Última revisión
01/06/2017
Sentencia Penal Nº 364/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1716/2016 de 19 de Mayo de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Mayo de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SORIANO SORIANO, JOSE RAMON
Nº de sentencia: 364/2017
Núm. Cendoj: 28079120012017100382
Núm. Ecli: ES:TS:2017:1982
Núm. Roj: STS 1982:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 19 de mayo de 2017
Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Narciso y D. Santos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que les condenó por delito de abuso sexual y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano
Antecedentes
Primero: " A) Sobre las 08:37 horas del día 13 de julio de 2014, el acusado don Santos caminaba por la calle Estafeta de Pamplona, hallándose bajo la influencia de las bebidas alcohólicas que había consumido anteriormente. En dicha calle, a la altura del portal del inmueble número dos, junto a la pared, se encontraba doña Montserrat, la cual estaba sola, esperando en dicho lugar a su novio, el también acusado don Narciso, que acababa de participar en el encierro de las fiestas de San Fermín. El señor Santos, al observar la presencia de dicha joven, a la que no conocía, se dirigió a ella, saludándola inicialmente, siendo respondido por ésta, preguntándole si deseaba tomar algo, contestándole la joven que no lo deseaba y que estaba esperando a su novio, pasando seguidamente aquél a aproximarse a la Sra. Montserrat, apartándose seguidamente de ella y acercándose de nuevo a escasos centímetros, estando ésta con su espalda contra la pared y comenzando el acusado a acariciar el pelo de la joven, colocando las manos en su cintura, e intentando besarla, diciéndole ella 'no hagas esto', pese a lo cual mantuvo su cuerpo el acusado muy próximo al de dicha señora mientras ésta lloraba y temblaba, llamando a su novio, pronunciando el nombre del mismo, durando la situación descrita poco más de un minuto. B) En el momento final de esos hechos, el citado don Narciso, que se encontraba buscando a su novia, observó a escasos metros la presencia de ésta en la indicada situación, y al considerar que la misma estaba siendo objeto de un atentado contra su libertad sexual, y al ver que se encontraba llorando y angustiada, se dirigió corriendo hasta el lugar en el que ésta se hallaba, y sin detenerse ni mediar palabra, se abalanzó sobre el señor Santos, propinándole directamente un fuerte puñetazo en la cara, cayendo éste al suelo, donde se golpeó la cabeza contra el adoquinado, quedando en ese momento inconsciente. A resultas de la agresión, D. Santos sufrió un traumatismo craneo-encefálico grave (Hematoma epidural temporo-parietal derecho. Hematoma subdural agudo derecho. Hemorragia subaracnoidea. Fractura parietal y temporal derecha) que requirió una inicial intervención quirúrgica urgente, y otras dos en fechas posteriores, sanando a los 249 días, estando 28 de ellos hospitalizado y 221 incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una derivación del ventrículo-peritoneal izquierdo por hidrocefalia, una pérdida de sustancia ósea en la región temporo-parietal derecha que requiere de craneoplastia sintética, hundimiento en región frontal derecha secundario a craneoplastia y varias cicatrices en la cabeza, (cicatriz quirúrgica hipercroma arqueada, de 14 cms, en región frotal derecha, cicatriz quirúrgica, horizontal, hipercroma de 5 cms., en región abdominal derecha), cicatrices éstas que, junto con el hundimiento, ocasionan, un perjuicio estético moderado-medio. El Sr. Santos fue objeto de diversa asistencia médica a cargo del Servicio Navarro de Salud cuyo importe ascendió a 60.430,80 €. Con fecha 23 de julio de 2014, el citado D. Narciso consignó en el juzgado de instrucción la cantidad de 12.000 euros para la reparación parcial de los perjuicios causados".
"Condenamos a los acusados: 1.- D. Santos, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular ejercitada por Dª Montserrat; y a que indemnice a Dª Montserrat en la cantidad de 3000 euros en concepto de daño moral, con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2.- D. Narciso, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular ejercitada por D. Santos, así como a que indemnice a este último en las cantidades de 16.500 € por las lesiones y 75.000 € por las secuelas, y al Servicio Navarro de Salud en la cantidad de 60.430,80 euros por los perjuicios causados; con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para el cumplimiento de la pena impuesta a D. Narciso, le abonamos el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad por estas diligencias. Absolvemos a D. Santos del delito de agresión sexual del que se le acusaba. La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación".
Primero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 149 del C. Penal.
Segundo.- Al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por indebida aplicación de la circunstancia primera del art. 21 en relación con el nº 4º del art. 20 del C. Penal.
Tercero.- Al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.cr., por inaplicación artículo 114 del C. Penal.
Primero.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que garantiza el art. 24 de la C.E. y por aplicación indebida del art. 181.1º del C. Penal al amparo del art. 849.1º L.E.Cr.
Segundo.- Por inaplicación de la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1º del C. Penal, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr.
Tercero.- Por aplicación indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de legítima defensa contemplada en el art. 21.1º, en relación con el art. 20.4º ambos del C. Penal al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr.
