Sentencia Penal Nº 364/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 91/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 91/2012

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 29 BARCELONA

Diligencias Previas núm. 3518/2009

SENTENCIA NÚM. 364/13

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento abreviado núm.91/2012, procedente del Juzgado de Instrucción 29 de Barcelona dinamante de las Diligencias previas 3518/09, seguida por delito estafa continuada contra Manuel , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1960 en Barcelona, hijo de Enrique y de María y con domicilio en Barcelona, PASSEIG000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 y contra Amelia , con DNI NUM005 , nacida el día NUM006 de 1974 en Barcelona, hija de Juan y de María del Pilar y con domicilio en Barcelona, PASSEIG000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 .

Han sido partes los acusados Manuel y Amelia , representados por el procurador Jesús Acín Biota, y defendidos por el letrado Lluís Batlló, las acusaciones particulares Bartolomé , Federico , Marcelino , Teodulfo , Miguel Ángel , Sofía y Carina representados por el procurador Jaume Guillem Rodríguez y defendidos por el letrado Carlos Baranguá, Donato y Jenaro representados por la procuradora Carlota Pascuet Soler y defendidos por el letrado Enric Martínez, Melisa y Secundino representados por el procurador Pedro MAnuel Adán y defendidos por el letrado Marius Roch, Aida representada por el procurador Andreu Oliva Baste y defendida por el letrado Miguel Chillida y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, veintiseis de Julio de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 29 de Barcelona con el núm. 3518/2009 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Manuel y Amelia , como autores responsables de un delito de estafa continuada de los artículos 248 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal (en adelante CP), interesando la imposición a cada uno de ellos de las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas, y la condena a indemnizar conjunta y solidariamente a las personas y por las cantidades siguientes: a Aida en 75.178'64 €; a Miguel Ángel y Carina en 223.405'65 €; a Teodulfo y Sofía en 151.660'42 €; a Donato en 30.000 €; a Jenaro en 30.000 €; a Melisa en 108.000 €; a Secundino en 24.000 €; a Federico en 4.200 €; a Bartolomé , Federico y Marcelino en 29.498 €; a Ruperto y Esmeralda en 263.676'46 €; a Raquel y Abelardo en 26.385'68 €; a Eladio y Carmela en 26.383'62 €; a Marcos en 26.411'91 €; a Victorio en 33.923'73 €; a Alejo en 140.775 €; y a Pura en 33.940 €; en todos los casos más intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.La acusación particular sostenida por Bartolomé , Federico , Marcelino , Teodulfo , Sofía , Miguel Ángel y Carina , formuló la misma acusación, con igual calificación jurídica y solicitud de penas y costas, demandando las siguientes cantidades, a satisfacer conjunta y solidariamente: para Federico 4.200 €; para Bartolomé , Federico y Marcelino 32.982 €; para Teodulfo y Sofía 158.860'42 €; y para Miguel Ángel y Carina 224.605'65 €; más para todos intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.La acusación particular sostenida por Donato y Jenaro formuló acusación contra Manuel y Amelia , como autores responsables de un delito continuado de estafa del artículo 248 CP en relación con el artículo 250.1.6º CP, en su anterior redacción , ó 250.1.5º CP , en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, interesando la imposición a cada uno de ellos de las penas de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 €, así como el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y la condena a indemnizar conjunta y solidariamente a Donato en 30.000 € más intereses legales, y a Jenaro en 30.000 € más intereses legales.

Cuarto.La acusación particular sostenida por Melisa y Secundino formuló acusación contra Manuel y Amelia , como autores responsables de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1.6 º y 74 CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, interesando la imposición a cada uno de ellos de las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 €, así como el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y la condena a indemnizar a Melisa en 108.000 €, y Secundino en 24.000 €, más intereses moratorios del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quinto.La acusación particular sostenida por Aida formulò igual acusación que el Ministerio Fiscal, deduciendo iguales pretensiones punitivas y resarcitoria, corrigiendo ésta en un euro (75.179'64 €), y solicitando la condena en costas con inclusión de las de la acusación particular.

Sexto.Todas las acusaciones demandaron de responsabilidad civil subsidiaria a Invercap Assessoria Patrimonial, S.L., pero el Juzgado de Instrucción no abrió el juicio oral contra la misma, y aquéllas se aquietaron a esta decisión.

Séptimo.En trámite de calificación provisional, la defensa interesó la libre absolución de los acusados.

