrir los hechos y cuando aún se encontraba en la UCI, y por lo tanto sin posibilidad de comunicación con el exterior. Posteriormente lo reconoce sin ningún género de dudas en un reconocimiento en rueda.

Finalmente, 'en su declaración en juicio oral, persiste en la misma versión, 've como Jacobo pasa el arma a Carlos Antonio y éste le da un tiro...'

Señala, por otro lado, la sentencia impugnada, que no se aprecian móviles espurios, 'que prive a la declaración de aquel de la aptitud necesaria para generar certidumbre.' En este sentido, destaca que no se conocían previamente, no se aprecian móviles de venganza, resentimiento, enfrentamiento, interés -no se ha personado como acusación particular-o de cualquier otra índole.

No deja de considerar, para un mayor reforzamiento de lo anterior, que 'Los procesados Sr. Carlos Antonio y Sr. Jacobo pertenecen a una banda o grupo, que mantenía reconocida rivalidad con la banda a la que pertenecía el Sr. Gabriel, por lo que sería razonable pensar que el mismo podría haber incriminado a cualquier individuo del grupo rival, incluso al propio Sr. Jacobo, como autor del disparo. Sin embargo, no lo hace, y relata, que el Sr. Jacobo lleva la pistola, la entrega al Sr. Carlos Antonio y éste dispara, -precisamente lo mismo que, contó el Sr. Jacobo después en juicio oral -'

Por último, el tribunal a quo sustenta la verosimilitud de la declaración de la víctima, en la corroboración que le otorgan otras pruebas practicadas en el juicio.

b'') En primer lugar analiza el informe del análisis del dispositivo telefónico, que se interviene a Carlos Antonio, transcribiendo los mensajes de WhatsApp mantenidas entre el citado acusado y otros conocidos, entre ellos el coimputado Jacobo.

El tribunal a quo extrae las siguientes conclusiones, que esta Sala comparte, a la vista de la lectura de los mensajes trascritos,

'el contendido de las conversaciones expuestas pone de manifiesto que el comportamiento de Carlos Antonio tras los hechos, prueba su participación en los mismos como autor del disparo que recibió el Sr. Gabriel, y resulta plausible interpretar, a partir de dichas conversaciones, -algunas por lo explícito de su contenido-, que Carlos Antonio el día de los hechos tuvo una participación mucho más activa que la que dijo tener, y que fue él, el que disparo a Gabriel, con la pistola que le proporciono Jacobo. Por ello se entiende, y cobra todo su sentido el hecho de que Jacobo se ponga en contacto con Carlos Antonio ese mismo día 19,2,2017 por la tarde , para comunicarle que no piensan denunciar, según le dicen los amigos del Sr. Gabriel, que puede estar tranquilo, que nadie va a hablar. Carlos Antonio, en otras conversaciones se muestra preocupado por si hablan, y lo denuncian, diciendo que tampoco les interesa denunciar -a los otros- , que si lo hacen todos pueden verse con problemas, ' si no nos vamos to al vollo'. También resulta llamativo y poderosamente indiciario de la autoría de Carlos Antonio, el hecho de que, una vez conoce que va a ser denunciado, se esconde en casa de 'Limpiabotas', incluso plantea marcharse del país, y se lo comunica a un amigo que tiene en Suiza. Igualmente, trata con su novia de la coartada que tienen que mantener ambos, consistente en decir que pasaron juntos la noche de los hechos en casa de ella. Asimismo ha quedado demostrado que Carlos Antonio tiene en su poder una pistola dos días después de los hechos e incluso habla sobre la posibilidad de buscar munición para la misma, y si bien no se ha probado que sea la utilizada para disparar al Sr. Gabriel, es un relevante indicio, junto con los demás, para concluir con la participación del Sr. Carlos Antonio en los hechos enjuiciados.'

b''') Pasa la sentencia a continuación a analizar la declaración de Jacobo, haciéndolo desde la perspectiva de la declaración de un coinculpado, para lo que examina la doctrina jurisprudencial que trata el tema y que cita.

Considera el tribunal a quo que su testimonio es claro y contundente. En esencia, dijo que era amigo de Carlos Antonio, que estuvo en la discoteca con él y con Teodoro. Que se fue, pero después volvió, ya que hubo una especie de enfrentamiento con el otro grupo. Que fuera de la discoteca buscaba a Carlos Antonio. Que hubo un disparo que le pasó rozando la cara. Que fue a su coche y cogió una pistola, que se la dio a Carlos Antonio, 'puede que para que se defendiera, que estaba siendo atacado por Gabriel, con empujones, con cinturones...' Que no vio a nadie con una pistola en la mano. Que tardó como un minuto y medio en darle la pistola a Carlos Antonio y que vio como dispara a Gabriel una vez. Relata, por otra parte, como entre los grupos se intentó llegar a un acuerdo para no denunciar.

El tribunal de instancia no aprecia en su declaración un ánimo exculpatorio; por el contrario, reconoce los hechos, lo que coincide con la versión dada por la víctima. Destaca, igualmente, que le unía una fuerte amistad con Carlos Antonio.

