Sentencia Penal Nº 365/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 565/2020 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00365/2021

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 43 2 2014 0032815

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000565 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2018

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Javier, José , Lina

Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA IRENE ARCAS MARTINEZ, CARIDAD ALMANSA NUEDA , RAFAEL ROMERO TENDERO

Abogado/a: D/Dª ANTONIO MILLAN CALLADO, INES CANTO SALTO , MIGUEL RUESCAS PEREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

Magistrados:

Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS

Dª. ROSARIO SANCHEZ CHACON

En Albacete, a uno de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RP 565/20 seguidos ante el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete, con el número de Procedimiento Abreviado 5/18 sobre DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo apelantes en esta instancia D. Javier,representado por la Procuradora Dña. Mª Victoria Arcas Martínez y asistido por el Letrado D. Antonio Millán Callado, D. José, representado por la Procuradora Dña. Caridad Almansa Nueda y asistido por la Letrada Dña. Inés Cantó Saltó, y DÑA. Lina, representada por el Procurador D. Rafael Romero Tendero y asistida por el Letrado D. Miguel Ruescas Pérez, con intervención del Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, en el Procedimiento Abreviado 5/18 se dictó Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019 declarando HECHOS PROBADOS:

'Único.-Se considera probado y así se declara que en fecha 22 de octubre de 2009, los acusados Javier y José, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron la mercantil DIRECCION000, C.B. inscribiéndose dentro del sistema de Seguridad Social en fecha 9 de diciembre de 2009, en el Régimen Especial Agrario y en fecha 18 de febrero de 2010, en el Régimen General, procediendo a dar de alta en el mes de enero de 2012 a la también acusada Lina, mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de que tuviera acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, permaneciendo de alta en la Seguridad Social hasta agosto de 2012 pese a no realizar actividad laboral retribuida para la referida empresa, logrando así, con el alta ficticia, obtener el período necesario para poder cobrar la prestación por desempleo, que percibió entre los meses de septiembre y diciembre de 2012, obteniendo hasta el 22 de diciembre por ese concepto la cantidad de 2.567,75 euros, fecha en la que comenzó a cobrar el subsidio por maternidad. Desde esa fecha y hasta el 13 de abril de 2013 percibió la cantidad total de 1.366,40 euros.

Teniendo en cuenta que la base reguladora diaria de esta prestación era de 12,20 euros, la cantidad percibida desde el 17 de enero de 2013 (fecha de entrada en vigor de la LO 7/12 fue de 1.061,40 euros'.

SEGUNDO.La expresada sentencia dice en su parte dispositiva: ' FALLO:Que debo CONDENAR Y CONDENO a Javier, José y Lina como autores responsables de un delito CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL del artículo 307 ter 1.2 y 3, con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de MULTA DE 1.100 euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago, así como la pena de PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES, Y DEL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL durante TRES AÑOS, y el pago de las costas procesales.

Deberán los tres acusados de forma conjunta y solidaria INDEMNIZAR a la Seguridad Social en la cantidad de 1.061,40 euros, con los intereses del artículo 576 LEC'

TERCERO.Notificada la referida sentencia por la representación de los acusados se interpuso recurso de apelación mediante escritos presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete por los que cada uno de los letrados de la defensa interesa la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Admitidos a trámite los recursos se dio traslado a las demás partes personadas para alegaciones. Dentro del plazo concedido el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando los recursos de apelación interpuestos y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 4 de noviembre de 2021.

Hechos

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de 13 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete se interponen tres recursos de apelación:

1º-Por la representación de D. Javier se interpone recurso de apelación alegando como motivos de su recurso:

-Infracción del principio de legalidad, expresado en la máxima 'nullum crimen nulla poena sine praevia lege', en cuanto que la resolución impugnada articula un pronunciamiento condenatorio aplicando un precepto que no estaba vigente en el momento de producirse, supuestamente, los hechos.

Sostiene el recurrente que los hechos objeto de denuncia por parte del Ministerio Público han tenido lugar a lo largo del 2012 y en relación con la imputación que se realiza al Sr. Javier, se produjeron el 1 de enero de 2012, fecha en la que se dio de alta en la Seguridad Social a Dña. Lina, no estando en vigor a reforma introducida en el Código Penal por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que introdujo el art. 307 ter 1.2 y 3 C.P., por lo que la conducta es atípica.