Fundamentos
RECURSO DE Santos
En el primer submotivo entiende no acreditados los hechos típicos, y en el segundo, partiendo de su reconocimiento argumenta que no resultaría subsumible en el art. 181 C.P.
a) El testimonio de la víctima u ofendida, Sra. Montserrat.
b) El vídeo que contiene una grabación completa del desarrollo de los hechos visionados en juicio por el Tribunal.
c) Testimonio del testigo Sr. Maximo.
En base a tales probanzas resultó acreditado que después que el acusado invitó a la mujer a tomar algo, a lo que aquélla se negó, diciendo que estaba esperando a su novio, el recurrente hallándose aquélla con la espalda contra la pared se acercó a escasos centímetros, comenzando a acariciar el pelo de la joven, colocando sus manos en su cintura e intentando besarla, diciéndole ella que 'no hiciera eso', pese a lo cual mantuvo su cuerpo el acusado muy próximo al de dicha señora, mientras ésta lloraba y temblaba, llamando a su novio, durando la situación descrita poco más de un minuto.
El motivo por presunción de inocencia debe rechazarse.
a) Los tocamientos deben afectar a zonas erógenas o a sus proximidades, y el recurrente no le tocó ninguna zona de esa naturaleza.
b) Tampoco concurrió el requisito objetivo integrado por la acción lúbrica, ni el elemento intencional o psicológico constituido por la finalidad lasciva.
Sobre este extremo el recurrente hace las siguientes observaciones:
1) Según se aprecia del visionado del vídeo la Sra. Montserrat tenía sus manos metidas en los bolsillos de la chaqueta, sin que hiciera gesto alguno para apartar al recurrente que se hallaba a escasos centímetros de ella.
2) Ante la inexistencia de violencia o intimidación el abuso solo puede producirse cuando la víctima tiene
Sobre la actuación sobre zonas erógenas, no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de mayor significado sexual. Basta que le acariciara el pelo, que le pusiera las manos en la cintura y que intentara besarla, todo ello con el cuerpo del sujeto agente volcado sobre la mujer a escasos centímetros de la misma.
Por otro lado el que la mujer tuviera las manos metidas en los bolsillos, no autorizaba a entender que aquélla consentía y aceptaba la conducta del recurrente, ya que según el factum, ahora inamovible ( art. 884.3 L.E.Cr.), la joven le manifestó que 'no hiciera eso', mientras lloraba y temblaba llamando a su novio, pronunciando el nombre del mismo.
Por último, respecto a la modalidad ejecutiva del delito el art. 181 C.P. se establece la conducta genérica en el párrafo primero y en los dos siguientes (2º y 3º) el legislador menciona unos supuestos concretos que deben siempre reputarse de abuso sexual, pero ello no significa que excluya cualquier otro comportamiento que encaje en el concepto genérico del párrafo 1º de dicho artículo. En nuestro caso el mecanismo para ejecutar el hecho sin oposición, fue una actuación súbita y repentina que supuso sorpresa y desconcierto en la mujer, que claramente no consentía dicho comportamiento.
Respecto al elemento subjetivo, ya describió su concurrencia la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico segundo, invocando jurisprudencia de esta Sala, señalando que para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.
La drástica afirmación de la ofendida de que el acusado 'no hiciera eso', su llanto llamando desesperadamente a su novio, evidencian la afectación de la conducta a la libertad sexual de aquélla.
Por todo ello el motivo en sus diversas manifestaciones debe rechazarse.
El agresor era experto en lucha, pues era cinturón negro en kárate y campeón de lucha greco-romana, por lo que parecía ducho en artes marciales.
Ante la situación observada el acusado Sr. Narciso actuó con inusitada rapidez para detener y evitar la agresión de que estaba siendo objeto su novia, pero tal agresión no tuvo por causa la eliminación de una posible reacción defensiva de la víctima que pudiera afectar al recurrente Sr. Santos, ni tampoco asegurar la causación de un mal, finalidades propias de la alevosía.
En nuestro caso no existió una confrontación, en la que se pretendiese asegurar la producción de un resultado lesivo, sin riesgo para el agresor a una posible reacción del agredido, en que consistiría la alevosía.
Así pues, la expresión de que fue una actuación rápida, súbita o inesperada, hace referencia a la inmediatez de la actuación del Sr. Narciso, ante la situación que estaba contemplando, que trató de hacer cesar de inmediato, en su legítimo derecho a la defensa de terceros.
El motivo se desestima.
El Sr. Narciso debió haber moderado su reacción ya que la legítima defensa está afectada de restricciones o limitaciones:
a) De carácter ético-social, como las circunstancias concretas del hecho, la urgencia, los riesgos o efectos negativos en el afectado, etc.
b) De carácter ético-jurídico, tales como:
- La posibilidad de evitar el ataque mediante la huida de la agredida.
- La obligación de acudir en demanda de auxilio a un particular.
- El retraso en la defensa individual en favor de la intervención pública, etc.
Con esas limitaciones entiende que el Sr. Narciso debió actuar de otro modo, y no de forma tan precipitada y contundente.
