Sentencia Penal Nº 364/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 876/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 2 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 421/2017
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 876/2018 (159)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 364/18
PRESIDENTE:
Dª. ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a cinco de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo
Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 421 de 2017, por el delito de impago de
pensión alimenticia , siendo acusado Leopoldo , cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido apelante el acusado; apelados el Ministerio Fiscal y María Milagros .
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 421/2017, se dictó en fecha 6 de julio de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'Queda probado y así se declara expresamente: UNICO: El acusado, arriba identificado, ha estado casado con María Milagros , fruto de esta relación nacieron dos hijos en el momento de los hechos menor de edad, y la cual convive con la madre al tener ésta otorgada la guarda y custodia.

El 16 de enero de 2014 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Jaén) una Sentencia en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 691/2013, por la que se aprobaba entre otras medidas de mutua acuerdo por las partes, una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de 125 euros al mes, para cada uno de los hijos.

El acusado, con pleno conocimiento, total voluntad y capacidad económica para hacerlo, no ha abonado la cantidad impuesta en concepto de pensión de alimentos (125 euros mensuales) a favor de sus hijos menores de edad en los meses de agosto y septiembre de 2016 y enero y febrero de 2017 efectuando pagos parciales en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016, no habiendo abonado cantidad alguna hasta la fecha de hoy, así como tampoco ha abonado los pagos en concepto de gastos extraordinarios.

La perjudicada reclama por las acciones civiles y penales que le puedan corresponder.'

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al Leopoldo como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, a la pena de 12 meses de multa con una cuota de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria por impago, debiendo el citado acusado indemnizar a la perjudicada María Milagros en la cantidad debida por impagos de pensión alimenticia desde Agosto de 2016 a Febrero de 2017, que asciende a 1000 euros, con aplicación a la cifra resultante del art. 576 LEC , mas costas incluyendo las de la acusación particular.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escritos de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución condenatoria de instancia que considera al acusado criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del art 227 del CP por el impago de la pensión alimenticia a que venía obligado judicialmente, se articula recurso de apelación en donde el acusado reclama su libre absolución, amparando tal pretensión en la existencia de una errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24 de la Constitución .

El motivo articulado debe ser desestimado y a tal efecto, debemos de recordar, tal y como ha sostenido esta Sala en sentencias tales como la de 11 de Marzo de 2010 , 25 de Septiembre de 2009 o 9 de Marzo de 2009 , que el delito de abandono de familia recogido en artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

En el caso de autos no se discute la existencia de la obligación del acusado de abonar en el momento temporal al que se alude la presente resolución (Desde Agosto de 2016) la cantidad de 250 € en concepto de alimentos a sus hijos menores, ni el conocimiento de dicha obligación por el citado acusado, así como el incumplimiento aludido en la resolución recurrida. El motivo del recurso se ampara en la carencia de medios económicos para hacer frente a las citadas prestaciones. Sin embargo no se desvirtúa en modo alguno la capacidad económica a que se alude en la resolución recurrida en base a la información patrimonial obrante en autos y la propia declaración del acusado en el acto del juicio oral en donde reconoce que regenta un puesto en el mercado de abastos de Jaén, y si bien es cierto que acredita efectivamente la existencia de deudas que merman su capacidad económica, no es menos cierto que no muestra voluntad alguna de hacer frente al pago de las prestaciones alimenticias de sus hijas al menos parcialmente.

Con respecto a la alegación de que una de las hijas ha pasado a vivir con el acusado recientemente, ello podrá ser tenido en cuenta en las prestaciones alimenticias que se devenguen desde dicha convivencia, pero en modo alguno afecta a las que son objeto de enjuiciamiento en esta litis.

Por tales motivos el recurso articulado no puede prosperar ya que en modo alguno se ha producido el error valorativo invocado por el apelante.



SEGUNDO .- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 6 de Julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 421/2017 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.