-Infracción del principio acusatorio por cuanto que la resolución impugnada articula un pronunciamiento condenatorio fundamentando en un delito por el que no se formula acusación.

Considera el recurrente que se ha producido dicha infracción porque en la sentencia recurrida la Juzgadora de instancia expone las tres tesis doctrinales existentes sobre la consumación del delito y opta por una de ellas apoyada por la ST nº 943/2016, secc. 9ª de Barcelona de 7 de diciembre de 2016, la cual no resulta aplicable ya que ésta se dictó por delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de estafa y lo que hizo la sentencia recurrida fue subsumir los hechos imputados en el at. 307 ter C.P. al ser éste ley especial respecto al delio de estafa en las defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social, lo cual no puede aplicarse al caso que nos ocupa porque en el presente caso nunca se ha formulado acusación por un delito de estafa.

-Infracción del art. 307 ter cuanto al momento en el que debe considerarse consumado el delito, por cuanto que incurre en analogía 'in mala partem' y vulnera el principio de legalidad penal.

Concretamente, alega el recurrente que la Juzgadora de instancia acoge una de las tres posturas doctrinales existentes sobre la consumación del delito, al no existir aún jurisprudencia al respecto, considerando que la que resulta aplicable es la que sostiene que el delito se consuma cuando se obtiene la resolución administrativa de concesión de la prestación, que es la que otorga el derecho a su disfrute, siendo en ese el momento de comienzo del cómputo del plazo de prescripción. Sostiene la parte que para apoyar aquélla tesis la Juzgadora de instancia 'retuerce' el término 'obtener' a que se refiere la redacción del tipo penal para decir que 'se alcanza' y 'se consigue' el cobro de la prestación mes a mes y que, como una vez reconocida, se percibió la prestación durante unos meses tras la entrada en vigor de la reforma penal, ello es suficiente para condenar. Considera la parte que tal interpretación es claramente constitutiva de analogía 'in malam partem' y que vulnera de una manera flagrante el principio de legalidad penal.

-Infracción del principio de presunción de inocencia en cuanto que la resolución impugnada articula un pronunciamiento condenatorio pese a la ausencia de pruebas de cargo que permitan desvirtuarla, así como en un error en la apreciación de las pruebas.

Sostiene la parte recurrente que la afirmación de que el Sr. Javier y D. José dieron de alta a Dña. Lina, en enero de 2012, con la finalidad de que percibiese prestaciones de la Seguridad Social carece de apoyo fáctico en las actuaciones ya que los tres acusados y todos los trabajadores que fueron interrogados en sede policial han sostenido que la Sra. Lina sí desempeñó trabajos agrarios en el campo y su alta no fue ficticia.

Añade que el informe de la inspectora de trabajo no resulta suficiente para acreditar que la empresa era ficticia y que la sentencia incurre en la infracción procesal y constitucional de invertir, en el proceso penal, la carga de la prueba, al afirmar que corresponde a los acusados probar su inocencia.

Y sostiene que la Juzgadora de instancia infringe el principio de individualidad de la responsabilidad penal ya que no se fundamenta la participación concreta en los hechos de cada uno de los acusados, habiendo resultado acreditado a través de las pruebas practicadas que el Sr. Javier no efectuó el alta en la Seguridad Social de Dña. Lina ya que en el momento en el que la misma se produce él estaba ingresado en el Hospital General, además de que el único autorizado en el Sistema RED de la Seguridad Social era D. José, Administrador único de la Empresa, y por lo tanto, único facultado legalmente para realizar cualquier trámite o gestión en nombre de la empresa.

2º-Por la representación de D. José se interpone recurso de apelación alegando como motivos de su recurso:

-Infracción del principio de legalidad y aplicación indebida del art. 307 ter 1.2 y 3 C.P., al ser condenado por éste delito cuando el mismo no estaba vigente en la fecha de los hechos.

A través de dicho motivo la parte recurrente discrepa con la tesis acogida por la Juzgadora de instancia sobre la consumación del delito tipificado en el art. 307 ter sostiene que para que resulte de aplicación el artículo 307 ter elementos del tipo deben darse después de su entrada en vigor y en el presente caso no fue así ya que tanto el alta en la Seguridad Social como el reconocimiento del derecho se produjeron antes del 17 de enero de 2013, por lo que la conducta sería atípica.