Octavo.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó su calificación provisional en el sentido de solicitar que la indemnización a favor de Miguel Ángel y Carina fuera de 60.000 €, y la indemnización a favor de Raquel y Abelardo fuera de 26.385'68 € menos la cantidad ya abonada por los acusados, a determinar en ejecución de sentencia, elevando en lo demás a definitiva la calificación provisional, que es lo que hicieron las demás partes respecto de sus respectivas calificaciones provisionales.

Invercap Assessoria Patrimonial, S.L. (en adelante Invercap) fue constituida por escritura otorgada el 19 de agosto de 2002, inscrita el día 30 de mismo mes en el Registro Mercantil de Barcelona, siendo su objeto social las operaciones típicas del tráfico inmobiliario, incluidas la promoción, construcción, administración y arrendamiento no financiero. La sociedad estaba domiciliada en la calle Bailén, núm. 161, entresuelo 5ª, de Barcelona, donde tenía el centro de actividades.

Manuel y Amelia , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran socios, en proporciones del 55% y el 45%, respectivamente, de Invercap, de la que el primero era administrador único, y la segunda apoderada.

La actividad, desarrollada durante la llamada luego burbuja inmobiliaria, perseguía aprovechar el que parecía imparable incremento sustancial del precio de la propiedad inmobiliaria, y consistía en captar inversores para aplicar el dinero captado a la adquisición y promoción de inmuebles con la finalidad de ulterior venta, y con el precio obtenido pagar los intereses pactados con los inversores y restituir a los mismos, llegado el vencimiento y salvo prórroga de la inversión, las cantidades por ellos entregadas.

En el marco de dicha actividad, Manuel y Amelia suscribieron contratos con los inversores que se expresan a continuación.

1) Pura entregó 60.101'21 € el 24 de octubre de 2002, pactando un interés del 15% anual; 30.000 € el 27 de febrero de 2004, pactando un interés del 17 % anual; y 30.000 € el 1 de octubre de 2004, pactando un interés del 20% anual.

2) Melisa entregó 30.000 € el 19 de mayo de 2004, pactando un interés del 15% anual, que el 1 de julio de 2005 fue modificado al 16% anual, y el 1 de julio de 2006 se modificó al 18% anual; 30.000 € el 1 de julio de 2005, pactando un interés del 18% anual; y 60.000 € el 20 de diciembre de 2005, pactando un interés del 18%. Estos últimos 60.000 € procedían de sendas inversiones de 30.000 € cada una que Melisa había realizado en representación de su madre, Zulima , en fechas 14 de junio de 2004 y 1 de julio de 2005, a unos tipos del 15% anual, modificado al 16% anual y después al 18% anual, la primera inversión, y al 18% anual la segunda, y cuyas inversiones habían sido canceladas el 2 de diciembre de 2005. El 1 de julio de 2007, Melisa retiró 12.000 € del total invertido.

3) Secundino entregó 9.000 € el 19 de mayo de 2004, pactando un interés del 15% anual, que el 1 de julio de 2005 fue modificado al 16% anual, y el 1 de julio de 2006 se modificó al 18% anual; y 15.000 € el 17 de junio de 2005, pactando un interés del 18% anual.

4) Miguel Ángel y Carina entregaron 24.040'48 € el 18 de noviembre de 2004, pactando un interés del 20% anual, que el 1 de julio de 2006 fue modificado al 8%, y el mismo día vuelto a modificar complementándolo en un 12% sin retención fiscal; 18.000 € el 3 de diciembre de 2004, de los que 1.200 € se retrajeron el 3 de enero de 2005 para aplicarlos a la suscripción de un precontrato de compraventa de la misma fecha, de una vivienda pendiente de construcción en Baeza, y ese mismo día se modificó el interés al 20%, y el 1 de julio de 2006 fue modificado al 8%, y el mismo día vuelto a modificar complementándolo en un 12% sin retención fiscal; 42.000 € el 21 de enero de 2005, pactando un interés del 20% anual, que el 1 de julio de 2006 fue modificado al 8%, y el mismo día vuelto a modificar complementándolo en un 12% sin retención fiscal, siendo reintegrados 24.000 € de esta inversión el 1 de febrero de 2007.

5) Federico entregó 6.000 € el 4 de abril de 2005, pactando un interés anual del 15%.

