Sentencia Penal Nº 366/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 18/2013 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0002348

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000018/2013- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000243/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D.Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esqiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000366/2014

En Alicante, a dos de julio de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 29/05/2014, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, por delito FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA,contra los acusados:

Eduardo con DNI NUM000 , hijo de Ignacio y de Apolonia , nacido el NUM001 /1949, natural de Argamasilla de Alba, y vecino de Argamasilla de Alba (Ciudad Real), en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Nieves Mira Pinos y defendido por el Letrado Manuel Angel Requena Rey;

Pio con DNI NUM002 , hijo de Jose Augusto y de Guillerma , nacido el NUM003 /1957, natural de Madrid, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Isabel Martinez Navarro y defendido por el Letrado Miguel Angel Garijo Castello;

y como acusación particular: ARGAMASILLA URBANA S.L.representado por el Procurador Rocio Valentin Moreno asistido del Letrado Emilio Carlos Beltrán Martínez;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Inmaculada Palau,Actuando como Ponente,el Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 2141/2011 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000243/2012, en el que fue/ron acusado/s Eduardo y Pio por el delito FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000018/2013 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad de documento mercantil de los arts. 392 y 390.12º como medio para cometer un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 248 , 250.1.5 º y 7º 16 y 62 a castigar el primero como más grave , art. 77, todos del CP , y considerando autores a los acusados interesó la imposición de las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo pro el mismo tiempo y mula de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, con el arresto sustitutorio previsto en el art. 53 del CP en caso de impago e insolvencia, . En el caso de Pio conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena 56.1.3ª.

La acusación particular, literalmente, califica los hechos, 'de un delito de estafa procesal, tal y como establece el art. 250 en concurso con el de falsedad documental establecidos en los artículos 392 y 393 del CP todo ello en relación con los arts. 75 a 77 en relación a los concursos. Los hechos demuestran el falso testimonio del Sr. Eduardo ', considerando que concurre en el primer delito la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º en ambos acusados, solicitó para Pio 'la pena de 18 meses de prisión por cada uno de los actos de falsificación documental con cncurso de estafa' y una multa de 9 meses a razón de 60€ diarios, en consideración de la cuantía del intento de engaño y la solvencia patrimonial, y para Eduardo interesó la misma pena y además por el delito de falso testimonio la de un año de prisión y tres meses de multa a razón de 60€ .

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Los acusados son Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Eduardo , mayor de edad y con antecedentes penales con computables a efectos de reincidencia.

El acusado Eduardo fue pareja de hecho desde 1988, y estuvo casado, después, desde noviembre de 1998, con Covadonga , y constituyeron al 50% la mercantil Argamasilla Urbana SL el 24 de enero de 1995, de la que fue administrador solidario el referido acusado hasta el 16 de agosto de 2004. La pareja se separó de hecho a finales de 2003, dictándose sentencia de separación por el Juzgado de Primera Instancia nº10 de Alicante el 25 de febrero de 2005 y posterior divorcio por medio de sentencia dictada por el mismo Juzgado el 17 de octubre de 2007 .

El domicilio social de la referida mercantil desde febrero del año 2002 era la Avenida de Santander 6-8B, modificándose el 6 de septiembre de 2004 a la calle Joaquín Orozco 2 entresuelo de Alicante, modificación que fue inscrita en el registro mercantil el día 13 de septiembre de 2004.

El acusado Pio es abogado y administrador único de la mercantil 'Luey Mediterránea Consulting SL' con domicilio social en C/ Teatro, 41, 4º de Alicante sociedad dedicada al asesoramiento jurídico y consultaría legal.