-Vulneración del art. 24CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio pro reo', y error en la apreciación de las pruebas.

Considera el recurrente que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal no ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el art. 24CE reconoce al acusado, llegando a afirmar la Juzgadora de Instancia que correspondía a los acusados probar que la actividad existió y que no se trata de una empresa ficticia. Alega que a través de las declaraciones de los acusados y los testigos resulta acreditado que la mercantil DIRECCION000 CB no era una empresa ficticia y que la sentencia no delimita la participación de cada uno de los acusados en los hechos, condenando a los tres cuando no ha quedado acreditado que existiera un acuerdo entre ellos para dar de alta a la Sra. Lina con la única finalidad de que tuviera acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, ni quién, en concreto, cursó el alta. Y concluye diciendo que ambos acusados eran administradores de la sociedad y que D. José se marchó a Valencia en el año 2010 cortando toda relación con la empresa y con D. Javier, por lo que habiéndose producido el alta en enero de 2012 aquél no pudo tener ninguna participación en los hechos.

3º-Por la representación de DÑA. Lina se interpone recurso de apelación alegando como motivos de su recurso:

-Error en la valoración de las pruebas que ha llevado a la Juzgadora de instancia a negar a Dña. Lina su condición de trabajadora de la empresa de la mercantil RUPASA S.L.

-Infracción del principio de legalidad pues la sentencia vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal recogido en el art. 25 de la CE ya que la conducta típica consistente en la supuesta facilitación de la obtención de las prestaciones, mediante simulación o tergiversación de los hechos, se produjo antes de la entrada en vigor del art. 307 ter 1, 2 y 3 C.P.

SEGUNDO.-A través de los tres primeros motivos del recurso interpuesto por la representación de D. Javier se invoca la vulneración del principio de legalidadal haber sido condenados los acusados por el delito tipificado en el art. 307 ter1, 2 y 3 C.P., el cual considera que no se encontraba vigente en la fecha de los hechos ya que fue introducido en el CP por la LO 7/2012 de 27 de diciembre, que entró en vigor el 17 de enero de 2013.

El mismo motivo de recurso se invoca por la representación de los acusados D. José y DÑA. Lina.

Y consideran los recurrentes que los hechos se produjeron antes del 17 de enero de 2013 porque el alta en la Seguridad Social de Dña. Lina se produjo de enero de 2012, solicitó la prestación el 30 de agosto de 2012 y comenzó a cobrarla el 22 de diciembre de 2012, aunque percibiera el importe de algunas de las prestaciones tras dicha fecha.

Aunque con distintas alegaciones, coinciden los acusados en su discrepancia con el análisis que la Juzgadora de instancia hace del tipo penal del art. 307 ter tras el cual concluye que se trata de un delito permanente que crea un estado delictivo que se extiende en el tiempo de manera que el delito se seguiría cometiendo hasta que el sujeto cesase en su actuación delictiva, lo que en este caso se produjo tras la entrada en vigor de la LO 7/2012, al haberse producido el cobro de varias de las prestaciones derivadas del alta ilícita tras su entrada en vigor, por todo lo cual los hechos se consideran constitutivos del delito tipificado en el art. 307 ter C.P.

Para resolver la primera de las cuestiones planteadas por los recurrentes resulta necesario determinar en qué momento ha de considerarse cometido el delito tipificado en el art. 307 ter LECrim. por el que los acusados vienen condenados en la sentencia recurrida ya que, como sostienen los recurrentes, el alta de la Sra. Lina se produjo en enero de 2012, solicitó la prestación el 30 de agosto de 2012 y comenzó a cobrarla en septiembre de 2012, en consecuencia, antes de la entrada en vigor de la LO 7/2012 que introdujo el mencionado art. 307 ter LECrim. ( 17 de enero de 2017), si bien la misma continuó cobrando prestaciones ( por maternidad y por desempleo) después de dicha fecha.

En el momento del pronunciamiento de la sentencia recurrida no existía jurisprudencia sobre dicha cuestión y la doctrina se encontraba dividida, manteniéndose por los autores tres tesis contrapuestas que defendían tres momentos distintos de consumación del delito:

1ª-Consideraba que el delito se consuma en la fecha de obtención de la resolución administrativa de concesión de la prestación.

2ª-Entendía que tal consumación se produce en el momento en el que se cobra la primera mensualidad de la prestación.

