Sentencia Penal Nº 365/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 4/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20120092855
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 4/2017
Asunto: 200024/2017
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 140/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE MALAGA
DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE DIRECCION000
DILIGENCIAS PREVIAS 507/13
Contra: Horacio , PAB 50/13 y Asunción
Procurador: ROCIO MOLINA TEJERINA y CARMEN MARIA CHAPARRO ROJI
Abogado: MARIA AUXILIADORA CANSINO CARRILLO y JUAN JOSE REYES GALLUR
S E N T E N C I A Nº 365
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Presidenta.-
Dª LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistradas.-
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
D MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
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En la ciudad de Málaga, a 22 de septiembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, siendo parte el Ministerio
Fiscal, actuando como apelante Horacio con la representación de la procuradora Roció Molina Tejerinay la
letrada María Auxiliadora Cassino Carrillo, y como parte apelada Asunción representada por la procuradora
Carmen Chaparro Roji y defendido por el letrado Juan José Reyes Gallur.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha , el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: UNICO: Se declara expresamente probado, que El acusado, que estuvo casado con Asunción , tenía la obligación fijada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Málaga de fecha 26 de febrero de 2010 dictada en los autos de divorcio núm. 1449 / 2009) de abonar a la misma a favor de las hijas una pensión de 1500 euros mensuales, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC y la mitad de los gastos extraordinarios de las hijas, así como una pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante dos años a contar desde le fecha de la sentencia. Esta sentencia fue recurrida ( sin perjuicio de lo previsto en el art 774.5 L.E.C .) , dictándose por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial sentencia de fecha 27 de diciembre de 2012 que fija la pensión alimenticia a favor de las hijas en 1300 euros mensuales, y la pensión compensatoria en 400 euros mensuales por periodo de 5 años. Contra el acusado ya se ha seguido un procedimiento anterior por impago de estas pensiones (D.P 6302/2011 del Juzgado de Instrucción núm.13) habiendo sido formulada acusación en julio de 2012 en la que se solicitaba la indemnización de las cantidades adeudadas hasta la apertura del juicio oral.

Por lo que respecta al presente procedimiento, el acusado ha incumplido estas obligaciones desde el mes de agosto del 2012, pagando mensualmente una cantidad que oscila entre los 400 y los 800 euros ' al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: Que debo condenar y condeno a Horacio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempO de la condena, con expresa condena en costas.

En vía de responsabilidad civil, Horacio deberá indemnizará Asunción en la suma que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico septimo de la presente resolución.



SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Doña Rocio Molina Tejerina en nombre y representación de Don Horacio , que basó su recurso en la suspensión por prejudicialidad civil; en la falta de legitimación activa y falta de requisito de perseguibilidad; en la vulneración del derecho de defensa en relación con la vulneración del principio de igualdad ( art.14 de la CE ). Nulidad de actuaciones; Vulneración del derecho de defensa por violación del principio acusatorio en la determinación de las cantidades debidas ( responsabilidad civil) ; Sobre el fondo del asunto: vulneración del principio de presunción de inocencia; aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y sobre la determinación de la pena y su motivación.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por la representación de Doña Asunción y por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Ante el presente recurso de apelación, debemos comenzar analizando el primer motivo de impugnación que se basa en la suspensión por prejudicialidad civil.

Comienza el recurrente exponiendo que está pendiente de resolución la demanda de modificación de medidas presentada por el acusado a principios del año 2014 ante los Juzgados de Civil, estando señalada deliberación del recurso de apelación ante la sección Sexta de la Audiencia provincial de Málaga ( autos de recurso de apelación nº 678/2015) y que, aplicando el artículo 4 de la L.E.Criminal no se puede enjuiciar de forma autónoma el tipo penal presente, pues la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal. La subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas entraña la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquellas por el órgano jurisdiccional correspondiente y por tanto considera el recurrente que se debió atender a cuestión previas planteada.

La acusación particular aportó al inicio del juicio la sentencia de modificación de medidas que desestima la demanda, entre otros documentos.