6) Aida entregó 16.800 € el 9 de mayo de 2005, pactando un interés del 17% anual, y en la misma fecha suscribió un precontrato de compraventa de una vivienda pendiente de construcción en Baeza, entregando 1.200 €; 33.662'64 € el 2 de noviembre de 2005, pactando un interés del 18% anual, y en la misma fecha suscribió un contrato de opción de compra de una vivienda más plaza de aparcamiento en la promoción 'Residencial Los Benitos', ubicada en Linares, estipulándose en 3.600 € el precio de la opción, siéndole reintegrados 20.283 € el 6 de marzo de 2006, de aquella cantidad de 33.662'64 €; 30.000 € el 27 de junio de 2006, pactando un interés del 18% anual; y 15.000 € el 27 de noviembre de 2006, pactando un interés del 17% anual.

7) Bartolomé , Federico y Marcelino entregaron 25.000 € el 24 de octubre de 2005, pactando un interés anual del 15%; 33.923'92 € el 2 de noviembre de 2005, pactando un interés anual del 17%, y en la misma fecha suscribieron un contrato de opción de compra de una vivienda más plaza de aparcamiento en la promoción 'Residencial Los Benitos', ubicada en Linares, estipulándose en 3.600 € el precio de la opción; y 1.756'08 € el mismo día 2 de noviembre, pactando igual interés del 17%.

8) Ruperto y Esmeralda entregaron 24.000 € el 15 de julio de 2005, pactando un interés del 15% anual, que el 15 de julio de 2006 fue modificado al 18% anual, con efectos desde 15 de julio de 2005; 18.000 € el 11 de octubre de 2005, pactando un interés del 16% anual, que el 11 de octubre de 2006 fue modificado al 18% anual; 24.0922'58 € el 2 de diciembre de 2005, pactando un interés del 16% anual, que el 2 de diciembre de 2006 fue modificado al 18% anual; 24.000 € el 3 de enero de 2006, pactando un interés del 17% anual, que el 3 de enero de 2007 fue modificado al 18% anual; 24.000 € el 6 de marzo de 2006, pactando un interés del 18% anual; 60.000 € el 24 de abril de 2006, pactando un interés del 18% anual; 72.483'88 € el 13 de septiembre de 2006, pactando un interés del 18% anual; y 17.100 € el 23 de octubre de 2006, pactando un interés del 18% anual.

9) Victorio entregó 33.923'73 € el 16 de noviembre de 2005, pactando un interés del 18% anual, y en la misma fecha suscribió un contrato de opción de compra de una vivienda más plaza de aparcamiento en la promoción 'Residencial Los Benitos', ubicada en Linares, estipulándose en 3.600 € el precio de la opción.

10) Raquel y Abelardo entregaron 26.385'68 € el 31 de diciembre de 2005, pactando un interés del 18% anual.

11) Teodulfo y Sofía entregaron 43.000 € el 14 de noviembre de 2006, pactando un interés del 15% anual; 26.383'62 € el 10 de enero de 2007, pactando un interés del 15% anual, y en la misma fecha suscribieron un contrato de opción de compra de una vivienda más plaza de aparcamiento en la promoción 'Residencial Los Benitos', ubicada en Linares, estipulándose en 3.600 € el precio de la opción; 72.000 € el 9 de febrero de 2007, pactándose un interés del 6% anual, que el mismo día se complementó con otro 10% adicional sin retención fiscal; y 15.000 € el 25 de septiembre de 2007, pactándose un interés del 15% anual, y en la misma fecha suscribieron otro contrato de opción de compra de una vivienda más plaza de aparcamiento en la promoción 'Residencial Los Benitos', ubicada en Linares, estipulándose en 3.600 € el precio de la opción.

12) Alejo entregó 150.000 € el 19 de abril de 2007, pactando un interés del 15% anual.

Además de los contratos expresados, Manuel y Amelia , actuando en representación de Invercap, otorgaron dos contratos de opción de compra, ambos relativos a una vivienda más plaza de aparcamiento en la promoción 'Residencial Los Benitos', ubicada en Linares, siendo el precio da cada una de las opciones de 3.600 €. El primero de esos contratos lo suscribieron el 2 de agosto de 2006 con Eladio y Carmela , como compradores, entregando éstos, además, 22.783'62 € en concepto de préstamo con interés a cuenta del precio de la compra, a liquidar cuando se otorgara el contrato de compraventa. Y el segundo lo suscribieron el 5 de septiembre de 2006 con Marcos , como comprador, entregando éste, además, 22.811'91 € en concepto de préstamo con interés a cuenta del precio de la compra, a liquidar cuando se otorgara el contrato de compraventa.