El Tribunal de instancia valoró las circunstancias y a la vista de la incapacidad de reacción de la víctima compungida y bloqueada, llorando y clamando por su novio, sin que interviniera ningún viandante a pesar de estar soportando la agresión en vía pública más de un minuto, se convertía tal situación en intolerable y no justificaba demandar el auxilio de la fuerza pública, sino hacer cesar de inmediato la angustia que invadía a la víctima.
El hacerlo de este modo restringió la causa de justificación, pero ello no eliminó la situación de legítima defensa incompleta.
El motivo ha de rechazarse.
La cuestión la plantea desde dos aspectos:
a) Ausencia de riesgo típicamente relevante de lesiones con deformidad.
b) Imputación subjetiva de ese tipo delictivo.
Respecto al primer punto -nos dice el recurrente- que los casos de puñetazos a terceros suelen producir riesgos lesivos de menor gravedad (puntos de sutura, fractura de algún hueso, pérdida de incisivos, etc.), pero no es probable que un puñetazo por intenso que sea produzca una deformidad consecuencia de una cráneoplastia derivada de un hematoma. Entender otra cosa sería aceptar la doctrina de los delitos cualificados por el resultado, ya superada por la teoría de la imputación objetiva.
En relación al aspecto subjetivo, los hechos probados nada señalan sobre el ánimo del autor (animus laedendi), ni si se representó el acusado en ese momento como altamente probable (dolo eventual) ese resultado. En la fundamentación jurídica se especifican las especiales características de intensidad del golpe proporcionado por el recurrente.
El recurrente termina diciendo que si la agresión y el riesgo que crea es típicamente relevante, cuando una persona pretenda golpear en la cara a otro propinándole un puñetazo, si por cualquier medio se impide que ello se produzca, estaríamos ante una tentativa de un delito de lesiones del art. 150 C.P. (lesiones con deformidad).
Por muy perspicaz, previsor y calculador que sea el sujeto agente de una acción agresiva, resulta francamente difícil pronosticar con exactitud cuál puede ser el resultado. De ahí que salvo excepciones el dolo predominante en delitos de lesiones tipificados por el resultado, se asiente en el dolo eventual, lo que no significa que nos hallemos ante delitos cualificados por el resultado, sino por el contrario debemos acudir a la teoría aceptada de la imputación objetiva. Cosa distinta es que dada la proximidad conceptual entre el dolo eventual y la imprudencia grave se deba calificar el hecho de una forma u otra.
En nuestro caso, la Audiencia explica, que el hecho está abarcado por el dolo eventual. El factum delimita el elemento provocador del resultado, considerando que dicho resultado era razonablemente previsible ex ante para cualquier persona, si atendemos a las circunstancias concurrentes.
En primer término el puñetazo fue especialmente contundente, dirigido con tal violencia, que incluso llegó a dejar marcas visibles en los nudillos de la mano derecha del autor; éste estaba avezado en técnicas de kárate y lucha greco-romana; el lance resultó inesperado para el sujeto pasivo, por lo que no pudo protegerse o atenuar su virulencia, ni mucho menos intentar cualquier reacción que amortiguara el golpe; así, pues, si tenemos en cuenta que el acusado aprovechó la inercia al dirigirse corriendo contra el agredido y a buen seguro que irritado por la rabia o desazón de ver a su novia asediada por un tercero, que abusaba sexualmente de ella, se puede comprender que tal conducta sea capaz de producir un resultado lesivo de cierta consideración. Pero ante la gravedad extremada resultante, entiende esta Sala que no existen razones para considerar que un simple golpe en la cara, a pesar de las circunstancias concurrentes, pudiera representárselo el autor como apto para ocasionar un delito del art. 150 C. Penal, por cuanto es indudable que existió un áleas y unas circunstancias imponderables que determinaron un agravamiento imprevisto del resultado.
Ello hace que se estime parcialmente el motivo y se haga una nueva individualización de la pena.
El motivo se estima parcialmente al moderar el alcance de la legítima defensa. La falta de lesiones (ahora delito leve) se ampararía en su plenitud en la causa de justificación de la legítima defensa ( art. 20.4 C.P.). No procede por tanto la aplicación del art. 21.1º C. Penal, sino del art. 153 del mismo cuerpo legal como tenemos dicho.
Si establecemos una proporción con la disminución de la pena de prisión consecuencia de la estimación incompleta de la eximente de legítima defensa, la cantidad de responsabilidad civil asignable al coacusado Santos sería de un 25%.
No obstante la petición compensatoria del recurrente, principio dispositivo, interesaba que la propia víctima contribuyera a su propia indemnización reduciéndola en un 25%.
Así nos dice en el recurso: 'En el caso que nos ocupa, si seguimos el criterio señalado, la responsabilidad civil debería establecerse en un 25% del importe fijado en la sentencia'.
Consiguientemente y limitándonos a la petición (principio dispositivo o de rogación) no cabe desbordar la pretensión interesada limitándonos a tal cuantía.
Respecto al principio dispositivo en materia civil y su inobservancia nos cumple manifestar que el recurrente no hizo ninguna petición autónoma de exigencia de reparación o indemnización, sino que solicitó que la interesada por el otro se moderara.
En atención a lo dicho procede estimar la petición, en los términos en que se realiza.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.

