Sentencia Penal Nº 365/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 185/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES: D. Emilio J. J. Moya Valdés ( Presidente) D. Salvador Alba Mesa ( Magistrado ) D. Carlos Vielba Escobar (

Magistrado )

En las Palmas de Gran Canaria, a catorce de diciembre de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de P.A no 205/07 , Rollo no 185/10, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife , en el que figura como apelante Hermenegildo , representado por el procurador don Octavio Esteva Navarro y defendido por el letrado don Luis Alfonso Rodriguez Rijo , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y ponente de la misma el Ilmo. Sr. Don Salvador Alba Mesa.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada. SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2010 , cuyo fallo establece :

Que debo condenar y condeno a Hermenegildo , como autor penal y civilmente responsable de un delito de robo con fuerza , un delito de estafa continuada en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil concurriendo respecto de esta conducta la agravante de reincidencia y una falta de estafa, concurriendo respecto de todas las conductas la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de

Por el delito a) robo con fuerza, la pena de un ano de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por el delito b) estafa en concurso con falsedad, la pena de dos anos y dos meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de siete meses fijando la cuota diaria en seis euros al no disponer de los elementos de juicio indispensables para determinar de forma concreta la real capacidad económica del acusado, fijándose en todo caso la misma en el limite minimo que permite el código penal, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por la falta c) la pena de un mes multa con cuota diaria de seis euros, atendiendo al mismo razonamiento ya expresado en cuanto a la fijación de la cuota, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, asi como el abono de las costas procesales.

Debiendo indemnizar el acusado a Don Pablo y a Dona Zulima , en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia que no le fue reintegrada por la entidad bancaria consecuencia de las compras realizadas por el acusado, en la del valor que resulte el cambio de 120 dolares canadienses, al representante legal de la Gasolinera de Mozaga en la cantidad de 10 euros, y al representante legal de la empresa HERTZ de Lanzarote propietaria del vehiculo 8363-CYS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la fractura del porton trasero del mismo, cantidades a las que será de aplicación lo dispuesto en el art 576 y 580 de la LEC .

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas. CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia .

Fundamentos

PRIMERO.- examinadas y valoradas las pruebas practicadas en su conjunto , así como los argumentos que han servido al apelante para justificar su recurso , al igual que los propios fundamentos de la sentencia de instancia, únicos medios de que dispone el Tribunal para formar su convicción , se ha de llegar a la misma conclusión a la que llega el juez a quo. SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia de 14 de octubre de 1997 , manifiesta ser reiterada doctrina de dicho Tribunal la de que el derecho a la presunción de inocencia no queda vulnerado cuando el Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba , sustitutiva de la realizada por el Juez a quo. De tal forma que el Juez o Tribunal de Apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo , dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen. Y ello por cuanto el recurso de apelación conlleva con el llamado efecto devolutivo , que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. TERCERO.- cierto es que la construcciŽno de la sentencia condenatoria se realiza sobre la base de prueba indiciaria , pero no menos cierto es que tales indicios se entienden probados y la conclusión lógica y deductiva de los mismos no puede ser otra que aquella a la que llega el juez ad quo . No se aprecia error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de robo , ni en cuanto al delito de estafa , pues es evidente que quien tiene en su poder los efectos que se encontraban en el interior del vehículo los obtuvo ilícitamente , y si hizo uso de uno de tales efectos reietradamente , la tarjeta de crédito en cuestión , es porque la obtuvo del interior de dicho vehículo . Este juicio lógico quedaría sin efecto con prueba de descargo suficiente que probara , también al menos indiciariamente , que el acusado obtuvo esa tarjeta por otros medios diferentes , pero en cualquier caso ilícitos. Por ello, se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.- en cuanto a la pretendida vulneración de precepto legal y constitucional en cuanto al delito de estafa continuado , debemos partir de la base anterior , esto es ,d e la existencia de prueba indiciaria suficiente , referida y detallada en la sentencia , limitándose el apelante a hacer una interpretación subjetiva de dicha prueba , frente a la objetiva del juez ad quo.