El Juez de lo Penal no estimó prejudicialidad y recalcó que la demanda de modificación de medidas se presentó con posterioridad al inicio de la presente causa, y a ello debemos añadir que como ha venido sosteniendo al Jurisprudencia, cuando los progenitores acuerdan libremente unas determinadas medidas o éstas son impuestas por una resolución judicial, tras valorar la prueba contradictoria practicada, pesa sobre el incumplidor - especialmente si no ha instado un procedimiento incidental de modificación de aquéllas- y aquel que pretenda cambiarlas habrá de acudir al sistema regularmente establecido para ello; sin que pueda eludir el recurso a la vía jurisdiccional civil para convertir el problema en materia prejudicial civil condicionante de la resolución del conflicto penal. Sentencia de la sección 17 de la AP de Madrid de 12-2-2016, nº 56/2016, rec 1574/2016 .

La denuncia que originó la presente causa fue presentada con fecha 14 de septiembre de 2011 por la representación de Dña Asunción por posible delito del artículo 227 del Código Penal contra Don Horacio y en ella consta que en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de esta ciudad con fecha 26 de febrero de 2010 , recaída en el proceso 1449/09, pendiente de recurso de apelación, se fijó en 1500 euros mensuales la pensión que en concepto de alimentos de las dos hijas menores, debía pagar el Sr. Horacio , asi como la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, y en cambio había dejado de pagar la pensión compensatoria totalmente y parcialmente los alimentos, indicando también que se seguía demanda ejecutiva bajo el número 811/11 ante el Juzgado nº 6 , adeudando por dicho conceptos, hasta septiembre de 2011 la cantidad de 4.724 euros.

En esa fecha, 14 de septiembre de 2011, las dos hijas de ambos eran menores de edad y por tanto debemos poner de manifiesto que la madre estaba perfectamente legitimada para presentar la denuncia por ella y por sus hijas, a su cargo y menores de edad.

Con fecha 14 de septiembre de 2011 se incoaron diligencias previas 6376/11 por el Juzgado de Instrucción nº 12 y se acordó la remisión al Juzgado Decano para su reparto y con fecha 11 de noviembre de 2011 el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, dictó auto acordando la incoación de diligencias previas nº 6302/2011 y que se oyera a la perjudicada en declaración, y se solicitó testimonio de la sentencia dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 1449/2009 con expresión de su firmeza asi como en su caso de la posterior ejecución.

Con fecha 22 de noviembre de 2011, declaró la perjudicada y amplió la denuncia en el sentido de que en esa fecha el denunciado le adeudaba también mensualidades de julio, octubre, y noviembre de 2.011, aportando escrito con los detalles de las cantidades adeudadas ( folios 27 y 28 ), del que se desprende un total no ingresado de 7.282 euros.

A los folios 35 a 39 de las actuaciones obra testimonio de la sentencia de divorcio de 26 de febrero antes reseñada y en la que constan las cantidades fijadas al demandado en concepto de alimentos y en concepto de pensión compensatoria, y con fecha 28 de junio de 2011 se dictó auto despachando ejecución por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 .

El denunciado, ya personado, presentó escrito con cuadro adjunto de pagos realizados confrontándolo con el presentado por la denunciante y que obra a los folios 105 y 106.

En su declaración ante el Juzgado de Instrucción obrante a los folios 155 a 157 de las actuaciones, con fecha 19 de marzo de 2012, el denunciado admite que la sentencia de divorcio fijó las cantidades ya referidas pero no estaba de acuerdo con todas las cantidades reclamadas, pues ya había abonado las adeudadas hasta el verano de 2011, que entonces su situación económica cambió y no había podido hacer frente a la totalidad del pago de las pensiones y añadió que no interpuso entonces demanda de modificación de medidas para intentar la minoración de las cuantías de las pensiones, dado que la sentencia de divorcio estaba recurrida en apelación, reconociendo que adeudaba la cantidad de 5.668 euros, y añadiendo que estaba en esos momentos suspendido de empleo y sueldo como Inspector de Pesca, como consecuencia de un expediente administrativo sancionador por haber compatibilizado dicha actividad con el ejercicio de la abogacía, y sus únicos ingresos desde enero de 2012 procedían del ejercicio libre de la profesión y ya no tenía ninguna iguala con empresa alguna, de manera que con lo que percibía abonaba la cantidad de 600 euros mensuales para las pensiones y pagaba un alquiler del despacho de 550 euros, además de los gastos inherentes al mantenimiento del mismo, siendo el lugar de su residencia.

