Sentencia Penal Nº 364/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 58/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102048P2012000086

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 58/2015

Asunto: 1052/2015

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 29/2013

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: S

Contra: Hipolito

Procurador: JOSE MARIA PALOMINO RODRIGUEZ

Abogado:. JUAN MANUEL PEÑA LEON

S E N T E N C I A N º 364/2015

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ

En Jerez de la Frontera a seis de octubre de 2015.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el procedimiento antes indicado, seguido contra don Hipolito , con D. N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1973, hijo de Melchor y de Angelica , con domicilio en Jerez de la Frontera. El referido señor es apelante en esta segunda instancia, representado por el procurador señor Palomino Rodríguez y asistido por el letrado don Juan Manuel Peña León.

Es apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 11 de diciembre de 2014 , condenó a don Hipolito a una pena de 6 meses de prisión como autor de un delito de quebrantamiento de condena y le impuso la obligación de abonar las costas causadas. Como pena accesoria se le impuso la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo que la pena de prisión.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: 'El acusado Hipolito es mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, está casado con la perjudicada doña Coral , actualmente separados de hechos, acogiéndose dicha perjudicada a su derecho a no declarar en contra de su marido.

Por sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Jerez de la Frontera, en las diligencias urgentes 79/11 , se condenó al acusado a la pena de 6 meses de prisión y a la prohibición de aproximación a la perjudicada, doña Coral , a su domicilio, lugar de trabajo y de comunicar con la misma por cualquier medio durante el tiempo de 16 meses, siendo dicha sentencia debidamente notificada al acusado el mismo día con los oportunos apercibimientos y requerimientos legales.

El acusado, con posterioridad a dicha medida y con conocimiento de la misma y consentimiento pleno de la perjudicada, el día 13 de febrero de 2012 reconoció ante los servicios sociales penitenciarios que había reanudado la convivencia con su mujer, lo cual fue puesto de forma inmediata en conocimiento de la fuerza policial, dada la situación de riesgo existente.'

TERCERO.- La sentencia ha sido recurrida por el condenado que solicita que se revoque y se la absuelva del delito de quebrantamiento de condena. En el recurso se alega que la condena se basa en lo declarado por un policía nacional, que dijo que la perjudicada le contó que el acusado vivía con ella, y lo declarado por una psicóloga, que declaró que el acusado le reconoció que estaba viviendo con su esposa pese a la orden de alejamiento. En el recurso se alega que la declaración del policía nacional no debería tenerse en cuenta porque no se hizo constar por escrito que se advirtiese a la esposa del acusado de que tenía derecho a no declarar contra él, conforme al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , En el recurso también se alega que la declaración se la psicóloga 'roza' la vulneración del secreto profesional, sin que tampoco advirtiese al acusado de que lo que declarase podía incriminarle. Añade el recurso de apelación que no estaría acreditado el dolo en la actuación del acusado. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida por las razones indicadas en la misma.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

ÚNICO.- Modificamos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida para añadir la mención a que el acusado don Hipolito convivió con su esposa doña Coral estando vigente la prohibición de hacerlo, sin que se haya podido determinar el tiempo que duró esa convivencia, que fue anterior al 13 de febrero de 2012. Los hechos declarados probados son por tanto los siguientes:

'El acusado Hipolito es mayor de edad y está casado con la perjudicada doña Coral , encontrándose separados de hecho en la fecha en que se dictó la sentencia en primera instancia.

Por sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Jerez de la Frontera, en las diligencias urgentes 79/11 , se condenó al acusado a la pena de 6 meses de prisión y a la prohibición de aproximación a la perjudicada, doña Coral , a su domicilio, lugar de trabajo y de comunicar con la misma por cualquier medio durante el tiempo de 16 meses, siendo dicha sentencia debidamente notificada al acusado el mismo día con los oportunos apercibimientos y requerimientos legales.

El acusado, con posterioridad a dicha medida y con conocimiento de la misma y consentimiento pleno de la perjudicada, en fecha anterior al 13 de febrero de 2012 convivió con su esposa en el domicilio de ésta.'

