Sentencia Penal Nº 365/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2231/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

Juzgado : Penal-1

Causa : P.A.463/2006

Rollo : 2231 de 2011

S E N T E N C I A N 365/11

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Carlos Luis Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a siete de julio de 2011.-

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La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 463 de 2006, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla por delito de lesiones por imprudencia imputado a D. Cesareo ; autos venidos al Tribunal en virtud de sendos recursos interpuestos por dicho acusado , representado por la procuradora D.ª Macarena Peña Camino y defendido por la letrada D.ª Virginia Ginel Calderón, y por la acusadora particular D.ª Miriam , representada por la procuradora D.ª Aurora Ruiz Alcantarilla y asistida por el letrado D. Juan Ruiz Alcantarilla. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Carmen Escudero Mora. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de enero de 2009, el Ilmo. Sr. Magistrado entonces titular del Juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

El día 12 de septiembre de 2002, el acusado Cesareo - mayor de edad y sin antecedentes penales -, en su condición de médico traumatólogo, recibió en el Ambulatorio "Virgen de los Reyes", situado en la calle Marqués de Parada de esta localidad, a la menor Miriam (nacida el 26/07/1990), a la que diagnosticó una escoliosis dorsal derecha de escasa entidad y una escoliosis dorsolumbar izquierda de 18º-20º con vértebras vértice, prescribiéndole la colocación de un corsé rígido adaptado a sus características físicas y que fue cambiado, por primera vez, tras prescripción del acusado el día 12 de marzo de 2003. No obstante, la menor se quejaba de continuos dolores y tras reiteradas consultas con el acusado, se le cambió el corsé, por segunda vez, en el mes de marzo de 2004.

Como quiera que la menor no mejoraba de sus dolencias, acudió a otros profesionales, quienes pudieron comprobar que las placas de corrección se encontraban colocadas en lugar opuesto al que requería la patología, es decir, fueron puestas en la zona dorsal izquierda y dorsolumbar derecha, debiendo haberse situado en zona dorsal derecha y dorsolumbar izquierda. El acusado había realizado una petición de corsé tipo "Málaga", sin más especificaciones y, una vez realizado éste, incorrectamente, por la ortopedia, el acusado dio el visto bueno -a pesar de la inadecuada colocación de las placas- a los distintos documentos de prescripción ortoprotésica.

Esta inadecuada colocación provocó una inmediata progresión de la escoliosis y, así, la dorsolumbar pasó de 18º-20º a 25º, y la dorsal, de escasa entidad en principio, a pasó a 25º de desviación.

La colocación de un corsé adecuado a la patología de la menor en agosto de 2004 produjo la inmediata mejoría de la escoliosis.

Como consecuencia de la necesidad de llevar el corsé y la escasa mejoría que se producía en este tiempo por la inadecuada colocación de las placas, la menor desarrollo una sintomatología depresiva que requirió atención médica, acudiendo al psicólogo del departamento de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de la Puebla del Río en el mes de diciembre de 2004, si bien fue mejorando progresivamente, al menos hasta el 1 de febrero de 2005.

La entidad aseguradora ZURICH, S.A presentó escrito el 26 de marzo de 2007, garantizando, en virtud de póliza número NUM000 , fianza por importe de 6.000 euros.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO: 1. CONDENANDO a Cesareo como autor penalmente responsable de una falta de lesiones por imprudencia grave , sin la concurrencia la de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS MESES DE MULTA, con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

2. Indemnizará a Miriam en 16.547,01 euros.

3. Tal cantidad devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por auto de 5 de mayo de 2009 se rectificó la sentencia, en el sentido de que la cuantía correcta de la indemnización es de 20.290,43 euros.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba y consiguiente aplicación indebida del artículo 621.1 del Código Penal . Igualmente interpuso recurso la acusación particular, también por error en la apreciación de la prueba, con aplicación indebida del artículo 621.1 del Código Penal e infracción por inaplicación de su artículo 152.1-1º y 151.3 , así como indebida cuantificación de la indemnización. Admitido a trámite únicamente el recurso del acusado, por extravío del de la acusación particular, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación, y a la acusación particular apelada, que presentó escrito de impugnación, que tampoco fue unido a los autos.

TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 23 de marzo de 2011; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 17 de junio, en cuya fecha no pudo llevarse a cabo la deliberación al advertirse los defectos de tramitación señalados en el antecedente anterior, acordándose por providencia de 30 de septiembre de 2010 la devolución de los autos al Juzgado de procedencia a fin de que los mismos se subsanaran con arreglo a Derecho.

CUARTO.- El Juzgado de lo Penal remitió nuevamente los autos a la Audiencia Provincial, una vez unido el recurso y el escrito de impugnación de la acusación particular y las alegaciones al primero del Ministerio Fiscal y de la defensa del acusado, interesando ambas partes su desestimación. Por inadvertencia de la oficina de reparto de la Audiencia, se dio nuevo número de rollo al asunto, turnándose también a esta Sección el 24 de enero de 2011, con el número 477 de 2011. Por providencia de 25 de enero se acordó la acumulación del rollo indebidamente formado al anterior y por otra del día siguiente se señaló para la deliberación y fallo del recurso el 3 de marzo de 2011, en cuya fecha quedó esta vez el recurso visto para sentencia, que se dicta rebasado el plazo legal, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y no han sido impugnados; dándolos aquí por reproducidos, con la salvedad de rectificar los errores materiales sufridos en su tercer párrafo, en el sentido de que donde dice "la dorsolumbar pasó de 18-20º a 25º " debe decir "... a 35º "; y donde dice "la dorsal [...] pasó a 25º de desviación" debe decir "... a 36º de desviación".

Fundamentos

I.- Recurso del acusado

PRIMERO.- Las alegaciones vertidas por la defensa del acusado apelante en el escrito de interposición de su recurso no alcanzan a desvirtuar la correcta valoración probatoria y subsiguiente calificación jurídica de los hechos en que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente como autor de la falta de lesiones de menor entidad por imprudencia grave por la que dicho acusado ha sido finalmente condenado en la instancia.

En apretado resumen, cabe cifrar la imprudencia grave del acusado en una doble infracción del deber de cuidado que como médico especialista en traumatología le era exigible; infracción producida tanto en el momento de la prescripción de la ortesis como en la fase posterior de control de la prescripción y de seguimiento de la evolución de la paciente. En primer lugar, el acusado prescribió reiteradamente un "corsé tipo Málaga" sin más especificaciones (folios 167, 170 y 174), prescindiendo de indicar el segmento de raquis afectado por la desviación, la orientación de la misma y las vértebras afectadas; como habría exigido una buena praxis (así viene a reconocerlo implícitamente el propio perito de la defensa en su dictamen: folios 282-283) y como sí hicieron, en cambio, los otros dos facultativos que intervinieron más tarde en el tratamiento de la paciente (folios 7 y 586). Con esa vaga prescripción, que desconcierta tanto al Médico forense (folios 62 y 111) como al propio Magistrado a quo , la colocación de las placas correctoras y ventanas de descompresión que incorpora el corsé en cuestión quedó conferida al albur de que el técnico ortopedista interpretara correctamente las radiografías entregadas a la familia de la menor u obtuviera indicaciones adicionales por parte del facultativo (que no consta se dieran y en todo caso habrían sido orales); atribuyendo así a este profesional de menor nivel de preparación una responsabilidad que ni de lejos le compete. En segundo lugar, el acusado no sólo dio un visto bueno puramente formulario a los sucesivos corsés confeccionados por la ortopedia, sin comprobar realmente si se ajustaban a las características necesarias (folios 169 y 172), sino que no fue capaz de advertir que, como consecuencia de la falta de detalle de la prescripción, los corsés en cuestión tenían colocados contralateralmente placas y ventanas, en posiciones respectivamente invertidas a las que habrían sido procedentes. produciendo así un efecto exactamente inverso al pretendido con el tratamiento ortopédico.

La doble dejación del acusado a su vez hubo de traducirse necesariamente en un empeoramiento de la escoliosis de la paciente, en una prolongación innecesaria de sus padecimientos, en una agravación de su estado final tras el alta clínica o en todos o varios de esos resultados lesivos a la vez, todos los cuales son de los que por sí mismos habrían requerido tratamiento médico o quirúrgico más allá de una primera asistencia, como es fácil advertir con sólo reparar en que la inutilidad o contraindicación del corsé prescrito y supervisado por el acusado hubo de traducirse, cuando menos, en una mayor duración del tratamiento ortopédico, como evidencia la evolución posterior de la paciente.

