Sentencia Penal Nº 365/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1077/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N
PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1405243P20170000260
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1077/2018
ASUNTO: 201307/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 2/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA
Negociado: RO
Apelante:. Jose Ángel
Abogado:. MARGARITA DAVILA CASTILLERO
Procurador:. ROCIO CANO CASTRO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Abogado:
Procurador:
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSÉ CARLOS ROMERO ROA
SENTENCIA Nº365/18
En la ciudad de Córdoba, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 2/18 por delito de estafa, a razón
del recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Cano Castro
y dirigido por la Letrada Sra. Dávila Castillero, contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez. Es parte
apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido designado Ponente del recurso el Magistrado JOSÉ ANTONIO
CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado- Juez de lo Penal se dictó Sentencia de fecha 20 de abril de 2.018, donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Probado y así se declara que el acusado, Jose Ángel , un día no determinado de principios de mayo de 2016, con ánimo de lucro y a sabiendas que no podía cumplir con el pago estipulado, compró a Amador , una carga de leña de 22 toneladas a razón de 6 céntimos el kilo. Dicha mercancía la retiró de la FINCA000 , del término de Hinojosa del Duque, en el camión de su propiedad, matricula ....GGF , acordándose que al día siguiente se haría una transferencia por el importe del precio, a una cuenta del Banco Santander, el abono del precio nunca se realizó, no pudiendo volver a ponerse en contacto el vendedor con el acusado, al no responder este al teléfono que le facilitó.

La mercancía ha sido pericialmente tasada en 1.320 euros, siendo reclamados por el perjudicado.

El acusado, Jose Ángel , ha sido condenado en sentencia firme de 3 de noviembre de 2016, Ejecutoria 54/2016, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, por un delito de estala y condenado ejecutoriamente en sentencia firme de 23 de febrero de 2016, Ejecutoria 70/2016 del Juzgado de lo Penal n ° 1 de Cuenca, por un delito de robo con fuerza, aunque dichos antecedentes penales no son computables a efectos de reincidencia.'

SEGUNDO.- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Condeno a Jose Ángel como responsable, en concepto de autor, de un delito de estafa, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y Costas.

Asimismo, condeno a Jose Ángel a indemnizar al perjudicado don Amador en la cantidad de 1.320€, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Defensa de Jose Ángel , en su calidad de condenado, interesando se decretase su libre absolución.

Dicho recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, presentando escrito de impugnación el Ministerio Fiscal.

Finalizado el trámite, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que formó el correspondiente Rollo, turnándose de ponencia y acordándose pasar las actuaciones al Tribunal para la resolución de dicho recurso, tras la pertinente deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque se estructura en cuatro apartados, contiene el recurso dos motivos de impugnación: el primero se fundamentaría en la vulneración del principio de presunción de inocencia o del in dubio pro reo, pero sobre la base de una revisión de la prueba apreciada por parte del juzgador a quo; mientras que el segundo denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto la inaplicación del artículo 248.1, en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal, que también precisaría de una eventual modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En casos como el presente en que nos enfrentamos a una diferente apreciación por la parte recurrente de la prueba de naturaleza personal practicada en juicio, respecto de la valoración que de la misma se realiza por el juzgador de instancia, ante quien se practicaron de manera directa, es de aplicación al caso la ya manida doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de Pleno 167/02, de 18 de septiembre, y continuada, entre otras, en las Sentencias 197 y 198 de 28-10-2002, 230 de 9-12-2002, 116, de 9-5- 2005 y 208, de 18-7-2005. Este órgano jurisdiccional venía a concluir la imposibilidad por parte del Tribunal ad quem de revisar la precisión probatoria realizada por el juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como son las declaraciones de acusados, testigos e incluso peritos.

No obstante lo anterior, este Tribunal ha procedido a revisar la prueba practicada en el mismo, comprobando la coherencia aplicada al caso por el juez a quo, conforme a las razones que explica, para llegar a la fijación de hechos probados que especifica en su resolución, y en concreto la certeza que adquiere con la prueba de cargo, residente en esencia en la declaración testifical del perjudicado, en cuanto a la imputación de que la intención inicial del señor Jose Ángel al formalizar el contrato de compraventa fue la de recibir la mercancía sin cumplir con su contraprestación de abono del precio.

La valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio es una potestad exclusiva del juzgador que ejerce libremente, con la única obligación de razonar el resultado de su valoración; y para que pueda enervar la presunción de inocencia se exige que aquélla abarque la existencia del hecho punible y lo concerniente a la participación que en él tuvo el inculpado. Pero aun cuando exista ese tipo de prueba, ahí no finaliza la misión encomendada al juzgador, quien debe cumplir la función de la fijación de los hechos desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo; criterio interpretativo de la norma y de la resultancia procesal a aplicar en esa función valorativa, que se diferencia de la presunción de inocencia, al ser ésta un derecho subjetivo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra. Dicho principio de la duda favorecedora del inculpado supone en definitiva que, si tras haberse agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse, no llega a aclararse el supuesto de hecho de manera suficiente para convencer al juzgador de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, por razones de seguridad jurídica el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad.