No puede esta Sala dejar de señalar, para abundar en la falta de una finalidad exculpatoria en su declaración, que la rebaja en la pena impuesta le viene dada, no por su declaración incriminatoria, sino por la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, pues sobre una indemnización fijada en 4.100 €, por los días de incapacidad y 14.000 € por las secuelas, depositó la cantidad de 12.000 €.

biv) La testifical ofrecida por los agentes del CNP no es significativa en cuanto a cómo ocurrieron los hechos, sin perjuicio de su labor de obtención de vestigios del delito (recogida de los casquillos y del proyectil de la víctima.)

bv) Los informes médicos y de los médicos forenses, ratificado en la vista y sujeto a contradicción, como se indica en la sentencia impugnada, 'coinciden en que hubo un serio compromiso vital para la victima ya que estaba en shock hemorrágico, perdió casi la quinta parte de sangre de su organismo que requirió trasfusión de hemoderivados, aseverando los Drs. que si no se hubiera tratado quirúrgicamente de forma inmediata, hubiera entrado en shock refractario y hubiera fallecido.'

bvi) De los diversos informes periciales balísticos, cabe destacar, además de la identificación de los casquillos con un determinado tipo de munición, en este caso dos, uno del 6.35 mm Browning, que se corresponde con el proyectil extraído del cuerpo de la víctima y otro de 9 mm PA Knall (9x22), dos conclusiones, que la sentencia expone en los siguientes términos:

-'Pues bien, a partir de dicha pericial no se puede concluir de forma categórica si el Sr. Gabriel efectuó el disparo al que correspondería la vaina hallada en el lugar de los hechos, distinta a la que impacto en él -, si bien , según los peritos, no se puede descartar el disparo , aunque no se hallaran residuos de disparo en la muestra analizada, . En cualquier caso, el hecho de que el Sr. Gabriel realizara un primer disparo y éste se correspondiera con la otra vaina hallada, -extremos no probados-, carece de repercusión relevante en la valoración probatoria de la participación directa del Sr. Carlos Antonio, y del Sr. Jacobo como autores del disparo que recibió el Sr-. Gabriel, que casi acaba con su vida.'

-':PRIMERA,. La cazadora [referida a la que llevaba la víctima] exhibe un orificio compatible con arma de fuego. SEGUNDA.- se determina una distancia de disparo larga, ligeramente superior al alcance máximo de los residuos de disparo en dispersión (1,50 metros con carácter general) salvo rebote u objeto interpuesto. TERCERA.- el disparo tuvo que ser realizado de delante hacia atrás sin poder determinar el grado de inclinación y deriva por carece de puntos de referencia. CUARTA.- las dimensiones del orificio son compatibles con un proyectil de gamo en torno a los 5mm o ligeramente superior , considerando la elasticidad del tejido '

bvi ) El tribunal de instancia, como no podía ser de otro modo, examina también la prueba de descargo, empezando por la declaración de Carlos Antonio.

Respecto de éste, destaca el reconocimiento de estar en el lugar de los hechos cuando ocurren. Ser amigo de Jacobo y de Teodoro. Manifiesta que vio discutir a la víctima con Jacobo. Que no vio quien dispara. Que Jacobo no le dio el arma, negando haber disparado a Gabriel. Niega, más bien no recuerda, haber hablado esa noche por teléfono con Jacobo. Que tuvo miedo de que los amigos de Gabriel le hicieran daño. No recuerda que Jacobo le comentara algo de un trato con los amigos de Gabriel.

El tribunal a quo no da verosimilitud a dicha declaración y ello por las siguientes razones: 'Dicha declaración, legitima en términos defensivos, no es creíble por sí misma, con independencia de que queda desacreditada por el resto de las pruebas practicadas analizadas.

Decimos que no es creíble, por cuanto, en primer lugar, es contradictoria con la primera declaración prestada en instrucción - folio 95 -, en la que dice que el día de los hechos no estaba en la discoteca, que ese día estaba en casa de su novia - coartada que se ve reflejada con el contenido de las conversaciones de WhatsApp que tiene con su novia 'Mi Flacucha', en la que convienen en decir que pasaron la noche juntos en casa de su novia -.

En su siguiente declaración al folio 318, ya sí reconoce que se encontraba en la discoteca ' DIRECCION002' la noche de los hechos, y que la víctima Gabriel tenía una pistola que la cogió del bolso de una chica y disparo cerca de la cara de Jacobo, y un colega del declarante le empujo, y se cayó al suelo y vio como Gabriel le pasaba la pistola a otro, que la pistola la llevaba Gabriel. Por tanto, si vio como Gabriel cogía la pistola - del bolso de una chica, o la sacaba de otro lugar, como le dijeron sus amigos-, el empujón que dice le dio su amigo Teodoro no pudo ser tan inmediato a la detonación escuchada, ya que al menos tuvo tiempo de ver de donde pudo salir la pistola.