En el año 2002 Argamasilla Urbana S.L., en la persona de su administrador, Eduardo , encargó al letrado acusado Pio la realización de diversos trabajos profesionales en relación a la finca denominada 'El Puntal', sita en al término municipal de Orihuela, consistentes, tanto en las negociaciones y redacción del contrato de opción de compra de dicha finca con la Fundación Frax, como la negociación con terceros para la cesión de la referida opción de compra mediante precio con la oportuna redacción de los contratos, negociaciones que llevó a efecto con el grupo empresarial de Héctor . Asimismo intervino en el pago de una importante cantidad por la concesión de la exclusividad de la venta durante un determinado periodo de tiempo.

Con fecha 30 de julio de 2002 Pio percibió mediante pagaré emitido por Argamasilla Urbana SL, y firmado por su administradora Covadonga la cantidad de 15.000 euros.

El 12 de noviembre de 2008 el letrado acusado Pio , como administrador de Luey Mediterránea Consulting SL presentó en el Decanato de Alicante demanda de juicio ordinario en reclamación de 149.014,83 euros, en concepto de honorarios profesionales contra la mercantil Argamasilla Urbana SL. El soporte documental de dicha pretensión venía determinado por dos hojas de encargo profesional de fechas, respectivamente, 15 de julio de 2002 y 30 de octubre de 2002, por las que Argamasilla Urbana SL encargaba los trabajos profesionales consistentes en el estudio, elaboración y armonización de posiciones de contrato de opción de compra de la ya mencionada finca El Puntal, y el estudio y elaboración de contrato de cesión de los derechos del contrato de opción de compra a tercera persona. La demanda también se acompañaba de sendas minutas de honorarios de fecha 31 de diciembre de 2005, una por importe de 50.565,14 euros, y otra por importe de 98.449,69 euros, haciéndose constar que habían resultado infructuosas las gestiones para el cobro con los actuales administradores de la mercantil.

La demanda se turnó al Juzgado de Primera Instancia nº2 de Alicante, que incoó Juicio Ordinario nº 1983/2008 y dictó sentencia el 25 de febrero de 2010 en la que estimó la prescripción invocada por al mercantil Argamasilla Urbana SL. Recurrida en apelación por la parte demandante 'Luey Mediterránea Consulting SL' la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta) en recurso 372-10, dictó sentencia de 13 de diciembre de 2010 , confirmando la resolución desestimatoria de la demanda, si bien, estimando las argumentaciones de la representación letrada de Argamasilla Urbana entró a conocer sobre el hecho básico que fundaba la demanda que era el 'concreto pacto alcanzado entre las partes en cuanto al término o día final revisto para el ejercicio de la entidad demandante de su derecho a reclamar honorarios', concluyendo, entre otras consideraciones que 'las hojas de encargo en que apoya la demandte su reclamación no responden a los concrtetos acuerdos alcanzados por las partes en el año 2002' y 'ni fueron redactadas en aquella época, sino en el año 2008'

Dichas hojas de encargo fueron redactadas ex profeso y de mutuo acuerdo entre ambos acusados en el año 2008, cuando Eduardo ya no era administrador, para poder fundar la importante reclamación de honorarios profesionales, haciendo constar las fechas en que efectivamente se habían encomendado los trabajos en el año 2002, pero, añadiendo una cláusula expresa de ampliación del plazo de reclamación hasta finales del año 2005, que en su día no había sido acordada, para así poder evitar la alegación de prescripción de la reclamación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

La conclusión que se alcanza en el relato de hechos probados es sustancialmente idéntica a la que ya avanzó la expresada sentencia de la Sección Quinta de esta audiencia Provincial. Las hojas de encargo se redactan en el año 2008, incluyendo pactos que no se correspondían con la realidad, para permitir la reclamación tardía.

