Sentencia Penal Nº 364/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1355/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00364/2022

-

RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS

Teléfono: 981.182035-066-067

Correo electrónico: seccion1.ap.coruna@xustiza.gal CIF.- S1513023J

Equipo/usuario: MA

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 43 2 2015 0012898

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001355 /2021

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000222 /2019

Delito: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: DIPUTACION PROVINCIAL DE LA CORUÑA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL,

Recurrido: Samuel, Coro , PERNASFLOREZ SL , Encarnacion , Victoriano , PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DEL BARCES SL , UNICAJA BANCO SA

Procurador/a: D/Dª MARIA ALONSO LOIS, MARIA ALONSO LOIS , MARIA ALONSO LOIS , BEATRIZ CASTRO ALVAREZ , BEATRIZ CASTRO ALVAREZ , BEATRIZ CASTRO ALVAREZ , SONIA MARIA RODRIGUEZ ARROYO

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN, JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , FERNANDO TORRES ALVAREZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS/AS MAGISTRADOS/AS DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Presidente, DON ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN y DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico por la EXCMA. DIPUTACIÓN DE A CORUÑAcontra Sentencia dictada en el Juicio Oral núm. 222/2019 del JUZGADO DE LO PENAL NÚM. DOS de A CORUÑA; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelante parcialmente adherido el MINISTERIO FISCALy como apelados Samuel, Coro Y PERNASFLOREZ S.L., todos representados por la Procuradora doña María Alonso Lois, y defendidos por el Letrado don José Luis Gutiérrez Aranguren, siendo también apelados Victoriano, Encarnacion y PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DEL BARCES S.L., todos representados por la Procuradora doña Beatriz Castro Álvarez y defendidos por el Letrado don Rafael Aranguena Sande, y también como apelado UNICAJA BANCO S.A., representado por la Procuradora doña Sonia María Rodríguez Tojo y defendida por el Letrado don Fernando Torres Álvarez. Ha sido Ponente la Magistrada Dª MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ- CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Encarnacion, Victoriano, Coro, y Samuel, del delito de alzamiento de bienes de que se les acusaba, con todos los pronunciamientos favorables. No ha lugar por tanto a declarar responsabilidad civil alguna de Prefabricados y Construcciones Del Barcés, Pernas Flores S.L., y Unicaja Banco S.L. Se declaran de oficio las costas causadas.'

El día 24 de septiembre de 2021 se dictó auto aclarando la Sentencia dictada, en el sentido de:

'Haber lugar a la aclaración de la sentencia dictada en el sentido de añadir en el fallo que procede la absolución del delito de desobediencia por el que se acusó a los imputados por la Diputación de A Coruña.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

Hechos

Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, y que son del tenor literal siguiente:

'Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe declarar como tales que:

Por resolución judicial, firme, de fecha 25-05-1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña -Juicio de menor cuantía 527-1996- se decretó que la Diputación Provincial de A Coruña era propietaria de parte del inmueble construida en la calle Mr. Archer Milton Huntington con Travesía del Hogar calvo Sotelo de A Coruña construido por la SOCIEDAD PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DEL BARCÉS SL de la cual Encarnacion nacida el NUM000 de 1952, con DNI NUM001 es administradora única, Victoriano, nacido el NUM002 de 1949, con DNI NUM003, apoderado de la sociedad, en parte del terreno de la DP y se ordena el derribo de lo construido; dicha resolución fue confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 26-10-2001. Dicha finca consta inscrita como núm. 76959- en el Registro de la Propiedad núm. 2 de A Coruña - tomo 1095, libro 1095 folio 115, alta 1.

Samuel nacido el día NUM004 de 1960 con de DNI NUM005, cuñado de los acusados propietarios de Prefabricados y Construcciones del Barcés, esporádicamente colaboraba con éstos en la realización de algún trámite sencillo o gestión urgente, por los constantes viajes de Victoriano a Centroamérica, sin que se haya acreditado otro interés que el familiar.

