Sentencia Penal Nº 364/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 75/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 75/2019

Diligencias Previas nº 3291/2009

del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona

S E N T E N C I A

TRIBUNAL:

Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 22 de junio de 2020.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 75/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº 3291/2009 del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona por un presunto delito de apropiación indebida atribuido a Miguel, provisto de DNI nº NUM000, nacido en Lleida el día NUM001 de 1979, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto Huguet Fornaguera y defendido en juicio por el Letrado D. Manuel González Peeters. Ha ejercitado la Acusación Pública el Ministerio Fiscal, y la acusación particular la mercantil SPM INTERNATIONAL PROTECCIÓN DE PAREDES Y PASAMANOS, S.L., representada por la Procuradora Dª. Elisa Rodés Casas y defendida en juicio por la Letrada Dª. María Beatriz Goena Vives. Ha actuado como Magistrado Ponente D. JOSE A. RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio los días 9 y 10 de junio de 2020, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas, se plantearon las siguientes:

1.- El Ministerio Fiscal realizó algunas rectificaciones en la conclusión primera de su escrito de acusación, que se aceptaron al no oponerse a ello las otras partes.

2.- La acusación Particular solicitó la incorporación a la causa de la documentación referida en el Informe Pericial de Piedad, presentada en una pieza separada como 'Anexo'. Igualmente, se informó de la renuncia del testigo Pablo Jesús. La Sala acordó de conformidad con lo propuesto, sin oposición de las otras partes.

3.- La defensa del acusado anunció la renuncia de los testigos Pablo Jesús, Alonso, Teodora, Vanesa, Visitacion, María Luisa y el Legal Representante de SPM International. Se aceptó la renuncia sin oposición de las otras partes.

Igualmente, informó al Tribunal del ingreso en la cuenta de la Sala de la cantidad de 63.383,26 euros, con la intención de hacer frente a la eventual declaración de responsabilidad civil derivada de delito que pudiera producirse en la Sentencia.

Finalmente, solicitó la suspensión del acto del Juicio Oral, con causa en que la Pericial propuesta y admitida de Alejandra, se ha debido realizar sin vista de una documentación que se considera necesaria para realizar la pericia y de cuya aportación se había requerido a SPM International. Se informa a la Sala de que dicha documentación tiene como objeto el tratamiento fiscal que dicha empresa ha hecho de algunas de las cantidades económicas que se han incluido en la acusación como perjuicio causado por el delito cometido. La solicitud se fundamenta, por tanto, en la necesidad de acreditar si la empresa ha obtenido un beneficio posteriormente a los hechos con un acto de desgravación del perjuicio. La Sala desestima la solicitud de suspensión razonando que, en cualquier caso, la cuestión planteada tendría relación con la cuantificación del montante del perjuicio, es decir, de la responsabilidad civil a declarar en la Sentencia, y que su inclusión en el debate del plenario no es imprescindible. El artículo 115 del Código Penal permite fijar el importe de dicha responsabilidad en la fase de ejecución, en el caso de que se dicte sentencia condenatoria.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó como tales las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5ª y 74 del Código Penal, y de un delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392 y 390. 1. 2 del Código Penal concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del Código Penal, como muy cualificada, y atenuante de reparación del daño, del artículo 21. 5ª del mismo Código; solicitando para el acusado las siguientes penas: un año de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con cuota diaria de 8 euros, por el delito de apropiación indebida; y seis meses de prisión, con la misma inhabilitación, y multa de seis meses, con cuota diaria de 8 euros, por el delito de falsedad documental; con condena al pago de las costas.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a la empresa SPM INTERNATIONAL en la cantidad de 63.382, 46 euros con los intereses legales correspondientes.

CUARTO.-La acusación particular, modificando sus provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.6ª y 7ª y 74 del CP y como un delito continuado de inducción a la falsedad (sic) de documento mercantil del art. 392 en relación con el 390. 1 y 2 y con el artículo 74 del Código Penal, en ambos casos sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el primer delito la pena de tres años y seis meses de prisión, y por el segundo las de un año y medio de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros. Asimismo se solicita en su escrito de acusación que el acusado indemnice a la empresa SPM International en la cantidad de 95.915, 60 euros.

QUINTO.-Por la defensa del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

SEXTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- El acusado, Miguel, fue contratado por la empresa SPM INTERNATIONAL PROTECCION DE PAREDES Y PASAMANOS, S.L., entre los años 2004 y 2009, realizando la función de Director Comercial y responsable de la filial de dicha empresa en España y Portugal. El cargo que ostentó implicaba amplias facultades de apoderamiento para actuar en nombre de la empresa, a efectos de conseguir clientes y de contratar con otras empresas que realizaran tareas concretas, y por lo tanto también en el ámbito financiero: decidía individualmente movimientos bancarios en nombre de la empresa.

