Sentencia Penal Nº 364/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 439/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CASTELLÓN

Rollo de Apelación Penal nº 439/12

Juicio Oral Nº 301/2010

Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón

SENTENCIA Nº 364

Iltmos/a. Sres/a.:

Presidente

DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados/a

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón de la Plana, a 26 de septiembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos./a Sres./a anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón en el Juicio Oral seguido con el número 301/10 , por delito Estafa continuada, usurpación funciones públicas y seguridad vial.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE D. Estanislao , representado por el Procurador D. Agustín Cerdá Dols y asistido del Letrado D. Manuel González Palomar, y como APELADO el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: "Queda probado y así se declara, que el acusado, Estanislao , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia de 1 de septiembre de 2008 (por delito de estafa a penas de prisión de 1 año, habiéndosele concedido la suspensión de la ejecución de la condena el 23 de septiembre de 2009 por un periodo de 2 años), el día 1 de diciembre de 2008, sobre las 13,30, se encontraba conduciendo el vehículo Toyota Celica con placas de matrícula GK-....-G , en el paraje conocido como Vall DŽUmbrí, término municipal de la localidad de Borriol.

Que vió pasar una furgoneta cargada de leña, concretamente una Nissan Vanette con placa de matrícula K-....-KC , conducida por Norberto , al que acompañaba su esposa, Elvira y actuando como si fuera un Policía, sin llevar uniforme ni coche oficial, levantó la mano en la que agarraba su cartera y dijo: Alto, policía, pidiendo que bajaran y se identificaran. Reclamó luego al Sr. Estanislao sus documentos de identidad y la documentación del vehículo, haciendo ver que llamaba por teléfono a otro compañero policía al que comunicaba la retención. Al observar que la furgoneta estaba a nombre de Marta , amiga del Sr. Norberto que se la dejaba conducir, el acusado insinuó que era sustraída y que debían hablar con la propietaria, yendo los tres a su domicilio. Como quiera que no la localizaran volvieron a Borriol, y una vez allí, actuando con ánimo de obtener un inmediato e ilícito enriquecimiento patrimonial, el acusado dijo al Sr. Norberto que lo sancionaba con una multa de 1255 euros, al circular con más leña que la permitida y no estar el vehículo a su nombre. Ante ello, pidió el Sr. Norberto ir a ver a su madre, Adelina , acudiendo los tres al domicilio de la misma. Allí, se identificó el acusado de nuevo como policía, causando temor e intranquilidad a la Sra. Adelina , a la que dijo que se iba a llevar detenido a su hijo salvo que le pagara la multa de 1255 euros, y ésta accedió a darle el dinero que tenía, 500 euros, en un momento en que su hijo no estaba presente. El acusado escribió en una tarjeta varias cifras, ante Adelina y su hijo, explicando que le debían 755 euros, y escribió un nº de teléfono, siendo esa cantidad la que resultaba de restar a la presunta multa de 1255 euros la cantidad satisfecha en metálico de 500 euros, y dijo que un compañero de la policía pasaría otro día a retirar esos 755 euros.

Que en prueba de que pagaría el resto, el acusado dijo que se quedaba con la documentación de la furgoneta Nissan Vanette, y con el teléfono móvil NOKIA del Sr. Norberto , valorado en 70 euros, objetos que había tomado antes.

Que el Sr. Norberto y su esposa sospecharon del modo de actuar del acusado y tomaron su matrícula, denunciando los hechos ante la Policía local de Borriol, dando la matrícula del Toyota, lo que permitió su busca y posterior detención. Ese mismo día 1 de diciembre, sobre las 18,15 horas, agentes de la Guardia Civil lo detuvieron cuando conducía el vehículo Toyota Celica con placas de matrícula GK-....-G por la localidad de Benicassim, siéndole intervenidos en el interior del vehículo el teléfono móvil marca Nokia del Sr. Norberto y la documentación del vehículo Nissan Vanette matrícula K-....-KC , efectos que han sido entregados a su legítimo propietario. También le fue intervenida la cantidad de 230 euros, consignada por los agentes en cuenta judicial.

Que el acusado en el momento de los hechos no había obtenido el preceptivo permiso de conducción de vehículos a motor.

Que nada reclama el Sr. Norberto , pues recuperó la documentación y el teléfono, pero sí reclama Adelina el dinero que entregó a Estanislao ."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a Estanislao como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, de los arts. 248 , 249 y 74 CP , en concurso medial del art. 77 CP con otro de usurpación de funciones públicas, previsto en el art. 402 CP , a la pena de prisión de 2 años, 6 meses y 1 día. Se impone igualmente, en virtud del art. 56 CP , la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Estanislao como autor penalmente responsable de dos delitos contra la seguridad vial, por conducir sin permiso de conducción valido, a la pena, por cada uno de ellos, de multa de 15 meses, con cuota diaria de 8 euros, rigiendo la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para caso de impago.

Que en concepto de responsabilidad civil deberá satisfacer a Adelina la cantidad de 500 euros, con los intereses legales devengados según el art. 576 LEC , a cuyo pago se destinarán los 230 euros intervenidos al acusado cuando fue detenido y consignados en cuenta judicial (f. 39 y 41)

Una vez sea firme, notifíquese la presente resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes y a la perjudicada por la estafa, Adelina ."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Estanislao se interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó e interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del penado y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose deliberación y votación del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

SE ACEPTAN los que contiene la resolución recurrida, y

PRIMERO .- El objeto del recurso.