De este modo, la doble y cumulativa infracción de la lex artis por el profesional acusado reúne todos los elementos integrantes del tipo objetivo y subjetivo de las lesiones por imprudencia grave; sin que tal gravedad de la imprudencia, determinante de su relevancia penal en la modalidad típica seleccionada por el Magistrado a quo conforme al resultado lesivo que aprecia, pueda degradarse a la categoría venial de imprudencia simple por el expediente de descargar parte de la responsabilidad de lo sucedido en el técnico ortopedista en virtud del principio de confianza (expediente al que, a decir verdad, tampoco el recurso pretende acudir); toda vez que es pacífico en doctrina y jurisprudencia que el principio de confianza no puede invocarse en los casos de delegación de funciones en persona a la que por su cualificación no le corresponden, o de fallos de comunicación debidos a instrucciones imprecisas, categorías ambas en las que encajaría el desgraciado suceso enjuiciado.

SEGUNDO.- Por lo demás, que las cosas sucedieron precisamente como se ha considerado en el fundamento anterior resulta acreditado indubitablemente por el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, correctamente valorada en la sentencia de instancia, sin que los argumentos críticos con que el recurso trata de desvirtuar esa valoración tengan consistencia suasoria suficiente para generar un margen de duda razonable; pudiendo replicarse brevemente frente a los mismos lo siguiente:

1.- La evolución tórpida de la escoliosis de la paciente mientras fue tratada por el acusado, la colocación invertida de las placas de compresión de los corsés y la mejoría experimentada cuando dichas placas se colocaron en los lugares adecuados son datos cruciales que resultan acreditados por las radiografías aportadas por los denunciantes. Aunque en éstas no constara el nombre de la paciente (sí, en cambio, las fechas de realización, al menos en alguna de ellas), resultaría absurdo, y así lo apunta el médico forense en su informe, suponer que la familia de la menor pudiera disponer de radiografías de otra paciente con una patología tan similar a la de ella y realizadas en fechas próximas a las que corresponden a las revisiones semestrales normalmente practicadas en estos casos y que constan, con alguna excepción, en la historia clínica de la menor; revisiones para las que obviamente hubieron de ser realizadas. En cuanto a los testigos metálicos que aparecen en algunas de las radiografías y que muestran la colocación de las placas, los interrogantes que al respecto se formula la defensa carecen de sentido, pues es obvio que sólo con tales testigos pueden realizarse radiografías con el corsé colocado, ya que el material plástico en el que está fabricada la ortesis no es radiopaco.

2.- Por más especulaciones que al respecto lance el recurso y por más artículos de investigación que se hayan publicado recientemente, lo cierto es que el método de Cobb es en la actualidad el más utilizado universalmente para la medición de las escoliosis, hasta el punto de constituir un estándar en la literatura especializada. Ciertamente, las propias características de este método y su dependencia de la imagen radiográfica pueden determinar un margen de variabilidad de sus resultados entre distintos observadores, como el propio médico forense recoge en su documentado informe (folio 51); pero ese margen en ningún caso puede llegar al 100%, como gratuitamente se afirma en el recurso en relación con el método de medición que se dice utilizado por el acusado. Ciertamente, es indudable que lo decisivo no es tanto el método de medición de la desviación que se utilice cuanto que ese método sea el mismo a lo largo del seguimiento del paciente, para poder comprobar la evolución de la patología sobre datos homogéneos y contrastables; pero el recurso parece olvidar que al menos hay un profesional en este caso que ha podido efectuar ese seguimiento en tales condiciones, y ese profesional es precisamente el médico forense, que ha examinado las radiografías semestrales de la afectada durante el período en que fue atendida por el acusado, las ha evaluado con un mismo método y ha obtenido de ese examen las demoledoras conclusiones que constan en su informe.