Ante el Juzgado de Primera instancia núm. 4 de A Coruña se instó procedimiento núm. 768/2007, Ejecución de Títulos Judiciales- por la Audiencia Provincial; despachada ejecución frente ale entidad Prefabricados y Construcciones del Barcés, S.L., por auto de fecha 31-07-2007 se decretó la sustitución del derribo por el resarcimiento de daños y perjuicios causada, a la ejecutante, que se fijan en la cantidad de 1.858.197,54€. Por auto firme de la Sección 50 de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 19-06-2012, Recurso de Apelación 139/2012, se confirmó, la titularidad del derecho de crédito a la Diputación Provincial de A Coruña frente a la entidad Prefabricados y Construcciones del Barcés, S.L. por importe de 1. 858.197,54 €.

Despachada ejecución frente a la entidad Prefabricados y Construcciones del Barcés, S.L. por providencia de fecha 14-12-2912 se acordó seguir la ejecución despachada. En fecha 19-06-2013 se acordó por Decreto el embargo de la finca registral con núm. 76959, inscrita en el Registro de la Propiedad de A Coruña, acordándose por mandamiento judicial la anotación preventiva de embargo. Por decreto de fecha 26-07-2013 se declararon embargados los derechos derivados de los contratos de arrendamiento sobre los locales y viviendas de la finca registral núm. 76959. Por decreto de fecha 18-02-2014 se acordó librar oficio a los arrendatarios para el ingreso de las rentas en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado. Por auto de fecha 26-03-2014 se acuerda requerir a la entidad ejecutada para que ingresará las rentas percibidas desde el 26-07-2013 reiterándolo por diligencia de ordenación de fecha 14-05-2014, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia en la que se requería a la ejecutante para que comunicara las variaciones de arrendatarios de los inmuebles embargados, producidas con posterioridad al escrito de fecha 27-02-2014 así como las que se fueran produciendo y por diligencia de ordenación de fecha 22-09-2014 y 03-03-2015 se reiteró dicho requerimiento.

Los acusados Victoriano y Encarnacion, y a través del apoderado Victoriano solicitaron para PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DEL BARCÉS SL una hipoteca a La Caja de Ahorros de Salamanca y Soria. Formalizada por escritura de fecha 1-12-2005 e inscribieron en el Registro de la Propiedad en fecha 06-10-2008 sobre la finca registral núm. 76959, objeto del litigio- inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de A Coruña al tomo 1095, libro 1095, folio 115, alta 1- en garantía de un importe de 2.150.000€.

El importe del préstamo fue destinado a la construcción de un segundo edificio en el solar.

En fecha 05-09-2012, en escritura pública, formalizaron la segunda hipoteca con Banco de caja España Inversiones Salamanca y Soria S.A., la cual fue inscrita en el Registro el 04-12-2012 por importe principal de 200.000 €. Esta segunda hipotéca estaba abalada por los acusados Encarnacion y Victoriano como personas físicas.

Encarnacion y Victoriano, en nombre de la SOCIEDAD PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DEL BARCÉS SL vendieron a la entidad Pernas Flórez SL de la que Samuel y Coro, nacida el día NUM006 de 1963 con DNI NUM007 (hermana de Encarnacion) son administradores solidarios la segunda hipoteca según cesión formalizada, por escritura pública, el día 30-06-2014. Con dicha adquisición liberaba a sus cuñados de los avales personales.

Pernas Flórez SL, a través de su representación legal, instó ante el Juzgado de Primera instancia 9 A Coruña - Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 318-2014- la ejecución de la segunda hipoteca. Samuel, en representación de la entidad Pernas Flórez SL, comunicó a los arrendatarios del inmueble arrendado sito en la calle Mr. Archer Milton Huntingtan con Travesía del Hogar calvo Sotelo de A Coruña que era el nuevo propietario del edificio (por decreto de adjudicación de fecha 21-10-2015 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm.9 de A Coruña en el procedimiento de ejecución Hipotecaria 318-2014.'

Fundamentos

PRIMERO.-Ámbito del recurso en segunda instancia.