SPM International fue vendida a otra empresa, denominada Gerflor, en el mes de diciembre de 2007, aunque se pactó que el acusado continuaría en la empresa, periodo que se extendió hasta los inicios de 2009.

SEGUNDO.-En la última etapa del acusado en la empresa SPM realizó una serie de hechos dirigidos a obtener un beneficio económico, a coste de dicha empresa, de forma fraudulenta, es decir, sin que tales hechos pudieran responder a una forma de remuneración por su actividad. Así, se dieron los siguientes:

1º.- El 5 de diciembre de 2008, el acusado emitió un pagaré a nombre de SPM, por importe de 16.649'30 euros, e indicó a Carlos Ramón, uno de los subcontratistas que trabajaban para la empresa, que percibiera su importe e ingresara una parte, 14.000 euros, en una cuenta bancaria de la que era titular el acusado. Después, también indicó al subcontratista que emitiera una factura por dicha cantidad, aun a sabiendas que la misma no podía responder a ninguna actividad profesional o empresarial realizada para SPM, cosa que hizo y en la que la diferencia entre dichas cantidades suponía el importe del IVA.

En relación con este mismo subcontratista, el acusado emitió diversos cheques al portador, por importes de 2.000 euros, 2.000 euros, 2.700 euros, 3.000 euros, 2.000 euros y 903,26 euros, que no fueron recibidos ni cobrados por el mismo, pese a que el acusado justificó su emisión para remunerar sus servicios, de manera que fue el acusado quien percibió el importe de los cheques en su beneficio.

2º.- Entre julio y diciembre de 2008, el acusado emitió varios cheques al portador, con los siguientes importes: 2.200 euros, 3.000 euros, 2.755 euros, 4.125 euros, 1.944,73 euros y 800 euros. Tales cantidades no fueron percibidas por Jose María, subcontratista de la empresa con cuyos servicios justificó el acusado la emisión de los cheques, sino por el propio acusado.

3º.- Entre enero y agosto de 2008, el acusado sufragó diversas obras y servicios realizados en su domicilio, es decir, con exclusivo beneficio personal, haciendo que se facturaran a SPM International. Así, se abonaron por parte de la empresa las siguientes cantidades: 5.815,64 euros a Victor Manuel por trabajos de electricidad y calefacción; 8.255,09 euros a Alberto por trabajos de carpintería y ebanistería; 2.044,30 euros a la empresa Armonía, dirigida por Arcadio, por trabajos de decoración e interiorismo; 1.041 euros a Augusto por trabajos de pulimentación de suelos; y 3.150 euros a Bienvenido por trabajos de albañilería.

4º.- En diciembre de 2008, el acusado emitió dos cheques al portador, por importes de 673,50 euros y 929,53 euros, que no fueron percibidos por la empresa Ibermapei, S.A., proveedora habitual de SPM, con cuyos servicios se justificó por el acusado la emisión de los cheques, por lo que fueron cobrados por el acusado en su particular beneficio.

5º.- En mayo y diciembre de 2008 y febrero de 2009, el acusado emitió tres cheques al portador, por importes de 420 euros, 262, 60 euros y 2.550 euros, que no fueron percibidos por la empresa Wurth España, S.A. proveedora de SPM, con cuyos servicios se justificó por el acusado la emisión de los cheques, por lo que fueron cobrados por el acusado en su beneficio.

6º.- En enero de 2009, el acusado emitió un cheque al portador, por importe de 1.345, 60 euros, que tenía como causa el pago de la factura emitida por Farnós-Franch, Abogados y Asesores Tributarios a SPM, por la prestación de servicios jurídicos. Dicho cheque no fue entregado a ninguna persona de dicho bufete sino que el acusado lo cobró directamente en fecha 27 de enero de 2009. La factura fue pagada finalmente por SPM mediante transferencia bancaria en mayo de 2009.

TERCERO.-El procedimiento ha estado paralizado, por causas no imputables al acusado, desde el Auto de 15 de septiembre de 2014 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que decretaba la nulidad del Auto de apertura de Juicio Oral (de 25 de marzo de 2013) y acordaba la práctica de diligencias, hasta el nuevo Auto de apertura de Juicio Oral, de fecha 5 de octubre de 2017; y también desde el 19 de julio de 2018, día en que el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona remitió la causa a los Juzgados de lo penal de Barcelona para el enjuiciamiento, hasta el 9 de julio de 2019, en que el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona remitió la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona declarando su falta de competencia, teniendo entrada en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en fecha 2 de septiembre de 2019.