El sustento principal de esa conclusión es el examen de la amplia prueba documental practicada que a continuación expondremos, pero, es necesario destacar que también son claves las declaraciones de la testigo Covadonga , exconyuge del acusado Eduardo y que es quien de forma detallada, persistente, verosímil, profusa en detalles y concordante con la abundante prueba documental aporta la explicación lógica y coherente del porqué de lo sucedido, por más que alguno de las tesis mantenidas por su representación letrada no se hayan visto corroboradas. Solo la connivencia fraudulenta de ambos acusados puede explicar razonadamente la reclamación de los honorarios seis años después de finiquitada la relación y en atención a unos documentos que nunca existieron como tales, aunque la realidad que reflejan sea parcialmente cierta. Por lo que aquí interesa nunca se confeccionaron hojas de encargo, y nunca se pacto la posible reclamación tardía.

Hemos de comenzar diciendo que la tesis inicial de la acusación particular, en la defensa del pleito civil, fue considerar que ambos acusados se ponen de acuerdo para confeccionar numerosos años después unos documentos, hojas de encargo profesional del año 2002, que permitan reclamar unos honorarios por actuaciones, o inexistentes, o que ya fueron íntegramente saldados en su día mediante el pago de un pagaré de fecha 30 de julio 2002 por importe de 15.000€. Esa tesis no se sostiene, pues de la prueba practicada, sí han quedado acreditadas la realización de hasta tres actividades profesionales encomendadas diferenciadas. El letrado Valentín que ejercía entonces su funciones para la fundación cultural Frax de la comunidad Valenciana, y Héctor responsable del grupo de empresas interesado en adquirir el derecho de opción han ratificado la realidad de dichas actuaciones profesionales. En cuanto al importe de dichos trabajos profesionales, asumidos por el que en su día fuera administrador solidario de Argamasilla, no podemos tampoco tenerlos por inciertos. El destino de los 15.000€ cobrados el 30 de julio de 2002 mediante pagaré 1.367.688 de la entidad CajaMurcia, se dice ahora que estaba destinado al pago de la intervención en la concesión de la exclusividad de las venta otorgada a diversas intermediadoras de inversión inmobiliaria. Se aporta para ello un documento de parte fechado nada menos que el mismo 30 de julio 2002 (f.897), que curiosamente nunca antes había sido aportado en el pleito civil. Ha quedado acreditada la realidad de esa negociación a tres bandas, y no podemos dar tampoco por cierto que con esos 15.000€ se saldaran todas las deudas generadas por la actividad desplegada por el despacho profesional del acusado Pio .

Los documentos que se estiman falsos, alterados en su contenido, son las dos hojas de encargo, testimoniadas a los folios 278-281 cuya autenticidad no ha sido discutida. Si los dos firmantes de ambos documentos comparecen y afirman que son ciertos, que se firmaron en las fechas indicadas, y que las cantidades que reflejan son las que pactaron, la cuestión a dilucidar es determinar cómo podemos llegar a la conclusión de que son falsos, o en qué aspecto son falsos.

La conclusión que se alcanza, tras el examen de la amplia prueba practicada, documental esencialmente, es que ambos documentos se confeccionaron en torno al año 2008, aunque antedatados, para hacer expresa inclusión de un ficticio pacto ampliatorio del plazo para reclamar que habilitaba su reclamación hasta finales del año 2005, todo ello con la intención conjunta de poder realizar una importante reclamación de honorarios profesionales sin que de contrario se pudiera oponer la lógica prescripción por el transcurso de los tres años. Dicha conclusión se alcanza a partir de los siguientes datos indiciarios, que vienen a confirmar lo manifestado por Covadonga .

i) En las muchas relaciones profesionales existentes entre el letrado acusado y la mercantil Argamasilla Urbana, nunca antes se ha acreditado que se firmara hoja de encargo alguna ni mucho menos que en ella se especificará al céntimo el importe de los honorarios.

ii) Dichas hojas de encargo profesional que se dicen elaboradas en el año 2002, sin embargo, mencionan un domicilio social de la mercantil deudora, que no fue tal hasta varios años después, septiembre de 2004 tal y como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados según es de ver en la certificación registral (f.119-121). En el año 2008 cuando se confeccionaron de manera falsaria si era ese, ya, el domicilio social, pero no entonces.