El Tribunal Supremo en STS 530/2019, de 31 de octubre, recordando su precedente STS 1215/2011, de 15 de noviembre, precisaba 'conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'.

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, que reforma el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha zanjado los posibles cuestiones que se planteaban al decir ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', con ello se establecen claras y terminantes limitaciones a la revocación y condena, que se torna en inviable, solo se podrá instar la nulidad de la Sentencia, alegando insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En este sentido repite nuevamente el Tribunal Supremo en Sentencia 155/2018, de 4 de abril (FJ 2) 'en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Ya dijo esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña en Sentencias 502/2021, de 30 de diciembre, 421/2021, de 12 de noviembre, 296/2021, de 1 de septiembre, 57/2021, de 18 de febrero, 341/2020, de 3 de septiembre, 223/2020, de 11 de mayo, 383/2019, de 9 de octubre, 368/2019, de 2 de octubre y 284/2018, de 23 de mayo que 'este sistema restringido de control de la corrección del juicio realizado en primera instancia que determinó el dictado de una sentencia penal absolutoria no es, en realidad, nada nuevo. La jurisprudencia lo venía permitiendo cuando 'la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.1 y 120.3, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad' ( SS TS de 23/2/2011 , 29/9/2014 y 21/4/2015 )'.

En los autos que hoy se traen a apelación se impugna la Sentencia por la Diputación Provincial de A Coruña, recurso al que se adhiere parcialmente (en lo que respecta al delito de insolvencia punible o frustración de la ejecución) la Fiscalía, los motivos de la adhesión parcial son similares a los del recurso inicial y se analizarán de modo conjunto.

SEGUNDO.-Infracción de normas del ordenamiento jurídico en la absolución del delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes.

Para el correcto examen del motivo una precisión inicial el blindaje del legislador a las sentencias absolutorias que proporciona el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y reiterado en repetidas ocasiones por la Sala Segunda, entre las recientes STS 406/2022, de 25 de abril, 'En la sentencia número 258/2018, de 29 de mayo , abordando la limitación en las posibilidades de revocar en esta instancia un fallo absolutorio, se pronunciaba este Tribunal de la siguiente forma: 'de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito'.

Exige el delito de insolvencia punible, en la modalidad descrita en el artículo 257.1.2º, el cumplimiento de unos determinados requisitos, los expresados en la STS 559/2022, de 8 de junio, 'Con respecto a los requisitos del tipo penal del art. 257.1.2º CP objeto de condena al momento de los hechos señala el Tribunal Supremo en Sentencia 699/2000 de 12 Abr. 2000, Rec. 4385/1998 que:

'Debe tenerse en cuenta que el delito por el que han sido condenados, de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257-1-2.º del Código Penal se articula por la conjunción de los siguientes elementos:

a) Existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de unos acreedores.

b) La sustracción por el deudor al destino solutorio de sus obligaciones, de bienes propios, realizado de cualquier modo, tales como enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita o simulación fraudulenta de créditos.

c) La consecución de un estado de insolvencia real o aparente, ya sea total o parcial.

d) La concurrencia como hilo conductor que encauza y da sentido a todas las operaciones, de un dolo específico de causar perjuicio a los acreedores, que actúa como elemento subjetivo tendencial, debiéndose recordar que el delito de alzamiento está concebido como mera actividad --o si se quiere de resultado en cuanto a la ocultación-- en la medida que no requiere la real causación del perjuicio a los acreedores, por ello puede decirse que se consuma con la realidad del alzamiento de los bienes a través de su ocultación, pero no es un delito de lesión, porque no exige la realidad del prejuicio que se buscaba.''.