CUARTO.-El acusado ha ingresado en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, el día 9 de junio de 2020, la cantidad de 63.382,46 euros, en concepto de pago de la responsabilidad civil derivada de delito que pudiera ser declarada en este proceso.

Fundamentos

PRIMERO.-La tesis acusatoria, defendida por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, consiste en que el acusado, aprovechando la posición que ocupaba en la filial española de la empresa SPM, con el control de la actividad financiera que derivaba de su cargo como Director Comercial (de hecho, Administrador Único), llevó a cabo durante el año 2008 y sabiendo que la empresa había sido adquirida por otra entidad mercantil, una serie de acciones dirigidas a conseguir un beneficio económico a costa de SPM. Tales acciones tuvieron varias modalidades:

a) realización de obras en su domicilio particular que los profesionales intervinientes facturaron a la empresa;

b) emisión y cobro de cheques al portador simulando su justificación con facturas falsas;

y c) emisión y cobro de cheques al portador aparentando su justificación en pagos y anticipos a empresas proveedoras y profesionales subcontratados.

El cuadro probatorio, tras el acto del Juicio Oral, ha quedado conformado de la siguiente forma:

1.- Declaración del acusado, que lo ha hecho tras la práctica de la prueba de carácter personal.

2.- Declaración testifical de Felix, legal representante de la empresa Gerflor, que es la mercantil que adquirió a SPM y, por lo tanto, se presenta como perjudicada y acusación particular en el proceso.

3.- Declaraciones testificales de profesionales que intervinieron como proveedores o como subcontratistas de SPM en los hechos formulados en la tesis incriminatoria como aquellos en los que se produjo el perjuicio a la empresa: Carlos Ramón, Jose María, Alberto, Bienvenido. Tamara, Jose Enrique y Alexander.

4.- Declaraciones testificales de profesionales que, sin tener relación comercial con SPM, realizaron obras o servicios en el domicilio particular del acusado y, según la tesis incriminatoria, facturaron a nombre de dicha empresa: Victor Manuel, Augusto y Arcadio.

5.- Pericial contable de la perita Piedad, designada y propuesta por SPM como acusación particular, y del perito Alejandra, designado y propuesto por la Defensa del acusado. La prueba se ha practicado simultáneamente con los dos peritos, que han podido, por tanto, replicarse tras las aclaraciones demandadas por los Letrados y por el Ministerio Fiscal.

6.- Documental, en su mayor parte aportada por la acusación particular, tanto al inicio del proceso acompañando la denuncia, como posteriormente en diversas fases del proceso y que ha aportado en el plenario, como cuestión previa, como un cuerpo uniforme referido a los Anexos utilizados por la perita Sra. Piedad. Entre la prueba documental debe destacarse, por haberse mostrado y citado reiteradamente en el acto del juicio oral, el conjunto de copias de los cheques al portador emitidos, las facturas emitidas a SPM, y los textos de los correos electrónicos remitidos por el acusado a personas responsables de SPM en la sede la matriz francesa de la empresa.

SEGUNDO.-Abordando el primero de los delitos en el que ambas acusaciones coinciden, hemos de decir que el delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal exige la concurrencia de dos elementos típicos objetivos:el recibir dinero,efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (entre las que se incluyen los semovientes) o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, y el perjuicio en el patrimonio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el 'iter criminis' de este delito. Uno primero, de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legitima; y un segundo donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva.

En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma que señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos, al menos respecto de una parte de las acciones que son referencia en la acusación, y como probada fuera de toda duda razonable. Los elementos de valoración probatoria que se han tenido en cuenta son los siguientes:

A) Respecto a las acciones que según la acusación fueron desarrolladas por el acusado, en su dimensión básica, el acusado ha reconocido que las llevó a cabo. Lo ha hecho de forma genérica, ciertamente (no respecto a cada hecho de apropiación específico), porque así ha podido exponer lo que para él significa una causa de explicación, y también de justificación, de haber actuado de ese modo. El acusado ha defendido que estaba autorizado para actuar, en sus funciones de administrador financiero y director comercial de la filial española de SPM, utilizando prácticas que, sin duda, son irregulares, pero tenían una razón de ser en el desarrollo de la actividad empresarial y de acuerdo con sus finalidades. Tal autorización, según el acusado, tendría su origen en la persona de Sebastián, la persona que, siendo 'propietaria' (se supone que accionista mayoritario) de SPM, le contrató en el año 2004 para que dirigiera la filial española (y, al parecer, con el objetivo de venderla en un plazo de cuatro o cinco años).