La consulta integral sobre su patrimonio obrante a los folios 158 y siguientes vino a revelar datos de la Agencia Tributaria sobre percepciones del trabajo, cuentas bancarias y asimismo la consulta al catastro reveló la propiedad de una vivienda al 50% con la denunciante, y la efectuada a la DGT, la titularidad de dos vehículos, obrando también una hoja laboral del Instituto nacional de Empleo hasta diciembre de 2009.

Por auto de 21 de marzo de 2012 se dictó auto por el que se acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (PA 21/2012). ( folio 174).

Con fecha 29 de marzo de 2012, la acusación particular presentó escrito de acusación con un cuadro de cantidades abonadas y pendientes de pago desde marzo de 2011 a marzo de 2012, fijando el total de la deuda en 8.812 euros ( folio 181 y ss), añadiendo posteriormente un escrito incluyendo el impago de las pensiones del mes de abril de 2012 , que aumentaba importe adeudado a la suma de 10.666, 78 euros.

A instancia del Ministerio Fiscal se unió testimonio de las autos de Ejecución forzosa 811/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6, de las actuaciones correspondientes a la apelación de la sentencia de divorcio y hoja histórico penal del imputado.

Posteriormente la acusación particular presento de nuevo escrito con cuadro de pagos con aumento de la deuda reclamada a 12.574, 78 euros, hasta junio de 2012.

El Ministerio Fiscal emitió escrito de acusación obrante a los folios 460 y 461 ( DP 6302/11), fijando el incumplimiento parcial de las pensiones de alimentos y el total de la pensión compensatoria desde junio de 2011, y tras el dictado del auto de apertura del juicio oral de 10-8-12, la representación del acusado presentó su escrito de defensa.

Mediante oficio de 5 de mayo de 2014, el Juzgado de Instrucción nº 13 solicitó del Juzgado de lo penal nº 10 la remisión de la causa Juicio oral nº 462/12 a fin de proceder a su acumulación al procedimiento abreviado nº 50/13, ( DP 507/ 2013), en el que dicho juzgado había acordado dicha acumulación por auto de 28 de marzo de 2014 previo informe del Ministerio Fiscal de 10 de octubre de 2013 que se mostró conforme con la acumulación a las DP 6302/11 siempre que los hechos a los que se refieren dichas actuaciones no hubieran sido aun enjuiciados.

Con fecha 22 de octubre de 2012 se dictó providencia en el PA 21/ 2012 que acordó la finalización de la fase intermedia y la remisión de la causa al Juzgado de lo penal finalizando el foliado de dichas actuaciones con el folio numero 503, apareciendo unido a continuación oficio del Juzgado de instrucción nº 13 emitido en el procedimiento abreviado nº 50/13 de fecha 5 de mayo de 2014 en el que se dice que conforme a lo acordado en el procedimiento de referencia , se solicita la remisión del procedimiento de juicio oral numero 462/12 a fin de proceder a su acumulación a dicho procedimiento abreviado 50/12.

Consta asimismo unido testimonio del auto de 28 de marzo de 2014 por el que se acordó dicha acumulación e informe del Ministerio Fiscal de fecha 10 de octubre de 2.013 favorable a la acumulación de las diligencias previas 507/13 a las DP 6302/11 siempre que los hechos a los que se refieren dichas actuaciones no hubieran sido ya enjuiciadas.

Con fecha 14 de mayo de 2014 se dictó providencia por el Juzgado de lo Penal nº 10 en la causa Juicio oral 462/12 ( DP 6302/11) en la que consta como juzgado de procedencia el nº 13 de Instrucción , que acordaba la acumulación de dicho juicio 462/12 al Pa nº 50/13 de dicho juzgado de Instrucción.

El tomo II de las presentes comienza con la denuncia presentada por la representación de Dña Asunción del 19 de noviembre de 2012 que reitera el impago total de la pensión compensatoria y parcial de los alimentos, alegando que la deuda total acumulada ascendía a 14.989 con 52 €, enumerando desde marzo 2011 las distintas cantidades impagadas y aludiendo también al procedimiento de Ejecución 811/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Málaga que seguirá tramitando la responsabilidad civil derivada de dicho ilícito penal.