Invercap fue pagando los intereses pactados por las cantidades recibidas hasta el último trimestre del año 2007, en que, coincidiendo con la extensión al mercado español de la crisis de las hipotecas subprimes desencadenada en Estados Unidos, empezó a hacer aguas el mercado inmobiliario y las perspectivas de negocio de Invercap se vinieron abajo y no pudo hacer frente a sus obligaciones dinerarias.

Ello no obstante, y en la creencia de que la crisis sería en España momentánea y rápidamente superada, Manuel y Amelia buscaron demorar el reintegro de inversiones y siguieron captándolas para hacer frente a una situación que estimaban pasajera. Y en este marco se produjeron las siguientes operaciones:

I) Miguel Ángel y Carina suscribieron los siguientes contratos: a) 1 de octubre de 2007, se entregaba pagaré por importe de 42.000 € contra cuenta de Invercap, sin interés, fijándose en documento separado un interés del 50% que se concretaba en 28.000 € a 1 de mayo de 2008, para cuyo pago se entregaba pagaré contra cuenta de Invercap; b) 1 de noviembre de 2007, se entregaba pagaré por importe de 18.000 € contra cuenta de Invercap, sin interés, fijándose en documento separado que se pagaría en concepto de intereses hasta 1 de mayo de 2008 la cantidad de 10.800 €, para cuyo pago se entregaba pagaré contra cuenta de Invercap; c) 1 de noviembre de 2007, se entregaba pagaré por importe de 24.000 € contra cuenta de Invercap, al tipo del 8%, que en documento separado se incrementó en un 12% adicional, fijándose que los intereses a fecha 1 de mayo de 2008 ascenderán a 5.760 €, para cuyo pago se entregaba pagaré contra cuenta de Invercap; d) 1 de noviembre de 2007, se entregaba pagaré por importe de 24.000 € contra cuenta de Invercap, sin interés, fijándose en documento separado un interés del 20% que se concretaba en 9.600 € a 1 de mayo de 2008, para cuyo pago se entregaba pagaré contra cuenta de Invercap; e) 1 de noviembre de 2007, se entregaba pagaré por importe de 42.000 € contra cuenta de Invercap, sin interés, fijándose en documento separado un interés del 50% que se concretaba en 21.000 € a 1 de mayo de 2008, para cuyo pago se entregaba pagaré contra cuenta de Invercap; y f) 1 de diciembre de 2007, se entregaba pagaré por importe de 30.000 € contra cuenta de Invercap, estableciéndose una remuneración del 8%, fijándose en documento separado un interés adicional del 12%, concretándose en 7.200 € los intereses a 1 de mayo de 2008, para cuyo pago se entregaba pagaré contra cuenta de Invercap.

II) Donato suscribió contrato el 9 de enero de 2007 entregando 30.000 euros, a devolver, sin intereses, el 9 de abril inmediato siguiente, y el mismo día del contrato suscribió un anexo en que se fijaba un interés del 15% por el período (4.500 €), para cuyo pago se entregaba en el acto pagaré contra cuenta de Invercap.

III) Jenaro suscribió contrato el 22 de febrero de 2007 entregando 30.000 euros, a devolver, sin intereses, el 22 de junio inmediato siguiente, y el mismo día del contrato suscribió un anexo en que se fijaba un interés del 15% por el período (4.500 €), para cuyo pago se entregaba en el acto pagaré contra cuenta de Invercap.

La crisis inmobiliaria se mantuvo e Invercap continuó sin hacer frente a las obligaciones dinerarias contraídas.

Fundamentos

Primero.El relato de hechos probados se fundamenta, básicamente, en la prueba documental, por lo que respecta a los contratos sucritos y avatares de los mismos, en las manifestaciones testifícales, en lo que atañe a reintegros y cumplimiento de las obligaciones de pagos de intereses hasta finales de 2007, y en las declaraciones de los acusados y de la testigo Pura , así como en el notorio y general conocimiento, en lo relativo al momento inicial de la crisis que todavía sufrimos y las expectativas de rápida superación entonces existentes, expectativas fomentadas por el propio gobierno español, que estuvo negando la existencia misma de crisis que afectara a la economía española.

El relato de hechos probados podría haber sido más exhaustivo en el contenido de los contratos, pero reproducirlos en el relato no hubiera aportado claridad, y su análisis conviene efectuarlo aquí.

Esto último lo decimos porque ha habido acusadores que han intentado presentar las cosas como no son. E incluso ha habido un acusador, Miguel Ángel , que ha declarado que la cantidad total invertida por él fue de 60.000 € y, esto no obstante, su dirección letrada ha persistido en cifrar la suma de las entregas dinerarias en 223.405'65 €.