La autorización de Sebastián tendría, según la tesis defensiva del acusado, un doble alcance: para que el mismo pudiera determinar vías informales (irregulares y opacas para el fisco) de remuneración de su trabajo para la empresa, y para que pudiera utilizar formas, igualmente irregulares y opacas para el fisco, de remuneración o compensación de terceras personas, por su aportación a la actividad empresarial facilitando la contratación de obras (lo que vulgarmente llamamos comisiones), una actividad respecto de la cual el acusado ha insistido en el plenario para afirmar su procedencia ('normalidad' empresarial) y la necesidad de que fuera 'generosa'. En el primer concepto entrarían el pago por SPM de las obras en el domicilio particular del acusado y, también, los cobros de algunos de los cheques al portador que él mismo emitía. En el segundo concepto, estarían el resto de los cheques al portador que emitía, respecto de los que se ignora la persona que los cobró de forma efectiva 'en ventanilla'.

En efecto, cuando el acusado es preguntado por los cheques, con exhibición de documentos en los que aparecían sus copias y las firmas relacionadas con la emisión y el cobro, por una parte (de inicio) ofrece una exposición sobre la necesidad que, en aquel momento histórico, había de ser generosos con las personas que ayudaban a la empresa, y, después, en relación a cada uno de los cheques, ha reconocido con suya la firma de los cheques (ha reconocido la emisión, ya que ejercía de administrador), pero no ha reconocido el cobro. Esta actitud, de ser aceptada, dejaría como opción interpretativa única que todos los cheques emitidos se dirigieron a pagar comisiones, esto es, negaría el beneficio propio y, al mismo tiempo, el perjuicio para la empresa. Sin embargo, la tesis que se ofrece como alternativa, no puede ser aceptada. En primer lugar, porque presenta un déficit probatorio: no se ha podido contar con la declaración de Sebastián, para que confirmara la generosa autorización que se ha descrito, a causa de su fallecimiento; en segundo lugar porque el destino de las generosas compensaciones a terceros no ha podido ser objeto de acreditación, directa o indirecta, se supone que precisamente por su carácter irregular y opaco.

Y aun cabría, en tercer lugar, hacer mención a los elementos que se requerirían para que la versión del acusado fuera suficientemente verosímil. En primer término, no puede soslayarse que la práctica totalidad de las acciones que integran la acusación se producen a lo largo del año 2008 y principios de 2009, un periodo temporal en el cual Sebastián no podía considerarse 'propietario' de SPM, porque la había transmitido a otra sociedad, y eso significa que el consentimiento que se hubiere podido expresar en acuerdos anteriores no podía tener vigencia o efectos tras la transmisión (sus consecuencias pasaban a afectar al patrimonio de terceras personas). Por lo demás, más allá de consideraciones generales, de lo difícil de creer que un profesional de la inversión dé a un administrador una autorización sin límites para gastar de forma irregular y opaca, y más allá también de valoraciones éticas sobre cómo se pueden justificar remuneraciones inaccesibles a la hacienda pública, se presenta como 'normal' o empresarialmente admisible un método que pasa por presentar declaraciones del impuesto de sociedades con pérdidas, en años alternos, junto a la manifestación de que el Sr. Sebastián estaba muy satisfecho con el nivel de facturación de la empresa (un nivel de facturación que, al parecer, permitió la venta del negocio con plusvalías). Esa admisibilidad no se acepta como fuente de verosimilitud ni tampoco como argumento racional.

B) Dicho todo lo anterior, es evidente que, pese a la valoración de la tesis del acusado, la garantía de la presunción de inocencia debería activarse igualmente si no concurre material probatorio de cargo. El análisis de los elementos probatorios requiere distinguir entre las diversas modalidades de actuación en la tesis acusatoria:

B.1) En cuanto a las obras realizadas en el domicilio particular del acusado a costa de SPM, concurre el reconocimiento del acusado de que indicó a los distintos profesionales que realizaran las facturas de sus obras servicios a nombre de la empresa, y también concurren las declaraciones testificales de todos y cada uno de los profesionales que actuaron en aquel domicilio, que han confirmado en el plenario, con claridad y sin dudas, la tesis de la acusación. Junto a todo ellos, contamos con las facturas emitidas: folios 53, 58 a 61, 65 a 68, y 79. El costo de obras y servicios, pese a constituir un beneficio exclusivo para el acusado (y su familia) lo sufrió el patrimonio de la empresa. Hay apoderamiento y hay perjuicio para un tercero.