Se aportaba la sentencia de 26 de febrero de 2010 de divorcio en la que se fijó en la cantidad de 1500 € en concepto de alimentos y 300 € para la esposa, así como el auto del Jugado de primera instancia seis de Málaga en el que se despachaba ejecución con fecha 23 fecha 28 de junio de 2011. Al folio 36 de dicho tomo dos se incorporó el auto de 21 de marzo de 2012 dictado en el procedimiento abreviado nº 21/ 2012 de continuación del procedimiento abreviado y a continuación el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal en el que se concreta el incumplimiento del acusado desde junio 2011 hasta dicha fecha 5 de julio de 2012. Se incoaron Diligencias Previas que finalmente fueron remitidas al Jugado de instrucción número 13 por antecedentes en relación al procedimiento abreviado 21/2012 de dicho Juzgado, el cual incoó con fecha 31 de enero de 2013 diligencias previas 507/2013 y acordó oir en declaración a la denunciante y del denunciado. Obra también en dichas actuaciones sentencia de la Sección sexta de la AP de málaga por la cual se estimó en parte el recurso de apelación contra la sentencia de 26 de febrero de 2010 y se fijó la pensión compensatoria compensatoria a favor de la esposa en 400 € por un plazo de cinco años y la pensión alimenticia a favor de las hijas por el importe de 1.300 € mensuales a razón de 650 € al mes por cada hija, obrando al folio 67 ampliación de la declaración de la denunciante que dice que tampoco había abonado el mes de marzo de 2013 y que la deuda ascendía a 28.383 €. A los folios 68 y 69 declaró el denunciado que hasta abril de 2012 había hecho pagos parciales de las pensiones de alimentos y compensatoria, según sus posibilidades económicas, oscilando entre 500 y 850 €, aplicables a las dos pensiones, y que la sentencia de la Sección Sexta estaba pendiente de casación asi como que que ya no ostentaba la condición de funcionario de carrera puesto percibía 1.800 € mensuales desde hacía un año y medio y que solo tiene los ingresos que le reporta el ejercicio libre de la abogacía. A los folios 84 y 85 obra auto continuando la tramitación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado y que lleva el número 50/2013, formulando la denunciante escrito de acusación con fecha 18 de abril de 2013. Dicho auto fue recurrido y se solicitó la remisión de las actuaciones al procedimiento abreviado 21/2012 para su acumulación a dichos autos, por considerar que nos encontramos supuestamente ante un solo delito de carácter permanente o en su caso continuado. A los folios 94 y 95 obra escrito de conclusiones provisionales del ministerio fiscal de 10 de septiembre de 2013 en el que se concretaba, en lo que se refiere a dicho procedimiento, que el acusado había incumplido sus obligaciones desde agosto 2012 pagando mensualmente una cantidad que oscilaba entre los 400 y los 800 € , y entre otros extremos pedía que se acreditara la fecha del auto de la apertura de juicio oral de procedimiento 21/2012 del mismo juzgado de instrucción número 13. Al folio 105, con fecha 10 de octubre de 2013, el Ministerio Fiscal informó su conformidad con la acumulación de las presentes actuaciones 507/2013 a las 6302/2011 siempre que los hechos a los que se refieren actuaciones no hubieran sido ahora enjuiciados. Al folio 115 y siguientes obra auto de la sala de lo civil del Tribunal Supremo por el que no se admiten los recursos de casación y extraordinario por infracción penal interpuesta por don Horacio contra la sentencia de 27 diciembre de 2012 de la Sección Sexta de la audiencia Provincial de Málaga , autos de divorcio 1429/2009 del juzgado de primera instancia número seis de Málaga. Al folio 129 obra certificación de la secretaria del jugado de lo penal número 10 haciendo constar que la causa seguida en el jugado de juicio oral 462/12 contra Horacio está pendiente de señalamiento de día para la celebración del juicio, y con fecha 28 de marzo de 2014, obrante al folio 131, consta auto del Juzgado de Instrucción 13 de Málaga por el que estimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 8 de abril de 2013 y se acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado y se acordó librar oficio al Juzgado de lo Penal 10 de Málaga para que remitiera el juicio oral 462/2012 para su acumulación a las presentes diligencias. Dicho auto fue recurrido en apelación y El fiscal, con fecha 9 de mayo, emitió informe obrante al folio 147, interesando la desestimación del recurso de apelación, considerando procedente de la acumulación acordada siempre que los hechos no hubieran sido enjuiciados. Al folio 178 y siguientes obra auto de la Sección Primera del audiencia Provincial de Málaga de 31 de septiembre de 2014 que confirmó el auto recurrido con desestimación de la recurso de apelación. Con fecha 26 de noviembre de 2014, obrante al folio 184 y siguientes, se dictó auto de apertura de juicio oral constando en el encabezamiento que se trataba del procedimiento abreviado 50/2013 y recogiendo en dicho auto un perjuicio total padecido de 16.691, 56 €, como deuda a marzo de 2013, añadiendo, en su caso, las que se adeuden hasta la fecha de la apertura de juicio oral. A los folios 191 y 192 obra copia del auto de 10 de agosto de 2012 dictado en el PA 21/12 de apertura de juicio oral contra Horacio concretando la deuda en 8.812 €. Se continuó la tramitación de la causa por el procedimiento abreviado 50/2013 hasta la presentación del escrito de defensa y se remitió al jugado de lo penal que con fecha 14 de abril de 2015 dictó diligencia de ordenación bajo la causa juicio oral 140/2015 quedando pendientes de prueba el señalamiento del juicio.