En el supuesto de autos, el juez razona porqué no le convence la versión exculpatoria que presta el acusado y que se apoyaría en la testifical de su esposa, quedando convencido del testimonio del perjudicado, sobre la base de que resulta indubitado que éste cumplió su parte del contrato con la entrega de la carga de leña, mientras que el acusado no ha realizado su pago. Hay prueba directa válida para enervar la presunción de inocencia y su convicción absoluta impide la aplicación del criterio interpretador de la duda penal.

Frente a lo anterior, el planteamiento del recurso estriba en la apreciación de la prueba de forma distinta a la efectuada por el juzgador, prueba esencialmente de carácter personal (la documental, incluida la del tacógrafo, nada sustancial aporta) en cuanto a la realidad de los hechos ilícitos denunciados. En consecuencia, abundando en la doctrina constitucional antes reseñada, para revocar tendríamos que apreciar de manera diferente la prueba de naturaleza personal practicada ante el Juez de lo Penal; y para ello sería necesario escuchar de manera inmediata a los acusados y a los testigos, para poder hacer nuestra propia valoración y ponderación, lo que, a su vez, nos lo impide el legislador por mor de lo dispuesto en la normativa que regula la admisión de prueba en segunda instancia ( art. 790 L.E.Cr.). Las conclusiones fácticas del juzgado de lo penal no se pueden revisar.



SEGUNDO.- El otro núcleo del recurso se centra en si concurren los presupuestos del delito de estafa o nos encontramos ante un mero incumplimiento contractual.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo que la estafa exige como elemento fundamental una acción engañosa o precedente, que viene a ser su ratio essendi, realizada por el sujeto activo conforme a un plan preconcebido, con el fin de enriquecerse él mismo o a un tercero; configurándose, pues, como una falta de verdad suficiente, adecuada, eficaz y bastante para producir en el sujeto, pasivo un error esencial como conocimiento viciado de la realidad, en virtud del cual realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero, y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra. El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económica ocasionado por la acción fraudulenta, y que ha de ser bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo, constituye el elemento nuclear del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades.

Cuando nos encontramos en el ámbito de un contrato civil que se incumple por alguna de las partes, la jurisprudencia del Tribunal Supremo diferencia entre el dolo penal y el civil, excluyendo este último de la intervención del derecho penal. Así, la STS de 1 de febrero de 2.007, trayendo a colación una anterior resolución del mismo tribunal, afirma que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la sanción existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.' Es decir, y como afirmábamos en una resolución anterior de esta misma Sala dictada con fecha 11 de febrero de 2.010, al analizar la jurisprudencia que interpreta los contratos criminalizados y su relación con el artículo 248 del Código Penal: 'Llámase así a aquellas figuras negociales propias del derecho privado que sirven de soporte a la actividad engañosa del agente determinante del desplazamiento y el perjuicio patrimoniales.

La diferencia entre el mero incumplimiento civil y la comisión del delito de estafa se proyecta sobre la intención del recurrente, guiada exclusivamente por la obtención de la contraprestación de la otra parte sin ánimo de cumplir la suya para materializar así el lucro ilícito, y sobre la existencia de engaño suficiente, que normalmente queda cumplida con la normal confianza de buena fe en que se desarrolla la actividad mercantil, siempre que no resulte evidente para el perjudicado el incumplimiento posterior del contrato.

Respecto del elemento subjetivo anterior, su carácter anímico e intangible precisa de la demostración de circunstancias que inequívocamente denoten que el propósito inicial o aun sobrevenido en determinadas fases negociales que guiaba al culpable era la mera obtención del lucro resultante de la contraprestación del otro contratante, descartando cualquier cumplimiento propio.' De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado; pero si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual.

En concordancia con lo expuesto, la STS de 17 de noviembre de 2.011, al subrayar la necesidad de un nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, afirma '... que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador.' Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que se revisa, las conclusiones fácticas a las que llega el juez del compromiso por el comprador de abonar al día siguiente mediante transferencia el precio, sin que en el momento de la recepción abonase cantidad alguna, por contra de lo que manifiesta y no prueba el acusado, ni tampoco en la inmediata fecha indicada, así como las faltas de contactos posteriores por no responder al teléfono, le han permitido inferir de manera razonable que desde el momento de la formalización del contrato Jose Ángel tenía la clara idea de abusar de la confianza mercantil y no pagar el precio de la leña que se llevaba. Con arreglo a lo expuesto estamos ante un contrato criminalizado, por lo que su condena es ajustada a derecho.



TERCERO.- En base a lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia; si bien, no apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso de apelación, no se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2.018 dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 2/18, y en consecuencia, confirmamos dicha resolución; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN de conformidad con lo previsto en el art. 847-1- b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.