B.2) Respecto al cobro de dinero de la empresa simulando su justificación con factura falsa, se considera acreditado que, en relación al subcontratista Carlos Ramón, el acusado aprovechó la relación de ascendencia que tenía sobre él (de él dependía que tuviera el encargo de trabajos futuros) para indicarle que realizara una factura de trabajos que en realidad no se habían llevado a cabo, de manera que pudiera justificarse el cobro de un pagaré que el mismo acusado había emitido contra la SPM. Es suficiente como prueba de cargo la declaración testifical del profesional utilizado para dicha maniobra. Ha manifestado en el plenario con claridad y suficiencia los detalles de lo sucedido y, además, se ha visto corroborado por la existencia del pagaré firmado por el acusado por importe de 16649,30 euros (folio 20), así como, sobre todo, por el ingreso de 14.000 euros (justo la cantidad del pagaré menos el IVA de la factura) en la cuenta particular del acusado en la entidad BBVA: en el folio 19 aparece el resguardo de ingreso en dicha cuenta, en el que consta la titularidad del acusado. Ninguna explicación convincente ha ofrecido el acusado ante tales evidencias (no ha podido negar que el titular de la cuenta bancaria), salvo la retórica de que él no pudo ser tan estúpido para hacer una cosa así (retórica sin valor argumentativo alguno).

La Acusación Particular ha mantenido que el acusado realizó una acción similar, indicando la confección de una factura falsa (en este caso parcialmente) al subcontratista Jose María. Sin embargo, no puede valorarse que concurra prueba de cargo suficiente para adquirir certeza objetiva de tal acción. La declaración de dicha persona como testigo en el plenario niega que llegara a hacer dos facturas del mismo trabajo, siendo la segunda parcialmente falsa (inflada), y además, el instrumento de cobro que ofrece en hipótesis la acusación (un cheque de 2.200 euros, folio 47) no coincide en su importe con el resultante de la defraudación que se propone frente a la segunda factura (folio 46). Podría tenerse por probado que el acusado hizo la indicación al subcontratista, a la vista del mensaje de correo electrónico que le envió, pero aparecen serias dudas respecto al cobro efectivo de alguna cantidad.

B.3.) En cuanto a la emisión y cobro de cheques al portador, a cargo de SPM aparentando su justificación en pagos y anticipos a empresas proveedoras y profesionales subcontratados, se dispone de los siguientes medios probatorios con contenido incriminatorio:

- en primer lugar, el acusado ha reconocido en el plenario su firma en todos y cada uno de los cheques que se le han ido mostrando, lo cual es coherente con la realidad de que él era la persona que tenía en exclusiva, la facultad de emitir cheques como forma de pago por la empresa, a terceras personas;

- en segundo lugar, se dispone de los cheques y de la anotación del número del Documento Nacional de Identidad del acusado en el reverso de los cheques, lo cual es coherente con la práctica en la banca, en la época de los hechos, de anotar dicho número, con o sin firma, para identificar a la persona que lo cobraba. Debe tenerse en cuenta que dicha práctica incluía que el empleado de la entidad bancaria comprobara que la persona que intervenía era el titular del documento de identidad;

- en tercer lugar, se cuenta con el contenido de los mensajes de correo electrónico enviados por el acusado a los responsables de SPM en la matriz francesa ( Vanesa y Visitacion) en los que explicita supuestos servicios a favor de la empresa, para justificar la emisión de los cheques y el pago posterior de cada uno de ellos. El acusado en ningún momento ha negado que enviara tales mensajes y, en su soporte documental aparece claramente como remitente: folios 171, 173, 175, 176, 177 y 178 respecto de Carlos Ramón, folios 171, 172, 172 bis y 173 respecto de Jose María, folios 173 y 178 respecto de la empresa Wurth y folios 173 y 179 respecto de la empresa Ibermapei;

- y en cuarto lugar, las declaraciones testificales de los profesionales o subcontratistas que debían haber cobrado los importes de los cheques, según la información facilitada por el acusado, declaraciones que se ha prestado en el plenario tras exhibición de los cheques y que incluyen la negativa clara y rotunda a la pregunta de si llegaron a percibir su importe.

La dinámica comisiva se desprende de forma natural y racional de la relación de todos estos hechos y datos objetivos, todos con claro contenido indiciario e incriminatorio. La Sala, frente a la inferencia que permite dicha relación no puede plantearse ninguna hipótesis alternativa mínimamente razonable o verosímil, con capacidad para provocar alguna duda sobre la responsabilidad del acusado en los hechos.