iii) No es cierto, ni se ha demostrado que en fechas coetáneas a la supuesta elaboración de las hojas de encargo se utilizara en documento oficial, publico o mercantil el referido domicilio que se dice pertenecía ya al asesor fiscal de la sociedad. En los muchos documentos de todo tipo obrantes en autos y que ya tuvieron acceso al anterior pleito civil, el domicilio indicado de la mercantil siempre fue en la Avenida de Santander 6-8 B. Solo en un requerimiento (obrante al folio 124 y de fecha seis de septiembre de 2004) que se verifica cuando ya se había roto la pareja y se había procedido a la destitución del acusado Eduardo como administrador solidario, se mencionó esa dirección para no hacer figurar el de la mercantil que seguía siendo el domicilio ocupado por aquel, si bien ese mismo día ya se había adoptado el acuerdo de modificación solo pendiente de inscripción en el Registro Mercantil, como es de ver en la inscripción 6ª de la certificación registral (f.121)

iv) Es llamativo también el dato de que las hojas de encargo digan que los honorarios que se devengan por la intervención profesional 'se determinaran con aplicación del Baremo de Colegios de Abogados' nomenclatura novedosa, frente a la clásica de Normas Mínimas o Normas de Orientación de honorarios, vocablo que se modifica en el año 2007 para su entrada en vigor el 1 de enero de 2008. (A los f.140-171 están los distintos documentos del Consejo Valenciano de colegios de Abogados, y especialmente al f.163 se explica el novedoso cambio de denominación)

v) Existe una abierta y enconada enemistad de Eduardo con su exesposa, con numerosos pleitos judiciales entre ambos. Se ha acreditado también la artera intervención del acusado Eduardo en diversos procedimientos en los que ha sido condenado civilmente, estimándose, por ejemplo, como 'nulo por simulación absoluta' contratos de préstamos que podían perjudicar a la mercantil Argamasilla Urbana. Él seguía siendo titular del 50% de las participaciones pero ello denota el enconamiento de posturas frente a su exposa. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de Alicante de fecha 30 de julio de 2007 , obrante a los folios 759-765 en la que se considera 'nulo por simulación absoluta el contrato de préstamo sobre el que se fundamenta la reclamación de cantidad y la consecuente desestimación de la demanda' confirmada por sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial. En dicha sentencia se estima la demanda reconvencional y se condena a Eduardo al pago de un cantidad a favor de Argamasilla Urbana. Existe también sentencia 270/10 de fecha 15 de septiembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Alicante en la que se condena a Eduardo a abonar la cantidad de 253.606,83€. Dicho demanda se admitió a trámite el 5 de septiembre de 2008.

vi) Existe además una coincidencia temporal, entre la firmeza de la mencionada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 (22 de septiembre de 2008 cuando es confirmada por la Audiencia), la presentacióhn de la demanda del pleito seguido en el el Juzgado de Primera instancia nº2 de Alicante (5 septiembre de 2008 se admite), y la presentación de la demanda pleito civil a la que se aportaron las hojas de encargo profesional falsas, procedimiento iniciado en noviembre de 2008.

vii) La connivencia entre ambos acusados se objetiva también cuando en la demanda interpuesta y como medida cautelar se solicita el embargo preventivo del saldo favorable a la empresa demanda, Argamasilla Urbana, que en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales del año 2008 seguido en el Juzgado de Primera instancia que solo por información de Eduardo parece pudiera conocer, sin que, al menos, se haya aportado alguna otra razón de conocimiento.

viii) Un retraso de seis años en la reclamación de unos honorarios profesionales y las peregrinas explicaciones dadas al efecto es también un dato a valorar, máxime cuando además un error en el ejercicio del derecho de opción dio al traste con toda la operación.