Según han testificado algunos acusadores, no todos, cierto es, las entregas de dinero a Invercap se hacían en concepto de préstamo a interés, sin más, sin relación alguna con ningún tipo de inversión inmobiliaria. Este punto de partida resulta insostenible. Invercap tenía por objeto social realizar operaciones típicas del tráfico inmobiliario, incluidas la promoción, construcción, administración y arrendamiento (con exclusión del arrendamiento financiero), según el artículo 2 de sus Estatutos, debidamente inscritos en el Registro Mercantil de Barcelona (folios 769 a 778), y es en ejecución de su objeto social que suscribió todos y cada uno de los contratos de que se trata, haciéndose expresión en los mismos de que ello era así, y de que las cantidades que se entregaban tenían por destino la inversión de las mismas en el sector inmobiliario, y tan es así que en el pacto quinto del contrato tipo empleado se dice literalmente: 'INVERCAP para tratar de conseguir el objetivo de este contrato podrá realizar, según su leal saber y entender, cuantas operaciones e inversiones estime oportunas dentro de su objetivo social, efectuando las transacciones pertinentes siempre a nombre de INVERCAP'(folios 25, 30, 34, 39, 44, 49, 57, 61, 65, 72, 703, 714, 731, 736, 847, 853, 858, 864, 870, 874, 879 y 885), aunque hay contratos en los que el pacto que así dice es el cuarto, diciendo el quinto que 'INVERCAP se obliga a informar periódica y regularmente, en un plazo máximo de tres meses, de los movimientos de la Sociedad en el tema de inversiones'(folios 78, 80, 82, 84, 86 y 88), siendo estos segundos contratos los suscritos después de septiembre de 2007. Por tanto, está fuera de dudas que las cantidades no se entregaban en concepto de préstamo a interés, sin más, y sí se entregaban para que fueran invertidas en un mercado tan especulativo como el inmobiliario, que era el que posibilitaba rendimientos como los pactados.

Pero es más, si las entregas hubieran sido en concepto de préstamo a interés, sin más, desvinculadas de operaciones inmobiliarias, no se entendería, por ejemplo, que el 3 de enero de 2005 Miguel Ángel y Carina retrajeran 1.200 € de los 18.000 € entregados un mes antes para aplicarlos a la suscripción con Invercap de un precontrato de compraventa de una vivienda pendiente de construcción en Baeza (folios 67, 148 y 149); o que Aida , en las mismas fechas en que formalizó los contratos que condujeron a las entregas de 16.800 € (folios 702 a 704) y 33.662'64 € (folios 713 a 715), formalizara con Invercap un precontrato de compraventa de una vivienda pendiente de construcción en Baeza (folios 707 y 708) y un contrato de opción de compra de una vivienda más plaza de aparcamiento en la promoción 'Residencial Los Benitos' de Linares (folios 719 y 720), respectivamente; y esto mismo se puede decir de los contratos de opción de compra vivienda más plaza de aparcamiento en la misma promoción 'Residencial Los Benitos', suscritos con Invercap por Bartolomé , Federico y Marcelino el 2 de noviembre de 2005 (folios 124 y 125), por Victorio el 16 de noviembre de 2005 (folio 687), y por Teodulfo y Sofía en fechas 10 de enero de 2007 (folios 135 y 136) y 25 de septiembre de 2007 (folios 139 y 140). Pero aún más, sólo por la vinculación de las entregas dinerarias a inversión inmobiliaria se entiende que se haya metido en un mismo saco a quienes suscribieron los contratos tipo por los que se entregaban cantidades a interés, conviniendo que 'INVERCAP para tratar de conseguir el objetivo de este contrato podrá realizar, según su leal saber y entender, cuantas operaciones e inversiones estime oportunas dentro de su objetivo social, efectuando las transacciones pertinentes siempre a nombre de INVERCAP', con quienes lo que hicieron no fue suscribir ese tipo de contrato, sino otorgar con Invercap sendos contratos de opción de compra relativos vivienda más plaza de aparcamiento en la promoción 'Residencial Los Benitos', cuyos contratos suscribieron Eladio y Carmela el 2 de agosto de 2006 (folios 373 y 374), y Marcos el 5 de septiembre de 2006 (folios 381 y 382), los cuales, al tiempo de los contratos, entregaron a Invercap 22.783'62 € y 22.811'91 €, respectivamente, en concepto de préstamo a cuenta de la opción de compra (pacto tercero b) con una rentabilidad mínima del 40%, a liquidar en octubre/noviembre de 2008 (pacto cuarto), siendo estas cláusulas semejantes a las contenidas en los contratos de opción antes expresados, en los cuales también se establecía una rentabilidad mínima del 40% 'de la total inversión' (pacto cuarto), referida esta inversión a la cantidad entregada en virtud del contrato previo al de opción de que se trataba en cada caso.