Se alza en apelación Estanislao contra la sentencia de primer grado que le condenó como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso medial del art. 77 CP con un delito de usurpación de funciones públicas, y dos delitos contra la seguridad vial, por conducir sin permiso de conducción valido, solicitando de la Sala la revocación de la sentencia apelada y que se dicte nueva resolución por la que se le absuelva libremente de responsabilidad penal. Alternativa y subsidiariamente, pide que se le condene por faltas, en su defecto por un delito de los arts. 248 y 249 CP , y en todo caso por un solo delito contra la seguridad vial. Argumenta en apoyo de sus pretensiones indefensión ocasionada por la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la calificación alternativa que presentó al modificar sus conclusiones provisionales, error en la valoración de la prueba, error en la calificación jurídica como delito de usurpación de funciones, error en la aplicación de las penas, e indebida apreciación de dos delitos contra la seguridad vial.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a las pretensiones del recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La eventual indefensión por incongruencia omisiva.

La primera queja que se expresa en el recurso se refiere a la falta de pronunciamiento expreso sobre las conclusiones definitivas de la defensa. En esta materia hemos de estar a la doctrina del Tribunal Supremo, sala 2ª, que en sentencia de 2 de febrero de 2012 recuerda que ha establecido en reiteradas resoluciones, al examinar el motivo del art. 851.3º de la LECr ., que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva " o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STSS. 170/2000, de 14.2, y 77/2007 de 7.2). En la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 728/2008, de 18-11 ; 753/2008, de 19-11 ; y 325/2009, de 31-3 ) se vienen exigiendo las siguientes condiciones para que este motivo de casación prospere:

1) Que la omisión padecida venga referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) La omisión debe referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de estos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) Dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/1994 , 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/1993 ).

En el caso actual no se aprecia vicio de incongruencia omisiva pues los pronunciamientos de condena que contiene la sentencia apelada, resultan incompatibles con la calificación propuesta por la defensa que de tal modo tácito recibieron respuesta judicial.

TERCERO.- El error en la valoración de la prueba.

A través de este motivo de impugnación cuestiona el apelante la presencia del engaño cualificador de la estafa, y la cuantía a que ascendió la defraudación, entendiendo que no excede de los 400 euros que conducen a la apreciación de la falta. Como bien dice el Ministerio Fiscal solo esta última apreciación se refiere a la valoración de la prueba puesto que la primera denuncia una errónea calificación jurídica.

Afirma el recurso que no existió engaño bastante, argumentando que la situación surrealista e increíble producida no era susceptible de engañar ni a la persona más ingenua. Como tiene también dicho la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2012 , en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 465/2012, de 1-6 ).

En el caso presente, en contra de lo que alega el recurrente, es claro que éste actuó con engaño y además con engaño precedente y bastante, toda vez que aparentando la condición de Policía ante los denunciantes hizo uso de la actuación propia de dichos profesionales, diciéndoles "alto Policía" con la cartera en mano dando a entender que allí se contenía su distintivo policial, pidiendo luego la documentación a aquellos, al igual que la del vehículo y simulando que comunicaba la retención por teléfono. Esta actuación igualmente la mantuvo a cabo igualmente ante la madre del Sr. Norberto , a la que anunció que, de no pagar la multa de 1255 euros, detendría a su hijo, lo que determinó a aquella a la entrega de los 500 euros que tenía. No ofrece duda que tal tesitura, y con la edad que puede inferirse de aquella, conforma el engaño bastante requerido por el tipo.

Tampoco ha de prosperar el recurso en lo relativo a la cuantía de la defraudación, que viene sólidamente asentada en el testimonio de los perjudicados, en él de los Agentes de Policía que carecen de interés en la cuestión, así como en la nota manuscrita que obra incorporada a las actuaciones, sin que la mera circunstancia de que el apelante portase cantidad inferior en el momento de la detención reste valor probatorio a los restantes elementos de convicción.

CUARTO.- El error en la calificación jurídica.

En este apartado se propone por el recurrente la sanción de los hechos como falta, una de estafa y otra del art. 637 CP . Alternativa, y subsidiariamente, pide que se le condene un delito de los arts. 248 y 249 CP , y en todo caso por un solo delito contra la seguridad vial

Estas pretensiones no son inviables. La cuantía de la defraudación, integrada por los 500 euros en efectivos y por el valor del móvil intervenido al Sr. Norberto , claramente supera el importe de 400 euros y sitúa la infracción extramuros de la calificación como simple falta.

Por su parte, la conducta típica sancionada en la falta del art.637 CP consiste en el uso público e indebido de uniforme, traje, insignia, o condecoración oficial, o en la atribución pública de la cualidad de profesional amparada por un título académico que no se posea. La conducta desarrollada por el recurrente no es ninguna de las contempladas en tal precepto, y encaja en el delito de usurpación de funciones del art. 402 CP consistente en el ejercicio ilegítimo de actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial.

La solicitud de condena por delito de estafa con exclusión del delito de usurpación de funciones, no es posible pues nos encontramos ante un concurso medial del art. 77 CP que se origina cuando un solo hecho constituye dos infracciones, en concreto, la usurpación de funciones fue medio para cometer la estafa. Los bienes jurídicos tutelados por estas infracciones son distintos, sin que pueda prescindirse de la usurpación.

Finalmente, como bien argumenta el Ministerio Público, nos encontramos ante dos delitos distintos contra la seguridad vial por conducir sin permiso. El primero se comete en la mañana del día uno de diciembre en el término de Borriol, y el segundo tiene lugar por la tarde en Benicasim. No hay unidad de acción, tampoco dolo unitario, ni plan previo o identidad de ocasión entre ambas conductas que adquieren sustantividad propia, sin posibilidad de apreciación de la continuidad delictiva del art. 74 CP .

QUINTO.- Las costas.

En atención a cuantas razones se han expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, con imposición al apelante de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 240 y 901 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en autos de D. Estanislao contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, Nº 4 de Castellón en el Juicio Oral número 301/2010 , confirmamos la expresada resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.