ix)El recibo clave en el que la defensa del acusado Pio pretende basar que el cobro de 15-000€ fue motivado por la intervención en una tercera operación, solo viene amparado por su propia firma, carece de valor probatorio alguno, y es muy llamativo que pese a su fecha no se aportara en el previo pleito civil. Al folio f. 201 en la sentencia 441/2010 de la Sección 5ª de esta misma Audiencia Provincial se puede leer en relación al cobro de esos 15.000 euros 'pagaré aportado por la demandada y que por importe de 15.000, el letrado administrador de la demandante ha admitido recibió y en tanto en cuanto esta parte tampoco ha tratado de justificar la contratación, distinta de la que ha motivado este pleito, a que, según su tesis, obedecía la entrega por la demandada de dicho pagaré'. Es decir, el cobro del talón es indudable, pero el recibí es una mera fotocopia solo firmada por él mismo en la que relata el supuesto destino u origen de la deuda saldada, pero esa afirmación no aparece asumida por el pagado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art, 395 en relación con el art. 390.1.3º CP , al confeccionar en el año 2008 unas hojas de encargo profesional, respecto de unos trabajos que si existieron en el año 2002, pero en las que se incluye falsariamente un pacto de reclamación retardado amparado por quien hacía mucho tiempo que ya no era administrador, para fundamentar la presentación de una demanda de reclamación de una importante cantidad de dinero. Se incluyen manifestaciones y pactos que nunca se habían alcanzado.

Mediante el delito de falsedad -tiene dicho el Tribunal Supremo STS. 73/2010 de 10.2 - 'se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS nº 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que 'la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento'.

La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado, para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad escrita en un documento privado -que, por sí sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido- esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos será económicamente evaluable' ( STS. 29.10.2001 )

'En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 de 16.3 , 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado ( SSTS de 26-9-02 ; 8-11-99 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes, la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada.'

Unidad natural de acción.El Ministerio Fiscal califica de un único delito de falsedad pese a ser dos los documentos que se habrían falsificado. La acusación en un escrito ciertamente confuso habla de un genérico delito de falsedad documental, pero luego en el apartado quinto solicita condena 'por cada uno de los actos falsificados'. La solicitud del Ministerio Fiscal es la correcta. La jurisprudencia del TS ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal ( SSTS 705/1999, de 7-5 , 1937/2001, de 26-10 , 670/2001, de 19-4 , 867/2002, de 29 de julio , 885/2003, de 13-VI , 1024/2004 , de 24 - 9 , 521/2006, de 11-5 , 1266/2006, de 20-12 o 171/2009, de 24-2 ).

En esas resoluciones se afirma que concurre una 'unidad natural de acción' en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, el patrimonio de quien debía indemnizar por el valor falsamente consignado, se lleva a cabo en 'unidad de acto'. Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados en varias facturas. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos diversos.

En el presente caso las dos hojas de encargo se confeccionaron al tiempo y con un único fin, habiendo tenido entrada en la vida jurídica de forma también conjunta al ser aportadas junto con la demanda civil. El que fueron firmadas el mismo día lo declaró incluso en el acto del juicio el acusado Eduardo (m28), si bien pudo ser inducido por la pregunta, reconoce que se firmaron el 15 de junio de 2002, cuando pone el contraro, pero insiste, ello es importante. que él solo se fijo en la cantidad. . Sin duda debe considerarse la existencia de un único delito de falsedad.

Principio Acusatorio.El hecho de que la condena se verifique, finalmente, por un delito distinto al solicitado por las acusaciones en sus conclusiones definitivas no afecta al principio acusatorio en tanto se trata de delitos homogéneos, tiene menor pena, y la defensa ha podido contradecir todos y cada uno de los elementos constitutivos del mismo, habiendo sido, de hecho, la defensa del acusado Pio la que introdujo esta calificación alternativa, notoriamente más benévola, por vía de informe.