Dicho de otro modo, está fuera de toda duda que las cantidades entregadas por los acusadores particulares a Invercap habían de ser destinadas, conforme a lo pactado, a la inversión inmobiliaria, de donde Invercap había de obtener un rendimiento que permitiera la devolución del principal y el pago de los intereses pactados.

Y también está fuera de toda duda que aunque en los contratos de inversión tipo se estableciera que 'el vencimiento del presente contrato será de un año a contar desde la fecha de suscripción del mismo'(pacto cuarto), su vocación era de duración indefinida, y no sólo porque se estipulara que el contrato se entendería 'prorrogado por sucesivos períodos anuales, salvo que cualquiera de las partes comuniquen por escrito a la otra con un mes de antelación a su vencimiento o a cualquiera de sus prórrogas su decisión de darlo por terminado'(pacto cuarto), sino porque así lo han declarado en el plenario los acusadores, e incluso los más remisos, los que han sostenido en conclusiones que los acusados conseguían que 'prorrogasen su inversión merced a un incremento del interés',y nos referimos al grupo de Bartolomé y otros, no han sido capaces de dar una explicación compatible con esa prédica al documento anexo al contrato suscrito por Federico , que relacionaba la previsión de intereses desde abril de 2005 a mayo de 2009 (folio 22), documento acompañado con la querella inicial del propio grupo.

Y ya que estamos en ello, en la conclusión primera del escrito de calificación del repetido grupo de acusadores se dice que Miguel Ángel y Carina tenían pactada, para la inversión de 24.040'48 €, una remuneración anual del 20%, y los acusados consiguieron el 1 de julio de 2006 que los mismos 'prorrogasen su inversión merced a un incremento del interés del 12%, resultando un interés anual del 32%'.O los acusadores han leído mal los documentos, o los hemos leído mal los miembros de este Tribunal, porque es cierto que la inversión de 24.040'48 € estaba inicialmente remunerada al 20% anual (folios 60 a 62), y también es cierto que el 1 de julio de 2006 se pactó una modificación de intereses, pero no para incrementarlos en doce puntos, hasta alcanzar el 32%, sino para detraer parte de los intereses de cargas fiscales, y así se pactó primero la modificación del tipo de interés, reduciéndose al 8% (folio 63), interés sujeto a retención fiscal a cuenta del I.R.P.F. (pacto tercero), y a continuación se pactó 'un interés adicional del 12% anual'y que respecto de las liquidaciones de estos intereses no se efectuaría 'ningún tipo de retención fiscal a cuenta del I.R.P.F.'(folio 63 bis), de modo que el interés pactado siguió siendo del 20%, sólo que la hacienda pública no recibiría la correspondiente retención por la mayor parte. Y esta modificación de intereses, con la finalidad de evitar retención fiscal, se hizo en otras inversiones de Miguel Ángel y Carina (folios 69, 70, 74 y 75).