QUINTO.- En cuanto a la vulneración del principio ne bis in idem , y vulneración de lo dispuesto en el artículo 248 en relación con el 623 del CP , diremos lo siguiente.Con referencia a un caso de dos faltas continuadas de hurto , la STS 1265/97 de 17 de abril , recuerda que " esta Sala en multiples sentencias de las que cabe destacar las de 15 de abril y 18 de junio de 1992 , al interpretar el artículo 69.bis CP semejante al 74 vigente , entendió que en los delitos continuados contra el patrimonio habría de tenerse en cuenta el total de lo sustraido a efectos de la aplicaciónd e la pena , lo mismo cuando se trate de diversas faltas que tengan este carácter de continuidad , aunque en estos casos con la consecuencia de transformar las faltas en delito". Tal aplicación esta condicionada en todo caso a la concurrencia de los requisitos del delito continuado , es decir, " que las diversas acciones se lleven a cabo en ejecuición de un plan preconcebido ( ...) yu que ese plan o aprovechamiento de las diversas ocasiones que pueden presentarse al sujeto activo de la acción tenga como principal finalidad el enriquecimiento indiscriminado y total con lo ilícitamente adquirido ".

En el mismo sentido la STS 1640/98 de 23 de diciembre en relación con el caso de dos faltas de estafa afirmó que la continuidad delictiva por delito de estafa se ha creado con el apdo. 2 del artículo 74 el cual dispone que " si se tratare de infracciones contra el patrimonio , se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado".

La misma sentencia anade que una vez convertidas las dos faltas de estafa en delito continuado de esa misma figura delictiva , no resulta imperativa la imposición del apdo. 1 del artículo 74 , es decir , que no resulta imperativa la imposición de la pena en su mitad superior. Ello i8mplicaría vulnerar el principio de ne bis in idem y el principio de igualdad en relación con la proporcionalidad en la imposiciónd e la pena ya que un delito contra el patrimonio de cuantía superior se podría castigar con menor pena.

Por ello, debemos estimar parcialmente el recurso al entender improcedente la condena a una pena en su mitad superior de dos anos y dos meses de prisión como es la que impone en la sentencia apelada , debiendo imponerse la pena de un ano y seis meses de prisión con la misma accesoria y multa que la impuesta en sentencia , dentro del margen de la mitad inferior por los razonamientos expuestos.

No se puede entender que no hubo engano bastante por el hecho de que no se constatara la identidad del usuario de la tarjeta , pues este usuario hoy acusado generó con al simple uso de la tarjeta una apariencia de titularidad de la misma , logrando su utilización , ya que de lo contrario no se le habría permitido su uso.

Y finalmente , en cuanto a la punición por separado de la falta de estafa por el repostaje en la gasolinera , diremos que conforme al relato de hechos probados las circunstancias en que se efectúa la misma son diferentes a las otras dos razón por la que se produce su punición por separado. En este caso , el acusado se marcha sin abonar el repostaje , pero no lo abona con la tarjeta sustraída .

QUINTO.- Asimismo se sustenta el recurso , en la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas , entendiendo el apelante que debe ser considerada como muy cualificada . Sin embargo , amén de no aportar razones jurídicas que avalen esta postura , lo cierto y verdad es que la aplicación de esta atenuante analógica como muy cualificada supondría que el devenir del proceso ha sido tan lento , rayante incluso en la total desatención procesal , que no hay razón alguna para entenderlo de este modo. Cierto es que la sustanciación del mismo se ha dilatado durante cinco anos , pero no es menos cierto que la carga de trabajo que pesa sobre los juzgados y tribunales de Lanzarote es excesiva , y ello no puede suponer en modo alguno un beneficio tal para el reo que suponga la aplicación de una escala de pena inferior en grado. El ap'elante ha sido condenado a la pena mínima , y se considera procedente por este Tribunal habida cuenta de lo expuesto .

Por todo ello, estimamos parcialmente el recurso y confirmamos la resolución impugnada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación .

Fallo

: que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2010 del Juzgado de lo Penal no 1 de arrecife en los autos de PA no 205/07 , la cual se revoca exclusivamente en el sentido de que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Hermenegildo como autor criminalmenete responsable de un delito de estafa continuado en concurso con falsedad a la pena de prisión de UN ANO Y SEIS MESES , con igual accesoria y multa que la impuesta en la meritada sentencia , manteniendo en su totalidad el resto de pronunciamientos de la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

.