Inexistencia de falso testimonio diferenciado.El hecho de que el coautor del documento falso concurra al juicio y lo reconozca no es sino un acto de agotamiento de la previa actividad falsaria que pretende alterar la vida jurídica. En todo caso sería un auto encubrimiento impune, pues no podría obligársele a declarar contra si mismo bajo juramento o promesa de decir verdad.

TERCERO.-Las hojas de encargo falsificadas, en las que se ha introducido de forma falaz, un pacto ampliatorio del plazo de reclamación, son un documento privado.

Relación abogado-cliente.La relación jurídica entre el Abogado y su cliente viene siendo caracterizada de forma casi unánime como una relación de prestación de servicios encardinada dentro del contrato de arrendamiento de servicios. La STS 482/ 2006 de fecha 23 de mayo : 'La calificaciónjurídica de la relación contractual entre abogadoy clientees, en la inmensa mayoría de los casos (salvo muy concretas excepciones) de contratode prestación de servicios, que define el art. 1544 del Código Civil . La prestación de servicios, como relación personal 'intuitu personae' incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que deriva de la norma general del art. 1258 del Código Civily que imponen al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto; de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional ( sentencia de 28 de enero de 1998 ).'

Alguna otra línea hace pequeñas matizaciones que, en todo caso, no afectan a la clara relación juridico-privada, nunca mercantil, de ese relación. La STS 718/2008 de 23 de julio de 2008 'La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato'

Concepto de documento mercantil.Hemos de centrar nuestra atención en lo que deba entenderse por documento mercantil, dotado de una especial protección en el ordenamiento jurídico penal. Es tradicional la distinta conceptuación que la doctrina y la jurisprudencia han empleado para definir el documento continuado. Así, la doctrina ha considerado un concepto restringido de lo que deba entenderse por documento mercantil, para permitir la diferenciación entre el tipo de la falsedad y la estafa, o más concretamente el engaño documentado de la estafa, y guardar cierta relación de proporcionalidad con los otros documentos de especial protección en el tipo de las falsedades, los documentos públicos y los oficiales. La jurisprudencia por el contrario, ha mantenido un concepto amplio del documento mercantil. Por tales se ha considerado todos aquellos documentos que expresan o recogen una operación de comercio ( STS 417/2010, de 7 de mayo ) y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza mercantil. Se trata de documentos que sean expresión de una operación comercial, que plasmen la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sean para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de carácter mercantil, y por tales ha de comprenderse no sólo los actos y negocios contenidos en el Código de comercio o en leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas ( STS 1196/2009 de 23 de noviembre ).

La STS 1196/2009 de 23 de noviembre de 2009 nos dice que 'Mercantil, según nuestro Diccionario de la Real Academia de la Lengua es 'lo perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio'. El mismo diccionario nos dice que comercio, en su primera acepción, es 'la negociación que se hace comprando o vendiendo o intercambiando bienes y servicios'. Así las cosas, podemos decir que lo mercantil es aquello que se refiere a esos negocios de intercambio de bienes o servicios.'

La STS 1001/2011 en relación con el concepto de derecho mercantil sigue haciendo mención a una jurisprudencia consolidada en torno al concepto amplio de documento mercantil:

Dijimos en la STS 1394/2011, de 27 de diciembre , que en relación con el concepto de documento mercantil, las sentencias 564/2007 , de 25 de junioy 788/2006 , 22 de juniorecuerdan que una consolidada jurisprudencia ha declarado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos

Ello no obstante, una especial sensibilidad a criterios de interpretación restrictiva del concepto de documento mercantil, en relación con la finalidad última de la equiparación con los documentos públicos y oficiales se ha dejado sentir en la jurisprudencia. Ejemplo de ello es la la STS 788/2006 de 22 de junio que nos dice:

'Comenzando por ofrecer respuesta a estas últimas alegaciones, debe recordarse la consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal del documento mercantil, ha declarado ya desde la STS de 8 de Mayo de 1.997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS nº 1.148/2.004 y nº 171/2.006 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad'. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes. Ello no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penalse refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la 'ratio legis' de la asimilación, de modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual'. Frente a la falsificación de documentos privados tipificada con carácter residual en el artículo 395 del Código Penal , al que se llega por exclusión de los restantes tipos de documentos (es decir, aquéllos que, reuniendo los requisitos del artículo 26 del Código Penal , no sean públicos, oficiales y mercantiles) y que también recoge el artículo 324 de la LEC '

En el caso que nos corresponde analizar es claro y evidente que las repetidas hojas de encargo profesional, encomendado a un abogado en ejercicio la gestión de unos concretos servicios relacionados con la negociación, confección de documentos y ejecución de diversos contratos de opción de compra y cesión de esos de derechos de opción a un tercero, en relación a determinada finca, solo pueden ser calificados como documentos privados. Las minutas de honorarios posteriores, que no facturas, son una mera corporeización de la declaración de voluntad unilateral, que, en el caso que nos ocupa, no son sino el agotamiento del previo pacto falso, y por tanto, sin sustantividad propia, amén de que por sí, dado que la realidad del encargo, de las gestiones y el importe no lo hemos puesto en duda, no incorporan dato alguno que pueda alterar el tráfico jurídico. La fecha de emisión retardada, por si sola, no alteraría en ningún caso el plazo de prescripción legalmente establecido, salvo que se considere que viene amprada en un pacto expreso y voluntaria de las partes que es donde radica, precisamente, la alteración de la realidad.

CUARTO.-Concurso de falsedad en documento privado con delito de estafa. La STS, Penal sección 1 del 26 de Noviembre del 2013 ( ROJ: STS 5711/2013 ) explica con detalle como en este caso, al ser la idea de perjuicio consustancial en la falsedad del documento privado, la relación existente es de concurso de normas, y no de delitos.

En efecto la falsificación en documento privado solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro, por lo que si el perjuicio es de carácter patrimonial y el mismo da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría parte del engaño, no podría ser sancionada junto a este la pena de castigar dos veces la misma infracción. Se produce un concurso de normas -no un concurso medial de delito- en el que la falsedad del documento privado forma parte del engaño, SSTS. 760/2003 de 23.5 , 860/2008 de 17.12 , que con cita de la sentencia 702/2006 de 3.7 , recuerda que es de aplicación el concurso de normas, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado tal como está tipificado en el art. 395 C.P . no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necearlo que se produzca un perjuicio en un tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P , lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ).

La STS. 992/2003 de 3.7 , incide en esta postura el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el animo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

Criterio reiterado por la STS. 24.5.2002 , que sostiene que la condena por ambos delitos no es posible cuando la falsedad en el documento privado que ha incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa.

La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado, para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad escrita en un documento privado -que, por sí sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido- esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos será económicamente evaluable' ( STS. 29.10.2001 )

En igual sentido SSTS. 472/2012 de 12.6 , 552/2012 de 2.7 , que recuerdan que 'la falsedad, en documento privado actúa respecto a la estafa, a la manera de círculos concéntricos, en virtud de aquella nota específica del engaño, con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada, y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad de concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas ( art. 8.4 CP ).

Concurso de normas que determina la composición de la pena correspondiente al delito más grave, en este caso el delito de falsificación de documento privado, que conforme al art. 395, le correspondería una pena de prisión de seis meses a dos años, superior al de la estafa procesal en grado de tentativa , art. 248 , 249 , 250.1.7, en relación arts. 16 y 62 CP , seis meses a 1 año prisión y multa de tres a seis meses.