Segundo.Antes de continuar, conviene recordar los elementos que configuran el delito de estafa, y para ello nada mejor que acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La muy reciente STS 257/2013, de 26 de marzo , trata del núcleo central del denominado negocio jurídico criminalizado, diciendo en su fundamento jurídico segundo: 'Discute, en definitiva, el núcleo esencial de lo que ha sido denominado en nuestra jurisprudencia negocio jurídico criminalizado cuya apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 )'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no puede afirmarse que los acusados simularan un propósito serio de contratar cuando sólo pretendían aprovecharse de las entregas de cantidades por los acusadores particulares u otros, dado que ya ex ante no estaban dispuestos a cumplir su parte en el trato. Es cierto que los acusadores así lo afirman, aludiendo el Ministerio Fiscal a 'la mecánica conocida popularmente como fraude piramidal', diciendo que los acusados consiguieron, prometiendo altos intereses, que una serie de personas 'suscribiesen contratos con ellos en representación de la sociedad INVERCAP y les entregasen cantidades de dinero que supuestamente INVERCAP iba a invertir en operaciones inmobiliarias, pero de las que en realidad se apropiaron los acusados para operaciones de su interés, destinando parte de esas cantidades para ir pagando los intereses prometidos a los anteriores inversores', pero estas afirmaciones requieren de pruebas que las soporten, y ninguna prueba han aportado las acusaciones que avalen este planteamiento, compartido por todas, antes al contrario, lo mismo la pública que las particulares, se han desentendido de la carga de la prueba y, desconociendo que el principio de presunción de inocencia les impone a ellas, y no a los acusados, la probanza de los hechos constitutivos de la infracción penal, han pretendido que fueran los acusados quienes acreditaran su voluntad de cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por Invercap, y la aplicación del dinero entregado por los acusadores particulares a efectivas inversiones inmobiliarias. Esta inversión de la carga de la prueba es inadmisible, sin que sirva el pretexto de que los acusadores particulares no disponían de información ni de medios para acreditar la predicada irrealidad de las inversiones efectuadas por Invercap, pues ésta había informado por escrito a acusadores particulares que había suscrito un precontrato de compraventa con Eutimio , en nombre y representación de la empresa UBE&LIN CONSTRUCCIONES, S.L., por el que compraba una promoción de 8 viviendas de próxima construcción, ubicadas en Baeza, Polígono La Urejera, sobre solar propiedad de UBE&LIN (folios 148 a 152, 707 a 711), y que había suscrito un contrato de opción de compra con Clemente , en representación de Vecuprom, S.L. e Hito 2001, S.L., por el que compraba 70 viviendas y 70 plazas de aparcamiento de una promoción de 152 viviendas o más, locales comerciales y garaje de próxima construcción, con la denominación de 'Residencial Los Benitos', ubicada en Linares, sobre solar propiedad de Vecuprom, S.L. e Hito 2001, S.L. (folios 123 a 147, 373, 374, 381, 382, 679 a 684, 687 y 719 a 728). Es más, los testigos Eladio , Marcos , Victorio , Pura , Miguel Ángel y Secundino han declarado en juicio que fueron informados por el acusado de inversiones inmobiliarias en la provincia de Jaén, e incluso en la Costa Brava, y también, al menos dos de ellos, de los problemas surgidos en una de las promociones con los permisos de obras, y la testigo Aida llegó a viajar a Linares con la acusada para ver los pisos, visita en la que la acusada se entrevistó con Clemente , según la propia testigo. Por consiguiente, los acusadores disponían de datos suficientes para intentar probar aquella afirmación suya de irrealidad de las inversiones, y ni siquiera lo han intentado, diciendo, eso sí, que los acusados no han ejercitado acciones en defensa del patrimonio invertido, sin reparar que tampoco aquellos de ellos que suscribieron contratos de opción de compra o recibieron pagarés hicieron lo propio, y si para ellos resulta comprensible que no ejercitaran acciones que, como expuso Miguel Ángel , exigían desembolsos y eran de resultado más que dudoso, también resulta comprensible que Invercap no las ejercitara cuando surgieron los problemas con las promociones, dada la situación catastrófica del mercado inmobiliario.

En definitiva, no existe prueba que permita concluir, con las acusaciones, que los acusados, antes de suscribir los contratos con los acusadores particulares, ya habían decidido incumplir las obligaciones que aparentaban asumir, de modo que el incumplimiento posterior no ha pasado del ámbito del mero ilícito civil.

Tercero.Se dirá, y este es el argumento fundamental de la acusación particular sostenida por Donato y Jenaro , que efectivamente no puede sostenerse la existencia de prueba de voluntad de incumplimiento por los acusados en los contratos suscritos con anterioridad al último trimestre de 2007, pero sí en los contratos suscritos después de dejar de pagar intereses.

La situación es diferente, no cabe duda. Ahora bien, es necesario distinguir entre los contratos suscritos por Miguel Ángel y Carina , de un lado, y los suscritos por Donato y Jenaro , de otro.