Evidentemente, se ha negado la presencia de prueba de cargo suficiente en los supuestos, presentados por la Acusación Particular, en los que no aparece, en el reverso del cheque, ni la firma ni el número de DNI del acusado, y/o en los hechos en los que no existe una comunicación por correo electrónico, por parte del acusado, de una causa no real o verdadera del gasto asociado al cheque. En estos supuestos, aun apareciendo un cheque que acreditaba un gasto (susceptible de ser un perjuicio) para la empresa, debe imponerse la fuerza de la tesis alternativa consistente en que el destino del pago del cheque respondiera a un gasto real de un proveedor o de un subcontratista.

C) No se han incluido en los Hechos Probados de la Sentencia los supuestos relacionados con los ordinales IV, IX, XII, XIV, XV, XVI y XVII.

- El billete de avión a Ginebra, en mayo de 2008, por importe de 839'71 euros, pudo estar justificado, perfectamente, por una necesidad empresarial de SPM. En cualquier caso, la afirmación plasmada en el escrito de acusación de que el viaje tenía como causa un proyecto profesional personal del acusado no ha dispuesto de ningún soporte probatorio.

- El reintegro en efectivo, por importe de 3.000 euros, de fecha 2 de septiembre de 2.008, pudo deberse a algún pago debido por algún gasto real de la empresa. No se aporta prueba, practicada en el acto del juicio oral, de que no fuera así con un mínimo de verosimilitud.

- No se ha acreditado tampoco que el acusado se instalara en su domicilio un inodoro infantil, ningún medio de prueba se ha practicado al efecto.

- El cobro de talones al portador en los que el acusado facilitó una causa empresarial posible (transporte a Tenerife, reserva de una sala en un hotel, encargo del Hospital Rovira i Virgili, una reserva de mobiliario, una factura de una empresa de trabajo temporal, factura de Wurth), o no se facilitó causa alguna, no puede ser suficiente para inferir, con un mínimo de certeza, que el acusado cobró y se hizo con sus importes. Es necesario un plus de actividad probatoria que no se ha practicado en el acto del juicio oral.

- La existencia o no de una deuda del acusado con SPM por las vacaciones disfrutadas y no devengadas es una cuestión que correspondería dirimir, en su caso, a la Jurisdicción Social. No se percibe, ni siquiera indiciariamente, ninguna actividad delictiva, aun existiendo la deuda.

- Lo mismo debe decirse de los gastos sufragados con la tarjeta de crédito de la empresa y de los cuales no se aportó justificación. Ninguna prueba se ha practicado específicamente dirigida a acreditar que alguno de dichos gastos hubiere sido fraudulento.

- Los gastos de desplazamiento del Sr. Eulogio tampoco han sido objeto de acreditación, en su condición de ilegítimos o de injustificados, salvo la declaración del acusado, que lo ha negado con una explicación plausible (la posibilidad par SPM de introducirse en el mercado de Sudamérica).

D) Los hechos son, por tanto, constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, dada la pluralidad de acciones (siendo cada una de ellas susceptible de integrar el tipo), y siendo aplicable la circunstancia agravante específica del artículo 250. 1. 5ª del Código Penal (en su redacción al tiempo de los hechos), por superar el perjuicio causado a la entidad perjudicada la cantidad de 50.000 euros.

TERCERO.-Las acusaciones valoran que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil, tal y como viene previsto en la relación del artículo 392 con el artículo 390. 1 y 2 del Código Penal, es decir, una acción desarrollada por un particular respecto de un documento mercantil, consistente en alterarlo ' en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial', o simulándolo 'en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'.

Los Hechos son constitutivos de un delito de falsedad de documento mercantil cometido por particular, del artículo 392 .1 del Código Penal.

A) El concepto de documento mercantil es, como se ha determinado doctrinalmente de forma pacífica, un 'concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos. También son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes' ( STS 208/2019) (el subrayado es nuestro).

B) El acto de falsificación, por su parte, nos obliga a distinguir entre los tipos de factura que se incluyen en las distintas modalidades comisivas de los Hechos probados.

B.1) El supuesto de Hecho Probado Segundo, apartado 1º (relativo a la factura emitida por Carlos Ramón) se subsume en la modalidad de acción de la simulación total, puesto que se confeccionó una factura en la que se presenta como causa un hecho (un trabajo) inexistente, que no se había producido, y, además, tenía potencialmente la capacidad para producir a error de su autenticidad (su realidad) puesto que la empresa pagaría su importe, sin grandes inconvenientes, a una persona que es subcontratista habitual.