Hemos de insistir en el primero y cuarto de los elementos, descritos con insistencia en las impugnaciones del recurso y parcialmente en el escrito de apelación principal, con respecto al primero destacar lo dicho en STS 197/2022, de 3 de marzo, 'también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 )';con respecto al primero, lo que se castiga con esta figura es la insolvencia fraudulenta, no la preterición de acreedores y el favorecimiento de otros, en este orden precisaba la STS 798/2021, de 20 de octubre, 'se recordaba la doctrina al efecto con cita de las SSTS:

- núm. 271/2013 de 12 de marzo: 'el tipo penal no tiene como el titular del bien jurídico protegido a un acreedor concreto, prescindiendo de los demás que lo sean del mismo deudor. Lo que el tipo penal sanciona es el perjuicio por pérdida de capacidad de pago en referencia a todos los acreedores considerados globalmente y atendiendo al saldo patrimonial resultante de los actos del acusado. Es obvio que cuando se extingue una deuda no se disminuye el patrimonio neto, si correlativamente a aquella pérdida de activo subsigue una idéntica disminución del pasivo';

- núm. 723/2012, de 2 de octubre: 'no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado'; y

- núm. 984/2009 de 8 de octubre: 'al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad'. De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que 'el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu, el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas''.

De los hechos probados, dato inatacable del que debemos partir, se derivan varios datos que olvidan los apelantes, el primero, que la Sentencia de 25 de mayo de 1998, del Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuatro de A Coruña, dictada en el Menor Cuantía núm. 527/1996, se decreta la propiedad de parte de un inmueble construido en la calle Archer Huntington con travesía del Hogar Calvo Sotelo y ordena el derribo, esta sentencia no es firme hasta la resolución del recurso de apelación, Sentencia de 26 de octubre de 2001, y no fija una cantidad a indemnizar, el segundo, que en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales, núm. 768/2017, de ese mismo Juzgado de Primera Instancia, no es hasta el año 2012, y dentro de una Pieza Separada que se delimita la cuantía de lo debido, que en primera instancia importa la suma de 418.036,97 euros (auto de 6 de octubre de 2011) y en apelación queda fijada en 1.858.197,54 euros, Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de junio de 2012, en tercer lugar, que el embargo de la finca en cuestión no se produce hasta el decreto de 19 de junio de 2013, que ordena anotar el embargo.

Previamente a la ejecución del Título Judicial por la Diputación Provincial y, antes del estallido de la burbuja inmobiliaria y subsiguiente crisis en la construcción (años 2008 a 2013), se solicitó por la sociedad civilmente demandada y se concedió un préstamo hipotecario por la entidad Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, formalizado en escritura pública de 1 de diciembre de 2005, e inscrito en el Registro de la Propiedad en 6 de octubre de 2008, por importe de 2.150.000 euros, préstamo que fue novado en escritura de 9 de enero de 2009 e inscrito el 25 de febrero de 2009. A posteriori, la Caja de España de Inversiones de Salamanca y Soria le concede un nuevo préstamo hipotecario en 5 de septiembre de 2012, inscrito en el Registro de la Propiedad en 4 de diciembre de 2012 por importe de 200.000 euros.

El primero de dichos créditos es el que obvia la parte y marca el contenido de la Sentencia dictada en los autos, y aquí debemos precisar que la Sala comparte en su esencia la absolución, no determinadas expresiones que se contienen en la resolución, de todo punto inoportunas, desacertadas y equivocadas, entendemos que la cuestión viene provocada por la falta de determinación de la deuda, la imprecisión en su cuantía y la ausencia de una anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la demanda inicial, aquella que inició el Menor Cuantía núm. 527/1996 en el que se pretendía la declaración de propiedad sobre un inmueble, sin que la Diputación interesase esa anotación hasta fecha muy posterior cuando formuló denuncia y se incoaron las Diligencias Previas que dieron lugar al presente Juicio. Es más, el embargo de la finca en cuestión no se produce hasta ordenarlo el decreto de 19 de junio de 2013, solo en ese momento en la vía civil se expide el correspondiente mandamiento.