3ª-Defendía que el delito solo se habrá consumado cuando se deje de cobrar la prestación por tratarse de un delito permanente.

Entre estas tres posturas doctrinales, ampliamente desarrolladas en la sentencia, la Juzgadora de instancia optó por ésta última por aplicación analógica de la doctrina jurisprudencial que considera permanentes algunos delitos de estructuras análogas a la del art. 307 ter el delito de exacciones ilegales y el delito de defraudación de fluido eléctrico, para concluir que el delito tipificado en el art. 307 ter un delito de resultado en el que el perjuicio patrimonial a la Seguridad Social se produce de forma prolongada en el tiempo por lo que el delito se entiende consumado cuando deja de percibirse la prestación, comenzando en ese momento a correr el plazo de prescripción.

Pues bien, tal interpretación se ha visto corroborada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que con posterioridad ha abordado la cuestión que aquí se plantea.

Concretamente se aborda en la STS 150/2020, de 18 de mayo ROJ; STS 896/2020 ECLI:ES:TS:2020:896 donde decía que: ' La primera de las cuestiones suscitadas a través de este motivo se refiere al momento en el que ha de entenderse cometido el delito, esto es, si se cometió en el momento en que los trabajadores fueron dados de alta en la Seguridad Social, lo cual tuvo lugar entre los años 2011 y 2012, o cuando se produce el inicio del disfrute efectivo de las prestaciones o su prolongación indebida, lo cual tuvo lugar en el año 2013. Ello es determinante de la ley aplicable en el tiempo, el artículo 307 del Código Penalen la redacción dada por la LO. 5/2010, de 22 de junio, vigente hasta la entrada en vigor a partir del 17/01/2013 de laLey Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, o el artículo 307 ter 2 introducido por esta última Ley.

Señala el recurrente el precepto aplicable es el vigente en el momento en el que presuntamente defraudó a la Seguridad Social, que es que cuando dio de alta a sus trabajadores en la Seguridad Social.

Parte por ello de dos errores. El primero, que todos los trabajadores que relaciona causaron altas y bajas en la Seguridad Social como trabajadores de Suministros Maol S.L. no solo durante los años dos mil once y dos mil doce, sino también durante el año dos mil trece, siendo durante este año cuando recibieron las prestaciones por desempleo o/y por incapacidad temporal.

El segundo error es considerar que el momento en que se defraudó a la Seguridad Social es el momento en que se dio de alta a los trabajadores, y no el momento en que se produjeron las prestaciones indebidas.

El artículo 307 ter del Código Penaldefine la conducta típica en su apartado 1 en el que se expresa que ' quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.(...)

Y en el apartado 2 se establece que 'cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros (...) se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.'

En la Sentencia de esta Sala núm. 2075/2002, de 11 de diciembre , señalábamos que 'La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -'iter criminis'- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artículo 3.º del Código Penal de 1973, y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1995. '

La consumación es pues la plena realización del tipo en todos sus elementos. Éste hecho suele coincidir en los delitos de resultado con la producción del resultado lesivo.

En el supuesto examinado, el objeto material del delito son las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, sobre el que se proyecta la conducta dirigida a la obtención efectiva e indebida de tales prestaciones. La conducta desplegada por el sujeto activo, según la dicción del tipo penal, debe ir dirigida a obtener, para sí mismo o para un tercero, el disfrute o prolongación de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, provocando para ello un error, mediante la simulación, tergiversación u ocultación indebida de hechos (engaño), dando lugar con ello al resultado típico, esto es, la concesión efectiva de la prestación con el consiguiente perjuicio a la Administración Pública.

Nos encontramos pues ante un delito de resultado, en el que la consumación solo se produce cuando se realizan todos los elementos del tipo, incluidas las condiciones especiales del autor y el resultado ( sentencias de este tribunal número 353/2007, de 7 de mayo ; 77/2007, de 7 de febrero ; 1010/2006, de 23 de octubre ). Por ello la producción de un resultado es requisito necesario para la consumación'.

En los mismos términos y remitiéndose a la anterior la STS 355/2020 de 26 de junio ( ROJ: STS 2098/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2098)sostiene con referencia al delito tipificado en el art. 307 bis ' Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.

En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.

El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que 'la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar' nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa.

......