En este supuesto, el acusado es autor responsable de la infracción, porque el de falsedad no es un delito de los llamados 'de propia mano', por lo que la condición de autor será atribuible tanto al autor material de la acción incriminable como al que se aprovecha de la misma, máxime, cuando, como es el caso, fue realizada bajo su control( STS 457/2009). El acusado indicó a quien debía hacer la factura incluso las cantidades que debían constar, y lo hizo sabiendo que tenía ascendencia sobre la persona que ha haría, es decir, sabiendo que no se negaría porque pretendía seguir teniendo encargos de la empresa y eso dependía del acusado.

La jurisprudencia, al respecto, tiene declarado que el delito de falsedad ' puede cometerse directamente (mediante actos propiamente ejecutivos) o mediante autoría mediata, siendo tanto responsable del mismo el autor material que aquel que resulta tener el dominio funcional del hecho y cuya mendacidad le favorece ostensiblemente, como es el caso. En efecto, es doctrina de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría por la vía de la autoría mediata (o la inducción) en casos en los que la persona acusada no ha sido quien materialmente confeccionó el documento'. ( STS 1376/2009)

B.2) No puede hablarse, en relación a los Hechos Probados, de ningún otro delito de falsedad documental. Los supuestos incluidos en el Hecho Probado Segundo, apartado 3º, relativos a las facturas confeccionadas para pagar las obras realizadas y servicios prestados en el domicilio particular del acusado, no pueden subsumirse en ninguno de las dos modalidades referidas del artículo 390 del Código Penal.

La falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar ( STS 180/2007). Ninguno de ellos concurre en el supuesto. No se simula en las facturas porque son auténticas, tanto en el aspecto subjetivo (quienes las emiten) como en el material (responden a actividades real y efectivamente realizadas).

Tampoco concurre la modalidad de alteración. ' Tal tipo hace referencia a las 'alteraciones' en un documento. Esa producción de un 'otro' exige un 'previo' contenido que, a consecuencia de la acción falsaria, se ve mudado (añadir cláusulas antes no existentes, interlinear contenidos inexistentes antes, borrar materialmente expresiones, etc..). También se viene considerando alteración, aunque coetánea con el nacimiento del documento a la vida jurídica, la acción material de fingir letra de suerte que se busque aparentar que ha sido escrita por otro, o situar la firma de éste como autor del documento o poner una fecha diversa de aquella en la que el documento efectivamente es confeccionado. Así, entre muchas, la sentencia de este Tribunal de 3 de abril de 2001 que indica que la fórmula sintética del nº 1º del apartado 1 del art. 390 del Código Penal 'alterar un documento' incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones...'( STS 815/2007).

CUARTO.-Es autor el acusado, Miguel, conforme al concepto regulado en el artículo 28. 1 Y 2. A) del Código Penal.

QUINTO.- Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuantes de reparación del daño causado con el delito cometido, del artículo 21. 5ª del Código Penal, y de dilación indebida y extraordinaria, prevista en el artículo 21. 6ª del Código Penal.

A)La primera se deriva directa y objetivamente del hecho de que el acusado, justo antes de empezar la primera sesión del juicio oral, ha mostrado acreditación documental del ingreso, en la cuenta de consignaciones de este tribunal, de la cantidad de 63,383'46 euros, manifestando que, con independencia de seguir manteniendo la pretensión de absolución, dicho ingreso se hacía con la voluntad de hacer frente a la responsabilidad civil que, en caso de dictarse sentencia condenatoria, pudiera establecerse. El carácter objetivo que, doctrinalmente, se ha atribuido a esta circunstancia atenuante, y la evidencia de que se trata de una cantidad con capacidad para hacer reparar el daño causado a la entidad perjudicada, nos llevan a aplicarla en este caso, en su dimensión ordinaria.

B) La atenuante de dilación indebida se deriva, también directamente, de los datos temporales que ha incorporado el Ministerio Fiscal, en el trámite de cuestiones previas, en la conclusión primera de su escrito de acusación. Se constata una paralización de la tramitación en el procedimiento desde el 15 de septiembre de 2014 hasta el 5 de octubre de 2017, un periodo de tres años que tiene una entidad claramente suficiente para justificar el carácter de indebido y también de extraordinario. Ese dato, siendo esencial, debe acompañarse del también significativo consistente en que los hechos juzgados se producen a lo largo del año 2008 y, al mismo tiempo de que la dilación no ha sido causada por la actitud del acusado durante el proceso (más bien se ha debido al empecinamiento de la Acusación Particular en dirigir la acusación contra la esposa del acusado, pese a tener residencia en Peru). Dedicar doce años al enjuiciamiento de unos hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida constituye un dato que, por sí mismo, se integra en la ratiode la referida circunstancia atenuante, como compensación al acusado que resulta condenado por recibir las consecuencias del proceso de forma claramente extemporánea.