En los suscritos por Miguel Ángel y Carina el 1 de octubre de 2007, 1 de noviembre de 2007 (4) y 1 de diciembre de 2007 no hubo ningún desplazamiento patrimonial de aquéllos a Invercap. Y es por ello que, como hemos dicho al inicio del fundamento jurídico primero, Miguel Ángel declaró en juicio que la cantidad total invertida por él fue de 60.000 €, no los 223.405'65 € en que su dirección letrada ha persistido en cifrar la suma de sus entregas dinerarias. En esos contratos, otorgados por razones que no se nos han explicado, lo que entregaron Miguel Ángel y Carina a Invercap fueron un total de 6 pagarés, números NUM007 , el de 1 de octubre, NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , los de 1 de noviembre, y NUM012 , el de 1 de diciembre, por importes de 42.000 €, 18.000 €, 42.000 €, 24.000 € y 24.000 €, respectivamente, librados contra la cuenta que Invercap tenía abierta en el B.B.V.A., cuenta número NUM013 . Por tanto, lo que recibió Invercap fueron pagarés propios y no cantidades de dinero procedentes del patrimonio de Miguel Ángel y Carina , pagarés que, a lo sumo, podían ser representativos del reconocimiento por Invercap de una deuda previamente contraída con los mismos y que la sociedad no podía atender en aquellas fechas. Por tanto, respecto de estos contratos no puede predicarse la finalidad de desplazamiento patrimonial que caracteriza el delito de estafa.

Los contratos de Invercap con Donato y Jenaro sí que conllevaron desplazamiento patrimonial de éstos a aquélla, pero este desplazamiento no tuvo por causa una artimaña engañosa desarrollada por los acusados. Según los pactos alcanzados, Donato entregó 30.000 € para que en tres meses le fueran devueltos con más 4.500 € de intereses, lo que suponía un tipo de interés del 60% anual, aunque en el contrato inicial se decía que la cantidad entregada no devengaría intereses. Y Jenaro entregó otros 30.000 € para que en cuatro meses le fueran devueltos con más 4.500 €, lo que suponía un tipo de interés del 45% anual, aunque en el contrato inicial se decía igualmente que la cantidad entregada no devengaría intereses. Y en uno y otro caso el pago de intereses se articulaba mediante entrega, a la misma fecha del contrato, de pagaré (números 4.383.741-0 y 4.383.746-5) por el importe de los intereses, librados contra contra la cuenta que Invercap tenía abierta en el B.B.V.A., cuenta número NUM013 (folios 329 a 332 y 336 a 339).

No vamos a sostener aquí que Donato y Jenaro actuaron con falta de autotutela, no, pero sí que no fueron objeto de engaño en el sentido que recoge la más reciente aún STS 227/2013, de 20 de marzo , en la que se lee: 'El delito de estafa, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro a que, por la aceptación de tal apariencia como real, disponga, en perjuicio propio o de un tercero, de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Donato y Jenaro , según sus propias manifestaciones, no eran noveles en el campo de las inversiones inmobiliarias, y no podían ignorar la situación de iliquidez en que se encontraba Invercap, porque sólo la necesidad inmediata de efectivo podía explicar los exorbitados intereses ofrecidos, y tan es así que el primero declaró en juicio que al principio no veía clara la inversión. Lo que presumiblemente ocurrió fue que aquéllos, lo mismo que los acusados, creyeron que la crisis inmobiliaria, que acababa de estallar y el gobierno se empeñaba en negar, tendría una corta duración, e inmediatamente volvería la actividad inmobiliaria a generar los pingües beneficios que habían caracterizado la etapa anterior, la conocida como burbuja inmobiliaria. Y es en el marco de estas expectativas que Invercap, para intentar mantener la actividad en ese momento de crisis que se decía iba a durar poco, ofreció intereses exorbitados para ganar transitoriamente liquidez, y que Donato y Jenaro invirtieron su dinero para obtener un altísimo rendimiento durante el provisional momento de crisis, provisionalidad en la que erraron tanto éstos como aquélla, pero el error no derivó de ningún artificio orquestado por los acusadores, sino de las circunstancias en que se produjo el hundimiento del mercado inmobiliario, entre las cuales la negación por las autoridades económicas del estallido de la burbuja inmobiliaria en España.

En conclusión, tampoco respecto de los contratos suscritos con posterioridad al tercer trimestre de 2007 puede predicarse la existencia de engaño orquestado por los acusados para provocar la realización por los acusadores particulares de actos de disposición patrimonial a sabiendas de que ellos, por su parte, no cumplirían con las contraprestaciones pactadas.

Cuarto.Los artículos 239 y 240.2, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes se ha de resolver sobre el pago de las costas procesales, y que las costas en ningún caso de impondrán a los acusados absueltos, de modo que, siendo absolutorios los pronunciamientos de esta sentencia, se han de declarar de oficio las costas causadas en la instancia.

Fallo

1. Absolvemos libremente a Manuel y a Amelia de los delitos continuados de estafa de los que han sido acusados por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares sostenidas por Bartolomé , Federico , Marcelino , Teodulfo , Sofía , Miguel Ángel , Carina , Donato , Jenaro , Melisa , Secundino y Aida .

2. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.