Con fecha 22 de mayo de 2015, el Juzgado de Instrucción nº 13 remitió al Juzgado de Lo penal nº 10 documentación recibida en ese juzgado relativo a las Diligencias Previas 6302/11 transformado en PA 21/12 que se encuentra unido al PA 50/13 del mismo juzgado de Instrucción habiendo correspondido a ese Juzgado de Lo penal nº 10 con nº de Juicio oral 140/15 para su acumulación al mismo.

Con fecha 3 de mayo de 2016, se presentó escrito por la representación de Sr. Horacio ante el Juzgado de lo Penal nº 10 en el que solicitaba la remisión del juicio nº 140/2015 al Juzgado de Instrucción nº 13 para su acumulación al Procedimiento Abreviado nº 149/2015, en que se habían transformado las Diligencias previas 7900/2013, a las que se habían acumulado las 1031/2014 , pues se trata de un delito permanente. Con fecha 6 de mayo de 2016, se dictó diligencia de ordenación denegando lo solicitado pues el juicio tuvo que suspenderse por incomparecencia del acusado, estando pendiente únicamente de nuevo señalamiento, y podía haberse realizado dicha solicitud con anterioridad, invocando el artículo 247.2 de la LEC . Recurrida en reposición dicha diligencia, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar la desestimación del recurso pues no pueden ampararse las peticiones que entrañen abuso del derecho y no sería admisible que la persistencia de la situación de impago de pensiones implique indefinidamente la sucesiva suspensión de señalamientos por existir nuevos procedimientos incoados por sucesivas denuncias, ello sin perjuicio de que la sentencia pudiera pronunciarse en su caso sobre el impago hasta la misma fecha del juicio con sus repercusiones correspondientes, y con fecha 26 de mayo de 2016 se dictó decreto desestimando dicho recurso, que fue objeto de recurso de revisión alegando nulidad por falta de competencia objetiva, entre otros motivos, reiterando el Ministerio Fiscal sus argumentos y sin perjuicio de que el recurrente pudiera plantearlo como cuestión previa en el acto del juicio , y con fecha 18 de julio se dictó auto por el Juez de lo Penal, del que destacamos el análisis sobre la extensión de los hechos que pueden ser enjuiciados en una misma causa y en concreto el auto del TC nº 252/2002 de 5 de diciembre que a su vez cita la STC 278/2000 de 27 de noviembre por que la se establece que ' en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' por lo que en este tipo de delitos de tracto sucesivo acumulativo' se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación, y por otra parte estima de aplicación el artículo 11.2 de la LOPJ y el artículo 247 1 y 2 de la LEC , desestimando el recurso.

