Sentencia Penal Nº 366/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 50/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00366/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Rollo número 50/2012

Diligencias Previas 5196/2009

Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Alejandro María Benito López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Luis Carlos Pelluz Robles

SENTENCIA NÚMERO 366/2012

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil doce

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 50/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 5196/2009 del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, por un delito de hurto, contra Inocencia , nacida en Motril (Granada) el día NUM000 de 1979, hija de José Miguel y María Dolores, con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, con domicilio en CALLE000 , número NUM002 , NUM003 NUM004 de Motril (Granada), representada por el Procurador Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, y defendida por el Letrado Don Máximo Blázquez Aldana. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Nieto Fajardo. Ha sido designado Ponente el Ilmo Sr. Don Luis Carlos Pelluz Robles que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de hurto de los artículos 234.1 y 74 del Código Penal del que es responsable la acusada Inocencia en concepto de autora, concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , solicitando se le imponga la pena de dieciocho meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indemnizará a ZABE VEXER S.L. en 4013,50 euros por el dinero sustraído, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pago de costas. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a la acusada la pena de prisión de 22 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas y la indemnización anterior.

SEGUNDO.- El letrado de la acusación particular se adhirió a la calificación del Fiscal.

TERCERO. - Por el Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución.

CUARTO. - En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, salvo las renunciadas, con el resultado que obra en el acta.

QUINTO .- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

UNICO .- La acusada Inocencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien trabajaba desde el año 1996 como empleada de la empresa ZABE VEXER S.L., desempeñando las labores de encargada del establecimiento de hostelería llamado "Demontaditos", sito en la calle Doctor Esquerdo, nº 184 de Madrid, en fechas no exactamente determinadas desde el mes de noviembre de 2008 hasta el mes de septiembre de 2009, aprovechando las jornadas en que tenía asignado un turno de trabajo, siendo la responsable de realizar las operaciones de registro del dinero en efectivo recaudado, recuento del dinero de la máquina recreativa y depósito del mismo en la caja fuerte del montante total recaudado, se apoderó, con propósito de obtener un ilícito enriquecimiento, de diversas cantidades de dinero tanto de la caja registradora correspondientes a consumiciones pagadas por los clientes que no había contabilizado con la finalidad de apropiarse de las mismas, como de la máquina recreativa, no se ha determinado exactamente la cantidad total sustraída, pero la acusada reconoció que ascendía a 400 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa, en el acto del juicio se plantearon dos cuestiones previas, en primer lugar la existencia de una inadecuación procesal, por no ser el procedimiento abreviado el trámite adecuado para la resolución de esta causa. La pretensión debe ser rechazada, como lo fue en su momento, pues habiéndose formulado acusación contra Inocencia por delito de hurto en cantidad superior a 400 euros, o, como hace la acusación particular por delito de apropiación indebida agravado. Se ha de sustanciar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, sin perjuicio de lo que finalmente resulte, sin que esta tramitación cause ninguna indefensión a la parte, pues le garantiza el conocimiento previo de las acusaciones, y le posibilita proponer cuantos medios de defensa le interesen. Como señala la STS de 28.10.09 "De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 236/2004, de 26 de febrero , la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" ( SS.TC. 145/1990 , 106/1993 / 2815 y 366/1993 , entre varias), pues "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa".

SEGUNDO.- Como segunda cuestión propone la nulidad de las grabaciones videográficas por afectar al derecho a la intimidad de la acusada.

Las grabaciones aportadas a la causa y que han sido visionadas en el acto del juicio oral, se obtuvieron de la cámara de seguridad instada en el habitáculo donde está instalada la caja fuerte del establecimiento, en el que también está el ordenador de control y un pequeño almacén. En ese habitáculo no se realiza ninguna actividad diferente a la manipulación de la caja fuerte, el uso del ordenador, o el depósito u obtención de algún objeto almacenado. No es por tanto un lugar donde se lleven a cabo actividades que puedan tener el carácter de íntimas, o privadas de los empleados del establecimiento. Por lo tanto, por motivos obvios de seguridad, al encontrarse la caja donde se deposita el dinero, la empresa puede instalar las cámaras de grabación. No es cuestionable la legalidad de esta por los motivos planteados, y en cuanto a su valoración como prueba, no solo han sido visionadas todas las grabaciones aportadas, sino que la propia acusada, ha respondido a las preguntas que sobre las filmaciones le han sido hechas, haciendo las precisiones que obran en las actuaciones.

Como señala la STS de 18.03.05 "ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que únicamente se necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados".

Para la STS de 15.09.99 "las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por esta Sala Segunda como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado, aunque ha advertido que "la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad".

Por lo que se rechaza la nulidad solicitada.