En este estado, lo cierto es que la empresa en cuestión, PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DEL BARCÉS S.L., tenía otros acreedores, a lo que se unió la crisis económica que devaluó considerablemente sus activos, por lo que se desprende de la documental, exclusivamente de carácter inmobiliario; en esta situación no sólo nova la hipoteca constituida en el año 2005 sino que contrae otra obligación ya constituida la deuda y de mucha menor cantidad -200.000 euros-, y esta es la obligación o deuda que se cede a los otros investigados, también de carácter hipotecario pero con una carga real precedente muy importante, que constaba debidamente inscrita en el Registro, que a posteriori se ejecute esta segunda carga (la derivada del préstamo de 200.000 euros) y que la sociedad de los familiares adquiera la propiedad tendrá sus connotaciones civiles pero penalmente es irrelevante y un desesperado intento de paliar una situación de caja deficitaria y condenada al fracaso, al haberse trabado el embargo en la vía civil sobre las rentas o alquileres que generaba el inmueble.

Entiende la parte que la inusual conducta provocó que el bien quedará libre de cargas cuando no fue así totalmente, la cesión de la segunda hipoteca (cuando ya no se hacía frente ni a la primera hipoteca ni a la cedida) provocó la cancelación de los embargos posteriores, no de los anteriores que continuaron vigentes, en puridad, prelación de un crédito preferente, que ha venido provocado por la falta de anotación de su derecho por parte de la acusación.

No se niega la relación de parentesco entre los socios y administradores de una y otra sociedad, lo que se discute son los elementos del tipo de insolvencia punible que no se cumplen en el caso, no puede extraerse del carácter forzoso de una ejecución judicial el dolo en el autor y la concurrencia de los requisitos o elementos del tipo.

En este sentido se pronuncia la STS 261/2022, de 17 de marzo 'al suponer el alzamiento de bienes una acción del deudor que tiene como finalidad frustrar el pago de las deudas de que debe responder universalmente con su patrimonio, si ante la acumulación de créditos el deudor realiza maniobras encaminadas a que su patrimonio quede afectado al pago de sus débitos, pero otorgando preferencia a unos acreedores sobre otros, no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal de alzamiento de bienes ( SSTS 1052/2005, de 20-9 ; 984/2009, de 8-11 ; 176/2013, de 13-3 ). Decíamos en nuestra sentencia 853/2005, de 30-6 -con cita STS 474/2001, de 26-3 - que '...la conducta de selección prioritaria de deudas contraídas que hace que unos acreedores cobren con preferencia a otros, se trata de un supuesto atípico, El pago de parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es lo que da vida al tipo penal de alzamiento.

En el mismo sentido se expresaba la STS 1962/2002, de 21-11 que indicaba: 'no hay alzamiento de bienes cuando los bienes que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esa figura delictiva no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado, cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado' ( STS 606/2019, de 10-12 )'.

El motivo ha de desestimarse al no entenderse producida una incorrecta valoración jurídica de los hechos probados, que no tienen encaje en el delito del artículo 257.1.2º y 257.4 del Código Penal.

Consecuencia de la desestimación anterior es la innecesaria discusión de la responsabilidad civil, pues al no existir delito, por expresa aplicación del artículo 109 del Código Penal, no existe esa responsabilidad; no obstante, significar a la parte que la responsabilidad civil no tiene en estos delitos la extensión que pretende la parte, este aspecto nos lo perfilaba la STS 635/2021, de 14 de julio, 'es doctrina tradicional de esta Sala que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil no alcanza el importe de la deuda. La responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes ha de contraerse, según una jurisprudencia conocida, a una peculiar forma de restitución consistente en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes extraidos ( art. 1305 C.Civil ).

El montante de la obligación eludida no puede formar parte de la condena, pues no es consecuencia del delito, es un presupuesto y por definición ha de ser preexistente (entre otras muchas, SSTS 1077/2006, de 31-12 ; 1091/2010, de 7-12 ; 209/2012, de 23-3 ; 400/2014, de 15-4 )'.

TERCERO.-Infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación al delito de desobediencia judicial.