3.- Las llamemos "placas de corrección", como hacen el médico forense y la Dra. Claudia (folio 5), o "placas de compresión", como hace el Dr. Raimundo (folio 231), y estén dichas placas fabricadas en un material más duro o más blando, más rígido o más flexible, lo que es seguro que tienen que prestar alguna utilidad para la eficacia ortésica del corsé, pues de otro modo éste no las llevaría o se llamarían de otro modo. Lo cierto es que la función de estas placas, y por consiguiente su relevancia en la confección de la ortesis (y de las correlativas "ventanas de descompresión"), que el recurso parece querer negar o subvalorar, está perfectamente explicada en el informe del propio perito de la defensa que acabamos de mencionar, y del que citamos textualmente:

...es preciso confeccionar una armadura que, presionando sobre las zonas sobresalientes (placas de compresión), en este caso sobre la convexidad de la curva escoliótica, o dejando ventanas sin cubrir en las zonas hundidas (ventanas de descompresión), en este caso en la concavidad de la curva escoliótica, permite y ayuda a que a lo largo de los días y de la capacidad dinámica de la musculatura y/o del crecimiento óseo, se produzca la corrección de la curva por disminución de la convexidad y la concavidad contralateral hasta acercarse lo más posible a una columna recta.

Si esa es la función de las discutidas placas de compresión o de corrección, fácil es comprender cuáles pueden ser los deletéreos efectos en la evolución de la escoliosis de su colocación contralateral a la indicada y cuál la importancia de su correcta prescripción. No es así de extrañar que el perito oficial no pueda reprimir su perplejidad ante la ausencia en las prescripciones del acusado de cualquier referencia que permita entender dónde deben ir colocadas las placas en los sucesivos corsés, hasta el punto de aventurar, claro está que erróneamente, que "parece que sólo se solicita y se realiza un corsé tipo Málaga (sin placas de corrección), lo cual, en un principio, parece de escasa o nula utilidad en la escoliosis" (folio 111).

4.- Ciertamente, existe consenso entre todos los peritos y clínicos que han intervenido en la causa en que las características de la escoliosis idiopática del adolescente hacen muy difícilmente predecible su evolución con o sin tratamiento, y, por ello mismo, muy difícil cuantificar cuál ha sido en este caso el efecto negativo, o lo que es lo mismo, el resultado lesivo, imputable a la colocación contralateral de las placas de compresión del corsé. Sin embargo, el informe del médico forense (folios 59 a 61) suministra elementos de juicio suficientes para llegar a la conclusión de que tal resultado lesivo, manifestado en la agravación de la escoliosis previa, se ha producido efectivamente como consecuencia del tratamiento ortopédico inadecuado y es de una relevancia suficiente para integrar el tipo penal de las lesiones imprudentes, siquiera sea en su mínima expresión: por un lado, de acuerdo con lo dicho en el apartado anterior, la colocación contralateral de las placas de corrección por fuerza ha de surtir un efecto de progresión en la desviación escoliótica, y ello es congruente con lo que se aprecia en las placas radiográficas; por otro, la rápida mejoría experimentada por la paciente a partir de la utilización del corsé adecuado implica que, si las placas de corrección hubieran estado colocadas correctamente desde un principio, esa ganancia de casi dos años en el tratamiento hubiera, cuando menos, detenido la progresión de la desviación.

TERCERO.- Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, entiende el Tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al Magistrado a quo alcanzar la convicción racional de que el acusado realizó culpablemente los hechos constitutivos de la infracción por la que ha sido condenado sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión es irreprochable en la revisión rigurosa pero extrínseca a la que forzosamente ha de limitarse esta alzada y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es plenamente ajustado a Derecho, al menos en cuanto a la relevancia penal de la acción imprudente. Por todo ello, el recurso de la defensa debe ser desestimado.

II.- Recurso de la acusación particular

CUARTO.- Precisamente al juicio de subsunción atañe el motivo principal (aunque articulado en segundo lugar) de los contenidos en el recurso de la acusación particular, que postula la calificación de la conducta del acusado como un delito del artículo 152.1-1º del Código Penal (lesiones del artículo 147.1 causadas por imprudencia grave), frente a la calificación venial de la sentencia impugnada como una falta del artículo 621.1 del mismo Código (lesiones del art 147.2 causadas igualmente por imprudencia grave).