El artículo 307ter CP incorpora un delito de resultado cuya consumación se difiere al momento en el que se produce el percibo de la prestación indebida( STS 150/2020, de 18 de mayo ) como determinante del daño efectivo al patrimonio de la Seguridad Social. Afecta a prestaciones nuevas o a la indebida prolongación de las que se venían percibiendo. El precepto establece una singular regla de autoría, que atribuye tal condición a quien facilite a otros la obtención de las prestaciones indebidas, lo que puede acarrear especiales problemas de subsunción en supuestos en los que quien realice tal aportación fuera el funcionario o autoridad encargada de la gestión del patrimonio público, lo que en esta ocasión no nos afecta'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa no se puede sino concluir que la consumación del delito se produjo cuando ya estaba en vigor la LO 7/2012 que introdujo el art. 307 ter que, aunque el alta ficticia en la Seguridad Social de Dña. Lina, la solicitud de la prestación y el inicio del cobro de las prestaciones se produjeron con anterioridad al día 17 de enero de 2013, fecha de entrada en vigor de la referida LO, sin embargo, el cobro de las prestaciones se mantuvo durante varios meses después de dicha fecha generándose con ello una situación de perjuicio patrimonial a la Seguridad Social que se prolongó en el tiempo hasta que cesó el cobro de las prestaciones ( 13 de abril de 2013), por todo lo cual el delito ha de considerarse cometido vigente ya el art. 307 ter se concluye en la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, el primero de los motivos ha de ser desestimado.

TERCERO.-El segundo de los motivos invocados por los recurrentes, aunque en base a diferentes argumentos, es el error en la valoración de las pruebas realizada por la Juzgadora de instancia para fundamentar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia.

Con carácter previo, se ha de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del tribunal supremo de 11 de febrero de 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del tribunal supremo de 5 de febrero de 1994 ). En ese sentido, en sentencia de 18/03/2019 remitiéndose a la sentencia 1125/2001 de 12 de julio, indica el T. Supremo que se ha de analizar si el tribunal a quo contó consuficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

En el presente caso, revisadas las actuaciones y la grabación del Juicio se comprueba que la Juzgadora de instancia ha realizado una valoración acorde a los criterios de lógica, coherencia y razonabilidad de las pruebas que fueron practicadas en el acto del Juicio oral con las debidas garantías, valoración que se analiza pormenorizadamente en la sentencia y cuya conclusión sustenta el pronunciamiento condenatorio de los acusados.

Alega la representación de D. Everardo que las pruebas practicadas resultan insuficientes para considerar probado, como se declara en la sentencia, que en enero de 2012 los acusados D. Everardo y D. José dieran de alta en la Seguridad Social a Dña. Lina con la finalidad de que tuviera acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, ya que tanto los tres acusados como los testigos que declararon en el acto del Juicio manifestaron que ésta trabajó y cobró de la empresa. Así mismo, discrepa con la afirmación que hace la sentencia de que los acusados crearon una empresa ficticia, considerando insuficiente a tal efecto el informe de la inspectora de trabajo en la que la Juzgadora apoya dicho pronunciamiento. Por último, alega la falta de prueba sobre la persona que, en concreto, dio de alta a la Sra. Lina, sosteniendo que no pudo hacerlo el Sr. Everardo ya que el mismo se encontraba ingresado en un Hospital y el único autorizado ante el Sistema Red era D. José.

Por su parte, D. José alega que mediante la declaración de los tres acusados y de los testigos en el acto del Juicio ha quedado acreditado que la mercantil DIRECCION000 CB no fue una empresa ficticia, sino que tuvo actividad, dedicándose primero a la construcción y después al régimen agrario. Sostiene que todos declararon que Dña. Lina desempeñó trabajos agrarios en la empresa y cobró por ello, por lo que su alta no fue ficticia. Y por último, añade que la sentencia no delimita la participación de cada uno de los acusados en los hechos, no habiendo quedado acreditado que hubiera acuerdo previo entre los tres para proceder a dar de alta a la Sra. Lina con la única finalidad de que tuviera acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, como tampoco ha quedado acreditado quien procedió a cursar el alta en la Seguridad Social, sosteniendo que no pudo hacerlo el Sr. José ya que el mismo cortó toda su relación con la empresa en el año 2010.