Fundamentos

PRIMERO.- La modificación de los hechos declarados probados obedece a la necesidad de establecer con claridad que el acusado convivió con la perjudicada en el domicilio de la misma, con conocimiento de la vigencia de la orden de alejamiento. La condena recurrida se basaba en considerar probados esos hechos, pero la redacción del correspondiente apartado de la sentencia destacaba sobre todo que el acusado le había dicho a la psicóloga que los hechos ocurrieron así, cuando lo importante no es lo que dijese el acusado, sino lo que hizo. La parte apelante considera que no se habría practicado prueba suficiente para declarar probados esos hechos, ya que el acusado los ha negado y la denunciante se acogió en juicio a su derecho a no declarar, conforme al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por ser la esposa del acusado. La sentencia recurrida argumenta que los hechos habrían sido probados por dos testigos de referencia, siendo el primero de ellos un policía nacional que declaró en juicio que la denunciante habría admitido que el acusado convivía con ella y que esa admisión se produjo cuando el policía nacional se entrevistó con la denunciante para comprobar si se estaba cumpliendo la medida de alejamiento impuesta. En la sentencia recurrida se considera probado que el policía nacional advirtió previamente a la denunciante de su derecho a no declarar, de acuerdo con el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero la parte apelante discute se haya probado que ocurriese así. Independientemente de que existiese o no esa advertencia, consideramos que lo declarado por la denunciante al funcionario de policía nacional no puede ser tenido en cuenta pues ello supondría desvirtuar el ejercicio en juicio por la declarante de su derecho a no declarar conforme al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así resulta de lo expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de octubre de 2014, (ROJ: STS 4466/2014 ) en la que se explica que '...admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa, luego ejercitada en el Juicio Oral, no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.'Las manifestaciones en juicio del policía nacional se refieren a una declaración de la denunciante a requerimiento del funcionario de policía para comprobar un posible quebrantamiento de la orden de alejamiento, tratándose por tanto de una actividad de indagación policial que forma parte de la instrucción y a la que le es de aplicación lo razonado por el Tribunal Supremo en la Sentencia que acabamos de transcribir. Por ello la declaración del policía sobre lo que le dijo la denunciante no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo, dado que la denunciante manifestó en juicio su voluntad de no declarar contra su esposo, como le permite el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- La otra prueba que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta es lo declarado en juicio por una psicóloga de los 'Servicios Sociales Penitenciarios' que manifestó que el acusado le había dicho abiertamente en las entrevistas mantenidas con él que estaba conviviendo con su mujer. La defensa del acusado afirma que esas manifestaciones de la psicóloga 'rozan' el secreto profesional, pero no invoca ninguna norma de la que pueda desprenderse que sea así, cuando además resulta que la psicóloga no estaba tratando al acusado como paciente sino que su función era informar sobre su evolución y cumplimiento de un programa de tratamiento para agresores en el ámbito familiar. Argumenta también la defensa que la psicóloga debería haber advertido al acusado de que sus manifestaciones podrían dar lugar a que se incoase un procedimiento penal contra él, pero tampoco estamos de acuerdo con esa exigencia, pues la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 2007, (ROJ: STS 6914/2007 ), indicó que 'la jurisprudencia de esta Sala, nos dice la STS. 1266/2003 de 2.10 , ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial , aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( SSTS. 13.5.84 y 1282/2000 de 25.9 ), y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos antes quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo ( STS. 17.10.92 ).'Añadiendo que 'partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y ser corroborada por otros elementos probatorios'. El acusado se entrevistó con la psicóloga con objeto de que se pudiese evaluar el cumplimiento del programa de tratamiento establecido por una sentencia condenatoria. Las manifestaciones que el acusado realizó a la psicóloga no puede decirse que estuviesen afectadas por ningún tipo de presión ni coacción, ni tampoco hay ningún dato que induzca a pensar que la psicóloga tuviese ningún interés en perjudicar al acusado atribuyéndole manifestaciones que no hubiese realizado. A ello se une la existencia de un elemento de corroboración como es que al folio 10 de las actuaciones consta una diligencia de citación firmada por el acusado, señor Hipolito , en la que se indica que su domicilio está en la ' URBANIZACIÓN000 , CALLE000 NUM002 , NUM003 ', que es el mismo domicilio de la denunciante. Es verdad que en la cédula de citación se señala que el funcionario de auxilio judicial se habría personado en ese domicilio, cuando lo cierto es que, según resulta del folio número 9, al acusado se le había citado para que acudiese en el Servicio Común del Partido Judicial, pero esa citación anterior había sido dejada el 9 de marzo de 2012 en el domicilio ya indicado, que era el de la esposa del acusado. Es cierto que la utilización de esa dirección por el juzgado no implica que el acusado fuese quien la facilitase, pero también se constata que la comunicación dirigida a esa dirección, que era el domicilio de la esposa, sirvió para citar al acusado, sin que en ningún momento el acusado negase que esa fuese su dirección o pusiese ninguna objeción a que se le hubiese citado a través de esa dirección. Por lo tanto, esos documentos de citación vienen a corroborar lo declarado por la psicóloga, de forma que consideramos que se ha probado válidamente que el acusado convivió con su esposa mientras estaba vigente la orden de alejamiento. Por ello el acusado cometió dolosamente el delito del artículo 468 del código penal por el que ha sido condenado, sin que sea impedimento para ello que contase con la conformidad de la denunciante, pues la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2010, (ROJ: STS 636/2010 ), explicó que, aunque el Tribunal Supremo en algunas Sentencias anteriores había tenido en cuenta el consentimiento de la persona beneficiaria de la orden de alejamiento como posible causa de exclusión de la pena, ,...el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '. Esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero .'

TERCERO.- En el recurso de apelación se argumenta que el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del código penal debe cometerse dolosamente y que la actuación del acusado no habría sido dolosa, pero esa afirmación no aparece respaldada por ningún elemento, pues el acusado sabía que la medida cautelar existía y no ha probado que fuese obligado por nada o por nadie a realizar los hechos declarados probados. De ello resulta que la actuación del acusado sólo pudo ser dolosa y fue correctamente calificada en la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la parte recurrente, de acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicables con carácter supletorio y que establecen el criterio objetivo del vencimiento para la imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Hipolito contra la sentencia recurrida, de 11 de diciembre de 2014 , confirmamos dicha sentencia y condenamos a don Hipolito a abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha. Doy fe.