Pues bien, pasando a analizar ya el acto del juicio, que por fin pudo celebrarse el dia 22 de noviembre de 2016, con carácter previo se resolvió sobre las cuestiones planteadas respecto a la prejudicialidad civil y respecto a la legitimación activa , debiendo la Sala reiterar lo ya expuesto con anterioridad en el sentido de que no es posible aceptar la primera cuestión que implicaría la paralización de la causa penal cuando se hubiera interpuesto demanda de modificación de medidas ante la Jurisdicción civil, pretendiendo incluso el recurrente dicha paralización aun cuando la denuncia origen de la causa pena fuera anterior, lo cual carece de fundamentación si tenemos en cuenta que las medidas acordadas en la sentencia de divorcio deben cumplirse aunque se interponga contra ellas recurso de apelación y posterior casación , y por tanto su incumplimiento en los términos fijados en el artículo 227 del Código penal se incardina en dicho delito, de manera que en el presente caso el recurrente debió hacer frente al pago de las pensiones en los términos expuestos en la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, hasta que la Sección Sexta las modificó cuando estimó parcialmente el recurso de apelación, y en caso de que se hubiera producido una modificación por sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas, lo que no ha sido así por el momento, determinaría el cambio en su obligación de pago desde ese momento, pero en modo alguno justifica la prejudicialidad civil en la causa penal mientras se tramita, por lo que dicho motivo de impugnación debe decaer, asi como tampoco puede prosperar el segundo motivo, ya que la Sra Asunción presentó la denuncia origen de la presente causa cuando sus hijas eran menores de edad, como ya hemos indicado, y aunque una de ellas alcanzara la mayoría de edad con posterioridad, seguía viviendo con su madre y dependiendo económicamente de ella y de su padre, obligado por tanto a hacerse cargo de sus sustento en los términos acordados judicialmente.

Por otra parte el tercer motivo de impugnación se basa en la vulneración del derecho de defensa en relación con la vulneración del principio de igualdad, interesando la nulidad de actuaciones, consideramos correcto el razonamiento antes reseñado contenido en el auto por el que se desestimó el recurso de revisión ya analizado, insistiendo en que el juicio se había suspendido por incomparecencia del acusado, pudo haber solicitado la acumulación con el juicio oral 149/2015 con anterioridad y se estimó de aplicación el artículo 11.1 de la LOPJ y el artículo 247 de la LEC , por tratarse de un abuso del derecho por su parte, al generar la demora en la celebración del juicio y pretender la remisión de la causa al Juzgado de Instrucción nº 13 para la acumulación pretendida, aun cuando ya se hubiera acumulado al presente otro procedimiento con anterioridad .

Se consideró que una vez mas el acusado pretendía una demora o dilación innecesaria, tras haber interpuesto sucesivos recursos contra las distintas resoluciones denegatorias de la última acumulación pretendida a las alturas a las que ya estaba el juicio, en situación de celebración y suspendido por causa relativamente injustificada, pues aunque presentó un parte médico el dia que estaba señalado el juicio y no compareció interesando posteriormente la acumulación referida, el Juez ' a quo', el dia que finalmente se celebró puso de relieve que el acusado había podido acudir, sin embargo, a las citaciones que se le habían hecho en el procedimiento civil y en cambio aquí había alegado una enfermedad común que no fue óbice para comparecer en el otro procedimiento, reiterando la denegación de la solicitud que ya por auto había sido rechazada finalmente por el mismo Juez de lo penal, por lo que no vamos a entrar en la polémica planteada en su momento sobre la competencia del Letrado de la Administración de Justicia para resolver dicha cuestión diligencia de ordenación y posterior decreto, que aquí no ha sido planteada.

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, el recurrente hace un análisis del periodo de impagos de las pensiones que debe abarcar el objeto del juicio y la consiguiente determinación de la responsabilidad civil para sustentar su petición final de absolución por entender que no se han determinado en definitiva las cantidades adeudadas en concepto de pensión compensatoria y pensión de alimentos y dicha indefinición sustenta también la petición de pronunciamiento absolutorio.

El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo y la acusación puede extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando en conclusiones definitivas el objeto del proceso.