Por la representación de Dña. Lina se sostiene que mediante la prueba testifical de los trabajadores de la misma empresa que coincidieron con ella ha quedado probado que la misma estuvo trabajando durante el periodo de tiempo que estuvo dada de alta en la Seguridad Social. Añade que las irregularidades en las que haya incurrido la mercantil no son imputables a los trabajadores y que el impago en que ella pudiera haber incurrido por los periodos de inactividad no constituye un indicio de delito. Concluye diciendo que en ningún caso la acusada habría tramitado esa alta ficticia que constituye el requisito inexcusable para 'obtener' y más tarde 'disfrutar' de las correspondientes prestaciones.

Sin embargo, ninguna de dichas manifestaciones revela ningún tipo de error en la valoración de las pruebas realizada por la Juzgadora de instancia.

Obvian en sus escritos los recurrentes que la afirmación de que la empresa era ficticia resulta de la valoración del informe de la Inspección de Trabajo, obrante en los folios 5 a 7 de las actuaciones y ratificado en el acto del Juicio por la inspectora que la emitió, del que se deduce sin ninguna duda que la empresa no desarrollaba actividad alguna ya que no llevaba contabilidad ni ningún tipo de actividad fiscal, no contaba con contratos de trabajo ni de prestación de servicios con otros empresarios, carecía de oficinas y el domicilio social se encontraba en un domicilio particular.

Ciertamente, la acusada, su marido y los demás trabajadores que declararon en el acto del Juicio aseguraron que trabajaron para dicha empresa. Sin embargo, todos ellos manifestaron que no tenían contrato de trabajo, que les pagaban en metálico y que nunca tuvieron nómina, lo que unido al hecho de que ninguno de ellos supo concretar la finca en la que trabajaron y que no son testigos totalmente imparciales, hace que tales declaraciones resulten poco creíbles y, en consecuencia, insuficientes para acreditar la actividad de la empresa frente a las conclusiones del informe de la Inspección de Trabajo.

El alta ficticia de Dña. Lina también resulta acreditada por el informe de la Inspección de Trabajo, cuyas conclusiones no resultan desacreditadas por las declaraciones de la acusada y de su marido por ser las mismas poco creíbles, no solo por el evidente interés que tienen en el procedimiento, sino por las importantes contradicciones en que incurrieron al declarar en el acto del Juicio, y que extensamente se ponen de manifiesto en la sentencia recurrida.

Y lo expuesto no puede sino llevarnos a concluir que nos encontramos ante un supuesto de coautoría al considerar acreditado que existió un concierto previo entre los tres acusados para la realización de la conducta típica. La constitución por D. Javier y D. José de una empresa ficticia presupone un concierto previo entre ellos para dicho fin, no pudiendo ser ninguno de ellos desconocedor que la empresa no desarrollaba actividad empresarial alguna y, en consecuencia, de que los trabajadores dados de alta no iban a desarrollar ningún tipo de trabajo. Ello supone que, independientemente de quién diera el alta de la Sra. Lina en el sistema RED, ambos eran conocedores de que ello se iba a hacer, de que la misma no iba a desarrollar actividad alguna para la mercantil y que con dicha alta ficticia 'facilitaban' la obtención por la misma de la prestación por desempleo. Y previo acuerdo debió existir también con la acusada ya que debió ser ella la que facilitó a los acusados sus datos personales para la formalización del alta.

Por lo que se refiere a la Sra. Lina, no se puede dudar de que la misma participó en la comisión del hecho ilícito por cuanto que debió ser ella, como se ha dicho, la que facilitó sus datos para que la dieran de alta en la Seguridad Social, a sabiendas de que no iba a realizar ningún trabajo para la mercantil y, posteriormente, cumplido el tiempo mínimo para cobrar la prestación por desempleo, y a sabiendas de que el alta había sido ficticia porque no había trabajado para la empresa, solicitó en la Seguridad Social el reconocimiento de la prestación por desempleo y posteriormente el de maternidad, cobrando mensualmente el importe correspondiente a dichas prestaciones desde septiembre de 2012 hasta abril de 2013.

Por todo lo expuesto, tal motivo de recurso también debe ser desestimado.

CUARTO.-Desestimado el recurso, se imponen las costas a los apelantes, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMANlos recursos de apelación interpuestos por D. Javier, D. José y DÑA. Lina,contra la sentencia de 13 de septiembre de 2019 que SE CONFIRMA, con imposición de costas causadas en la alzada.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso de extraordinario de Casación por infracción de norma sustantiva ( art. 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.