Al margen de las expresiones desafortunadas que se recogen en la argumentación de la Sentencia 'no compartían en absoluto', 'derecho a resistirse a cumplirlas',lo cierto es que una mera lectura de tan escueto párrafo nos pone sobre la pista de lo relevante, lo que falta en los hechos probados o relato fáctico de la sentencia. Esto es, que en ningún momento se aportó el requerimiento practicado a los acusados, no se niega la veracidad y realidad de los autos, decretos de embargo y todas y cada una de las diligencias de ordenación en las que se acuerda requerir a las partes (acusados), o reiterar el requerimiento, pero si bien esas resoluciones obran en el voluminoso procedimiento, por mucho que se examinen los autos esos requerimientos no han sido unidos y es necesario para la correcta configuración del tipo delictual que hoy nos ocupa que el requerimiento fuera practicado en debida forma, lo que nos desplaza al contenido de los artículos 149, 152 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con esto no estamos diciendo que el acto de comunicación no fuera realizado sino que no se aporta debidamente, carga que corresponde a las acusaciones, de ahí que no constando el requerimiento (y no la resolución de la que trae causa, lo que confunde la parte) no podemos hablar de negativa contumaz a la resolución judicial dictada. En palabras del Alto Tribunal, STS 459/2019, de 14 de octubre, 'se circunscribe a constatar la existencia de requerimientos personales dirigidos a los procesados advirtiéndoles de la ilegalidad de algunas de las decisiones adoptadas y de las eventuales consecuencias de su mantenimiento'.

CUARTO.-Error en la apreciación de la prueba, en relación al delito de insolvencia punible como al delito de desobediencia.

Con respecto a las sentencias absolutorias, la Sala Segunda del Tribunal Supremo insiste en el análisis del proceso valorativo del juzgador de instancia, así, repite en la STS 278/2018, de 12 de junio, 'Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación'.

En la causa, el apelante solicita la nulidad de la resolución y la devolución de la causa al Juzgado de lo Penal a fin de que dicte nueva resolución; tal petición la efectúa al entender que la valoración de la prueba no es la correcta, discutiendo el relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia, y tal es su persistencia que el apelante realiza una reinterpretación de la prueba propuesta y practicada en el acto del juicio a su medida, aprovechando cada uno de los fragmentos de los testimonios que lo benefician y negando cualquier otra afirmación.

Es harto sabido que el órgano de apelación no puede volver a examinar pruebas de carácter personal como las practicadas en la instancia, no le asiste el principio de inmediación, y que el motivo que ha de llevar a la declaración de nulidad es otro, que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley Procesal Penal 'será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada',sin olvidar que las pruebas son las que se practican en el juicio oral (no las diligencias de investigación) y que el juzgador se encuentra vinculado por el contenido del artículo 741 de la misma ley rituaria 'apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados'.

La motivación no puede estimarse parca o escueta, es racional y coherente, distinto es que no llegue a la conclusión o pronunciamiento condenatorio que pretende la parte, y los pilares en los que se sustenta son suficientes, múltiples elementos y razones para dictar la sentencia absolutoria; el razonamiento se ha efectuado, el mismo ha sido lógico e idóneo, pero no ha dado la razón a la parte.

Es por ello, que la causa invocada, insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, no se da en los autos y procede desestimar la petición de la parte en este sentido. Al hablar de fallos absolutorios, la verificación del proceso motivador y valorativo se ciñe al diseño numerusclaususdel precepto y no ampara la reclamación de una nueva ponderación probatoria a la carta como fundamento de la condena pretendida pero no recaída; tal invocación se asemeja a la denuncia de una inaceptable 'presunción de inocencia invertida'( STS 731/2022, de 14 de julio, 470/2022, de 17 de mayo, 574/2021, de 30 de junio y 101/2021, de 5 de febrero).

QUINTO.-Costas de la apelación.

No procede la imposición de las costas de esta instancia a los apelantes, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciar mala fe o temeridad en la interposición del recurso.

VISTOS,los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE A CORUÑA, al que se adhirió parcialmente el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia que dictó con fecha 29 de junio de 2021, aclarada por auto de 24 de septiembre de 2021, el Juzgado de lo Penal Número Dos de A Coruña, en los autos de Juicio Oral número 222/2019, que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno dada la fecha de inicio del procedimiento (Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre).

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.