Consideramos , que tal como recogió el propio Juzgador de instancia en su auto resolviendo el recurso de revisión ya analizado, la Jurisprudencia del TC ha venido manteniendo que es posible incluir en un proceso seguido por el delito del artículo 227 del Código penal , las pensiones adeudadas hasta el mismo acto del juicio oral , y en concreto hasta el escrito de conclusiones definitivas, y ello si se somete a debate en el plenario el impago de las mismas y se solicita su inclusión por las acusaciones, y en el presente caso la Fiscal asi lo interesó en su informe al que se adhirió la acusación particular, frente a otras corrientes jurisprudenciales que entienden que dicho periodo debe abarcar hasta el auto de apertura del Juicio oral, aplicado finalmente en el presente caso por el Juez de lo penal en su fundamento de derecho cuarto, de manera que tanto en el relato de hechos probados como en el referido fundamento jurídico acota el periodo objeto de enjuiciamiento en la presente causa, desde agosto de 2012 hasta el auto de apertura de juicio oral, fechado en septiembre de 2014.

Dicho pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación particular, que son las que sostuvieron su procedencia, y analizando las alegaciones impugnatorias del recurrente Sr. Horacio , debemos reiterar que aunque hace unas valoraciones en torno a dicha cuestión, se centra en la falta de concreción de las cantidades supuestamente adeudadas por el, y en la procedencia del dictado de una sentencia absolutoria , no precisamente en que se amplíe el objeto de la causa a un periodo de impago mas largo y extendido en concreto hasta el mismo acto del juicio, por lo que debemos mantener el pronunciamiento sostenido sobre dicho extremo en la sentencia recurrida, que no ha sido objeto de impugnación en cualquier caso, desestimando también dicho motivo de impugnación, pues es evidente que los impagos se han concretado en un periodo determinado de forma expresa, es decir de agosto de 2012 hasta de 2014, (y ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han atacado dicho pornunciamiento, ni respecto al comienzo del periodo ni respecto a su finalización), y debemos partir de la cuantía de la pensión compensatoria y de la pensión de alimentos fijada para las dos hijas, no independientes y que están por tanto a cargo de su madre estando su padre obligado judicialmente al levantamiento de las cargas familiares necesarias para su sustento y mantenimiento, por lo que se trata de determinar en fase de ejecución de sentencia que cantidades son las que ha abonado el recurrente en ese periodo, que tal como se recoge en el relato de hechos probados ha sido sensiblemente inferior al fijado en su momento en el proceso de Divorcio, pues ha oscilado entre 400 y 800 euros cuando en realidad se había fijado un total de 1.700 euros al mes por todos los conceptos, y la cantidad pendiente de abonar es la que conformara la responsabilidad civil pendiente.

Debemos recordar que la infracción enjuiciada se compone tanto de un ataque al bien jurídico de la debida asistencia familiar como de una desobediencia a lo ordenado por la Autoridad judicial, que debe ser, en principio, cumplida en sus propios términos y no de modo parcial.

Concurren por tanto todos y cada uno de los elementos integrantes de dicho tipo penal: a) La acción omisiva consistente en el impago, por parte del acusado, de parte, al menos, de la prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos.

b) Que esa prestación hubiere sido establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en supuesto de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, etc.

c) Que el meritado impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades consecutivas, a cuyo fin la prestación habrá de ser de aquellas que se establecen con periodicidad mensual.

No siendo, de otra parte, precisa la concurrencia de ningún dolo específico, bastando, tal como viene formulado el tipo penal, con la genérica intencionalidad del impago mismo, como incumplimiento de lo establecido por la Autoridad Judicial, bien directamente o mediante la aprobación del correspondiente convenio acordado entre las partes.

En este caso, se trata del incumplimiento de una resolución judicial, debiendo significar que el pago debe reunir como causa extintiva de las obligaciones, los siguientes requisitos: a) integridad ( artículo 1157 del Código Civil ).

b) identidad ( artículo 1166 del Código Civil ).

c) indivisibilidad ( artículo 1169 del Código Civil ); pero en el supuesto que contemplamos no concurren los requisitos reseñados, y por ello debe entenderse incumplida la resolución judicial.

La solución contraria, esto es, la exigencia del incumplimiento total para considerar de aplicación el tipo de referencia, supondría permitir al acusado, en su caso, una vez dictada la sentencia de seguir determinando a su libre criterio, la suma a abonar, incluso por encima de las resoluciones judiciales y en claro perjuicio para sus hijos. En definitiva, no caben formas imperfectas de ejecución, de tal modo, que se integra en el tipo el pago parcial de las cantidades debidas o incluso el pago 'a posteriori'.