SEXTO.- En cuanto a la determinación de las penas, la aplicación de los artículos 252 y 250. 1. 5º del C.P. nos impone la pena de uno a seis años de prisión, y dentro de ese margen, tratándose de un delito continuado (la apropiación se lleva a cabo mediante una pluralidad de acciones, como ya se ha dicho), el artículo 74 del C.P. obliga a fijar la pena en su mitad superior, esto es, de tres años y seis meses a seis años de prisión.

Hemos de acudir a la regla segunda del artículo 66 del Código Penal, al concurrir dos circunstancias atenuantes, y decidir si debe imponerse la pena inferir en un grado o en dos grados. La referencia de dicha regla a la entidad de las atenuantes nos ha de llevar, en cualquier caso a la valoración de las circunstancias del caso que pueden incidir en la antijuridicidad de la acción (gravedad del hecho) o en la culpabilidad del acusado (sus circunstancias personales. La valoración de la gravedad del hecho hubiera requerido la acreditación de las consecuencias de la infracción en la empresa perjudicada, esencialmente en su actividad productiva o comercial, pero el debate del Juicio Oral no ha aportado a la Sala datos sobre ello o, en todo caso, no se ha esgrimido que SPM hubiera debido pasar por dificultades de desarrollo a consecuencia de la gestión ilícita del acusado. Más bien puede intuirse que la afectación ha sido mínima. De las circunstancias personales del autor, nos encontramos con la misma situación de escasez. Por ello, no constando otras circunstancias con capacidad de influencia a estos aspectos y considerando que concurren dos circunstancias atenuantes (la extraordinaria tardanza en enjuiciar hace menguar de la misma forma la exigencia derivada de la prevención general), la Sala estima que debe rebajarse la pena en dos grados, e imponerse en su dimensión media de once meses de prisión. La pena de multa a imponer será, por las mismas razones, la de dos meses, con una cuota diaria de veinte euros, atendiendo a la exteriorización que ha hecho el acusado en el plenario sobre su saneada situación económica actual.

La misma argumentación ha de servir respecto del delito de falsedad documental, cuya penalidad, tras aplicar la rebaja en dos grados, se fija en dos penas de multa de dos meses (la primera como efecto de la aplicación del artículo 71. 2 del Código Penal), con cuota diaria en cada una de ellas de veinte euros.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 116 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a la entidad SPM INTERNATIONAL PROTECCIÓN DE PAREDES Y PASAMANOS, S.L., en concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión del delito continuado de apropiación indebida. El importe de dicha indemnización habrá de partir de la cantidad de 67.915,25 euros, como montantes de las cantidades defraudadas directamente respecto del patrimonio de la entidad. Sin embargo, se determinará en ejecución de sentencia, conforme al artículo 115 del Código Penal, si la Defensa solicita su revisión en base a la gestión tributaria que la empresa acreedora haya hecho con posterioridad a los hechos objeto de condena.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la L.E.Cr., procede imponer al acusado el pago de las costas causadas en esta causa, incluyendo las causadas por la acusación particular, por ser ello la regla general.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Miguel, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 (en su redacción vigente en 2008) y 250. 1. 5º, y 74, del Código Penal, y de un delio de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 392 y 390. 1º y 1º del Código Penal, con la concurrencia en ambas infracciones de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuantes de reparación del daño causado con el delito, del artículo 21. 5ª del Código Penal, y de dilación indebida y extraordinaria, del artículo 21. 6ª del Código Penal.

Imponemos a Miguel las penas de ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DOS MESES, con una cuota diaria de VEINTE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda, por el delito de apropiación indebida; y DOS PENAS DE DOS MESES DE MULTA, con cuota diaria de VEINTE EUROS cada una de ellas, por el delito de falsedad;

Le condenamos igualmente al pago de las costas de este juicio, incluyendo las causadas por la Acusación Particular ejercida.

Miguel deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, a la entidad SPM INTERNATIONAL PROTECCIÓN DE PAREDES Y PASAMANOS, S.L.. El importe de dicha indemnización habrá de partir de la cantidad de 67.915,25 euros, como montante de las cantidades defraudadas directamente respecto del patrimonio de la entidad. Sin embargo, se determinará en ejecución de sentencia, conforme al artículo 115 del Código Penal, si la Defensa solicita su revisión en base a la gestión tributaria que la empresa acreedora haya hecho con posterioridad a los hechos objeto de condena. Todo ello con los intereses legales que correspondan conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, en el plazo de diez días a partir de su notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.