TERCERO.- Los hechos relatados han resultado probados por la prueba practicada en el acto del juicio, Inocencia ha reconocido su condición de encargada del establecimiento, de realizar el cierre y de recoger el dinero para meterlo en la caja fuerte. Se ha visto en el juicio las grabaciones de la cámara de seguridad instalada en el habitáculo donde se encontraba la caja fuerte, la acusada ha reconocido su imagen, y en distintos pasajes se ha podido apreciar como cogía monedas y billetes, y en lugar de meterlos en la caja fuerte, los ocultaba entre sus ropas o pertenencias. Por otra parte, los testigos Sres. Benjamín , administrador de la sociedad perjudicada, Sra. Juana , supervisora, y Sra. Remedios también encargada, han referido como al sospechar que alguien sustraía dinero, además de instalar y revisar las grabaciones, para sorprender a la acusada, introdujeron en la caja, en diversos momentos, 15 y 10 euros, que no respondían a operaciones del establecimiento de modo que al realizar el recuento aparecieran estas cantidades como exceso del arqueo, resultando que Inocencia , realizó el recuento con resultado de ningún sobrante, lo que presumía que se apoderaba de la cantidad que excedía de la recaudación.

En cuanto a la cantidad sustraída, las acusaciones no han podido acreditar cantidades concretas, mas allá de presunciones o sospechas. Documentalmente consta en las actuaciones el acta de conciliación otorgada en el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, entre ZABE VEXER S.L. y Inocencia el 1.12.09, en el que las partes acuerdan que "el supuesto faltante no es superior a 400 euros". Cantidad que se ha de considerar defraudada a la vista del común acuerdo de acusación y defensa, a falta de otros elementos probatorios.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 CP .

Como ha señalado la jurisprudencia, entre otras la STS de 21 de julio de 2000 : "La doctrina de esta Sala ha establecido reiteradamente que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no son un "numerus clausus", como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas S.T.S. de 27 de noviembre de 1998 ). Por eso el delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión".

No estamos ante un hurto, como expone el escrito del Fiscal, pues la acusada recibe y recuenta el dinero en su condición de encargada del local, lo mantiene, aunque sea de forma transitoria la condición de depositaria de los fondos, que debe entregar a los administradores de la empresa. La apropiación de parte de estos fondos cuya obtención inicial es lícita, es lo que constituye la apropiación indebida, que al no exceder de 400 euros, constituye falta y no dlito.

QUINTO.- De la expresada falta es responsable en concepto de autora Inocencia , al haber ejecutado personalmente los hechos ( arts. 27 y 28 CP ).

SEXTO.- En esta causa no concurre ni es de apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO .- Procede imponer a Inocencia la pena de DOS MESES DE MULTA, siendo la cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas.

Dada la gravedad de los hechos probados, estando la cantidad apropiada en el límite del delito, se considera esta como la pena adecuada. En la causa no hay constancia de ingresos, patrimonio o cargas que revelen la situación económica de la acusada. El art. 50 dispone que se considerará "exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2002 , vino a establecer que: "si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.-Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que «Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva» . A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que: «El art. 50.5 del Código Penal ( y ) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» ( y ). Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999 . El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis euros ".

Tomando en consideración la citada jurisprudencia se estima adecuada la cantidad de seis euros.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el art. 109 del Código Penal obliga a los responsables de un delito o de una falta a reparar los daños y perjuicios causados. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (110 CP). El art. 115 del Código Penal exige al Juez a establecer "razonadamente las bases en las que fundamenten la cuantía de las indemnizaciones". En aras de la justicia, debe individualizarse según los perjuicios económicos que sufra cada persona en concreto como consecuencia de la acción punible de otro. Pero el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados responde también a razones de equidad "bono et aequo non conveniat aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum" (Digesto libro XXIII, título III, ley 6ª), pues no es justo el beneficio de uno en perjuicio de otro, sobre todo si el perjudicado lo es como consecuencia de un ilícito penal, pues la ley no admite el enriquecimiento en perjuicio de otro (iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletionem), lo que se ha de completar con la sentencia tuitiva de los débiles "in poenalibus causis benignius interpretandum est" (Digesto, libro L, título XVII, ley 155).

Por ello se debe indemnizar el perjuicio efectivamente causado, 400 euros importe de la cantidad admitida por las partes como defraudada.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ), que en esta causa se ha de limitar a las correspondientes al juicio de faltas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Inocencia como autora responsable de una falta de apropiación indebida, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS MESES DE MULTA, siendo la cuota diaria de SEIS euros, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, que indemnice a ZABE VEXER S.L. con la cantidad de 400 euros. Y al pago de las costas correspondientes al juicio de faltas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonara el tiempo que Inocencia estuvo privada de libertad.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.