Sin embargo, la acusación particular parece no haber comprendido la estructura típica de la falta por la que la sentencia de instancia condena al acusado. Y se dice esto porque la totalidad de las alegaciones en las que se desarrolla a lo largo de ocho párrafos el motivo atañen exclusivamente a la calificación como grave de la imprudencia, sin reparar en que esa calificación es parte del tipo de la falta aplicada en la sentencia de instancia o en que la imprudencia profesional no es un grado superior a la imprudencia grave, sino una subespecie de ésta, caracterizada por la infracción grosera de una norma de cuidado específica, inherente a la lex artis de una determinada disciplina y cuya observancia debe ser exigible a quienes, por su condición de profesionales de la misma, deben tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de tales actividades profesionales generadoras de riesgo (en este sentido, por todas, sentencia del Tribunal Supremo 181/2009, de 23 de febrero , FJ. 5º).

Ya hemos dicho al resolver el recurso del acusado, que la imprudencia de éste fue grave, y no nos cabe duda tampoco de que fue una imprudencia específicamente profesional, conforme a la definición de esta categoría que acabamos de pergeñar; pero ambas cosas son irrelevantes para el éxito de la pretensión impugnatoria de la acusación particular: la primera, porque la imprudencia ya ha sido calificada como grave en la sentencia de instancia; y la segunda, porque la falta de lesiones de menor entidad por imprudencia grave no contempla la cualificación por imprudencia profesional y el principio de legalidad veda, como es evidente, la imposición de la pena restrictiva derechos asociada a esa cualificación no contemplada para esta infracción.

En otras palabras: si la acusación particular consideraba procedente la calificación como delito de la conducta imprudente del acusado y la imposición al mismo de una pena de inhabilitación profesional, podría haber sustentado tal pretensión tratando de combatir la calificación del resultado lesivo como integrante del tipo objetivo de las lesiones de menor entidad del artículo 147.2 del Código Penal y no del tipo básico de lesiones del artículo 147.1 ; pero carece de toda eficacia que enfatice la gravedad de la imprudencia, que ya se da por descontada, o que insista en su carácter profesional, que no cabe negar pero que es irrelevante en tanto se mantenga esa calificación del resultado lesivo, que, como es obvio, el principio acusatorio y el derecho de defensa vedan al Tribunal revisar sua sponte . El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

QUINTO.- Tampoco puede prosperar el motivo atinente a la responsabilidad civil, que la acusación particular formula en primer lugar de su recurso. La extrema dificultad, por no decir irreductible indefinición, del resultado lesivo preciso efectiva-mente producido a causa de la acción del acusado, a la que ya hemos hecho referencia al abordar el recurso de la defensa, hace extraordinariamente difícil en el caso enjuiciado un pronunciamiento resarcitorio que no sea meramente tentativo y aproximado y dota al supuesto enjuiciado de características poco propicias para la aplicación orientativa del sistema de valoración legal vinculante en el ámbito de la responsabilidad automovilística. El Magistrado a quo , no obstante, optó por tomar como base el baremo automovilísti-co, considerando como secuelas permanentes los valores de agravación de la escoliosis que presentaba la paciente al finalizar el tratamiento ortopédico inadecuado; pero esta operación ofrece la debilidad fundamental de que no se tiene en cuenta la mejoría posterior comprobada a partir del cambio de corsé ni se ha determinado si ésta continuó hasta la fecha del juicio y si puede continuar aún o si es susceptible de corrección quirúrgica, en el peor de los casos. Aún así, la cantidad resultante de algo más de veinte mil euros parece equitativa para las condiciones del caso; pero no debe ser incrementada con una indemnización por incapacidad temporal, cuya duración determina la acusación particular con igual arbitrariedad (pues es imposible averiguar con mínima exactitud cuánto habría durado un tratamiento ortopédico correcto desde el principio) y prescindiendo incluso de las conclusiones de su propio perito (folios 591-592), que valora las pretendidas secuelas pero se abstiene prudentemente de hacerlo en cuanto a la incapacidad temporal. En definitiva, el motivo debe ser desestimado y mantenida la prudente pero suficiente indemnización fijada en la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Desestimado así íntegramente el recurso de la acusación particular, como con anterioridad lo ha sido el de la defensa del acusado, es llano que procede la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Peña Camino, en nombre del acusado D. Cesareo , contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado entonces titular del Juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla , en autos de procedimiento abreviado número 463 de 2006, así como el recurso formulado contra la misma sentencia por la procuradora Sra. Ruiz Alcantarilla, en nombre de la acusadora particular D.ª Miriam , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y personalmente a la víctima, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.