El examen de dicha declaración por esta Sala, nos lleva a la misma conclusión de falta de credibilidad, puesta en relación con el conjunto de la prueba practicada. Especialmente viene desmentida por el informe del análisis del dispositivo telefónico, que se interviene a Carlos Antonio, al que ya hemos hecho referencia, así como que no es apoyada, todo lo contrario, por la declaración de Jacobo.

bvii) En cuanto a la declaración de Teodoro, reconoce ser amigo de Carlos Antonio y de Jacobo y haber estado en el lugar y momento de los hechos. Que ya en la calle se produjo un altercado o discusión. Un chico al que no conocía dispara a Jacobo varias veces. Tira a Carlos Antonio al suelo y salió corriendo. No vio que Jacobo diera una pistola a Carlos Antonio.

Este testigo tampoco ofrece credibilidad al tribunal a quo.

'la declaración exculpatoria del testigo Sr. Teodoro no tiene garantías de plena imparcialidad puesto que no solo es amigo de Gabriel, sino también es la persona que lo acoge en su casa para esconderlo, cuando lo estaba buscando la Policía, como así ha quedado demostrado a través del contenido de mensajes WhatsApp analizamos mas arriba. Por tanto, la posición de dicho testigo es claramente favorecedora a los intereses de Carlos Antonio, y en consecuencia, su declaración carece de validez por no presentarse como veraz, y resultar claramente contraria al resto de material probatorio del que resulta la participación en los hechos del Sr. Carlos Antonio.'

Nuevamente esta Sala coincide en la conclusión valoratoria que hemos transcrito. La declaración del testigo es poco contundente, imprecisa y en el mejor de los casos, dado el propio nerviosismo y conducta del testigo cuando acontecen los hechos, la manifestación de que no vio que Jacobo le diera al recurrente la pistola -no vio tampoco que disparara contra la víctima-- cabe entenderla en que, en realidad no vio lo que pasó, -- o no quiso contarlo-de acuerdo con el resultado del resto de la prueba practicada.

C.- El recurso planteado, incide en desvituar la declaración de Jacobo, por su condición de coimputado, señalando que ésta no queda reforzada por la falta de fuerza del testimonio de descargo. Su declaración, viene a decir es fruto de un acuerdo con la Fiscalía.

Asimismo, desvirtúa la declaración de la víctima por incurrir en múltiples contradicciones., sin descartar motivos espurios, sin descartar que su declaración es la de un coimputado.

Considera que no son decisivas los mensajes de WhattsApp, mensajes y fotos intervenidas en el teléfono del recurrente.

Insiste, por último, en la credibilidad del testigo Teodoro.

Las alegaciones que se hacen en el recurso han tenido oportuna respuesta en la sentencia de instancia y, en su caso, con la valoración que hemos ido exponiendo.

Sin ser desatinadas, sin embargo, en el caso presente no desvirtúan la valoración global que realiza el tribunal a quo, resultando coherente con el resultado y contenido de la prueba practicada.

Es cierto que la víctima tenía la condición de coinculpado en el juicio, pero por otro delito, del que no eran objeto de imputación los otros dos acusados. No por ello, por otra parte, dejaba de ser víctima de una tentativa de homicidio.

Su declaración desde dicho prisma es valorada por el tribunal a quo con cuidado y minuciosidad, como ya hemos indicado, y su credibilidad, desde la inmediación que alcanza privilegiadamente al órgano de enjuiciamiento, viene dada por concurrir en ella los criterios de verosimilitud jurisprudencialmente consagrados. Resulta avalada por la declaración de un coimputado, lo que lleva, nuevamente al tribunal a quo a realizar una cuidadosa valoración de la misma, descartando la concurrencia, a lo que también hemos hecho referencia, de motivos espurios que debiliten o cercenen su credibilidad.

Las contradicciones que señala la defensa en la declaración de la víctima, no son relevantes para desvirtuar su credibilidad, empezando por que pertenezca o no a una organización criminal como la de los Trinitarios, de lo que ha sido absuelto, por no resultar la prueba suficiente. Es verdad que se detonaron dos disparos, con armas diferentes, pero no hay prueba acreditativa -así resulta de los informes, a los que, igualmente, hemos hecho referencia-acerca de que la víctima fuera uno de los que disparara. Por el contrario, sí la hay respecto de que dicha acción fue realizada por el recurrente. Decae con ello el argumento de que Jacobo tuviera que defenderse de la víctima.'

Los mensajes de WhattsApp sí son reveladores, pues se encontraban en el dispositivo telefónico que se intervino al recurrente, por lo que cabe concluir cabalmente que fue quien los envió o recibió.

Por último, la falta de credibilidad del testigo de descargo ya ha sido, cabe volver a reiterar, expuesta anteriormente y las razones de ello, no resultando dicha valoración del tribunal de instancia arbitraria, contraria al contenido de sus manifestaciones o ilógica.

Por todo ello, procede desestimar el recurso planteado y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO. -No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ LINARES, en nombre y representación de Carlos Antonio, frente a la sentencia de fecha 15 de marzo de 2022, dictada por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 801/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.