En el presente caso, visionada la grabación del juicio, podemos destacar que las pruebas practicadas han sido correctamente analizadas por el Juez a quo y entrando en el fondo del asunto no nos vamos a extender en demasía pues como se recoge en la sentencia recurrida, el hecho objetivo está claro. Se han dijado unas pensiones judicialmente y se ha producido un impago parcial de las mismas de forma reiterada y persistente por parte del acusado pues en lugar de abonar mensualmente la cantidad de 1.700 euros ha pagado cantidades parciales oscilantes entre 400 y 800 euros dejando desasistida a su ex esposa y a sus hijas, siendo, como hemos dicho, un incumplimiento tenaz, por parte de un letrado, conocedor por tanto sin lugar a dudas de su obligación establecida por resolución judicial, cuyo cumplimiento no admite demora, pues se estableció atendiendo a sus posibilidades económicas.

Sobre dichas posibilidades económicas también debemos dar por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida pues es evidente que se fijaron dichas cantidades en la sentencia de divorcio y después se corrigió por la sección Sexta de la Audiencia, atendiendo precisamente a sus circunstancias económicas y mas concretamente a su condición de abogado con un determinado nivel, el cual además renunció a un sueldo fijo de funcionario como Inspector de pesca alrededor de 2.000 euros al mes para quedarse como abogado en el ejercicio libre de su profesión presumiblemente por que le será mas rentable y a ello también se añaden el resto de datos tenidos en cuenta en relación a la existencia de una sociedad de su titularidad para el ejercicio de su profesión y al hecho de que se haya desestimado en primera instancia la demanda de modificación de medidas que interpuso, asi como la titularidad de bienes que se desprende de su hoja patrimonial, ya analizada con anterioridad, estimando en definitiva que concurren en el presente caso los elementos objetivos y subjetivos del delito del artículo 227 por el que ha sido acusado.

Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas, se ha planteado por primera vez en esta segunda instancia dicha circunstancia atenuante y por tanto no ha podido ser objeto de actividad probatoria alguna en el acto del juicio, considerando que no puede admitirse ahora, cuando ademas debemos tener en cuenta, como ya se ha descrito pormenorizadamente con anterioridad, que ha sido una instrucción larga en la que se han acumulado dos causas , el PA 21/12 y el PA 50/ 13 y el propio acusado ha presentado multitud de escritos y recursos que han ido dilatando su tramitación hasta poder estar en estado de celebración el juicio oral, por lo que entendemos que dicha atenuante no puede prosperar, y ademas ningún efecto penológico tendría su aplicación como atenuante simple, cuando la pena impuesta lo ha sido ya en su mitad inferior.

Por ultimo, en cuanto a la pena de prisión de seis meses que le ha sido impuesta , como ya hemos dicho ha sido fijada en su mitad inferior y aunque el Juez ' a quo' se ha decantado por la pena de prisión y no la de multa, lo ha motivado suficientemente valorando las concretas circunstancias concurrentes en el presentes caso, como el hecho de que el acusado, abogado en ejercicio y conocedor por tanto perfectamente de sus obligaciones impuestas en resolución judicial, haya incumplido sistemáticamente las mismas y haya puesto en marcha una y otra vez los mecanismos legales que han supuesto una larga y farragosa tramitación de la causa, con una sucesión interminable de recursos , que finalmente no han impedido que el juicio se celebrara y se determinara con claridad que, contando con suficientes medios económicos, no ha hecho frente al pago de las pensiones de su ex mujer y de sus dos hijas, alegando incluso en su recurso que su hija mayor dijo en el juicio que no le reclamaba nada a su padre cuando realmente no prestó declaración como testigo en el plenario, y en definitiva, atendidas las circunstancias concurrentes reflejadas en el fundamento sexto de la sentencia recurrida, consideramos que la pena impuesta es ponderada y proporcionada a las circunstancias concurrentes y cumple sus fines de prevención general y especial debiendo por tanto ser mantenida en todos sus extremos.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los articulos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rocio Molina Tejerina en nombre y representación de Don Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Diez de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos la meritada resolución con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.