QUINTO.-La anterior conclusión sobre el concurso de normas entre la estafa y la falsificación en documento privado, nos exime de analizar la hipótesis de la estafa procesal, aunque si debiera dejarse mencionado que conforme a las más reciente doctrina jurisprudencial, como nos recuerda la STS 381/2013 del 10 de abril (ROJ: STS 1933/2013 ) la reforma del año 2010 ha cambiando más de lo que a primera vista parece la denominada modalidad de estafa procesal, ahora del art. 250.1.7º del Código Penal . Antes se hablaba de 'simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal', formula abierta para dar cabida a cualquier estafa que tuviese como herramienta un engaño procesal con independencia de la maquinación defraudatoria concreta desplegada. 'La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal analógo, provocando error en el Juez o Tribunalllevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'. Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa.'

Es de todo punto necesario que el desplazamiento provenga de una resolución judicial, quedan fuera las denominadas estafas impropias ( STS 266/2011, de 25 de marzo ), aunque en el nuevo precepto si podrán tener cabida maniobras procesales defraudatorias introducidas por el demandado.

De cuanto venimos exponiendo, podemos concluir que no puede existir este delito de estafa procesal, ni cuando la pretensión ejercitada sea legitima, como lo es la pretensión de cobrar unos honorarios por la prestación de unos servicios profesionales que han quedado acreditados, cuya cuantía es admitida por el entonces administrador solidario de la mercantil deudora, por lo que nunca cabría hablar de beneficio ilícito, ni cuando el destinatario del engaño no es directamente el órgano judicial. La prescripción civil, que es la única institución en discusión a la que afectaría el documento manipulado, no es apreciable de oficio por el órgano judicial, por lo que, en principio, la hipotética estimación de la demanda judicial interpuesta por el hoy acusado nunca podría tildarse de ilegitima. Falta el elemento consustancial de toda estafa que es obtener un enriquecimiento injusto causado mediante fraude, paralelo del ánimo de lucro. Pese a la inicial línea de argumentación de la Acusación Particular de que una de las hojas de encargo era fictica porque no respondía a trabajos reales, y la otra ya se había saldado, al menos en una parte importante, ha quedado acreditado que las negociaciones fueron a tres bandas y perfectamente diferenciadas en cuanto a los negocios jurídicos en que se tenían que plasmar, circunstancias todas ellas corroboradas por testigos ajenos a los implicados. Por un lado el letrado Valentín que ejercía entonces su funciones para la fundación cultural Frax, y Héctor . Por ello, incluso, de haberse estimado la demanda, en las importantes cuantías reclamadas, no hubiera existido un enriquecimiento injusto o fraudulento, pues era asumido por el administrador solidario que ese fue el acuerdo alcanzado. La parte alterada, fingida por no real y no pactada en su momento de la hoja de encargo, no estaba ligada de manera inescindible a la acción de reclamación ejercitada, y, si bien conformó un fraude procesal en cuanto alteró la función probatoria del documento, no puede afirmarse que fuera exclusivamente dirigida al engaño del juez o tribunal, ni para la obtención de un enriquecimiento ilícito por lo que la única calificación correcta deba ser la de falsificación de documento privado.

SEXTO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores ambos acusados a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEPTIMO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No puede estimarse la agravante de abuso de confianza interesada por la Acusación Particular, pues, en el momento de comisión de los hechos, año 2008, poco antes de interponer la demanda de reclamación en el pleito civil, las relaciones hacía tiempo que estaban totalmente deterioradas, siendo inexistentes desde hacía seis años con el letrado, y abiertamente conflictivas con el otro acusado, su exmarido sin que las relaciones previas hayan podido ser aprovechadas ni utilizadas para facilitar la comisión del delito que es totalmente ajeno a las mismas.

OCTAVO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La importancia económica de la reclamación, el uso de un procedimiento judicial, que se tratara de dos documentos, y las iniciales relaciones entre las partes si permiten imponer una pena, dentro de la mitad inferior, pero notoriamente por encima del mínimo legal, y por ello procede la imposición de la pena de un año de prisión.

Conforme al art. 56.1..3º del CP teniendo en cuanta que los hechos enjuiciados guardan relación directa con el ejercicio profesional de la actividad como abogado ejerciente de uno de los acusados, y además el documento que se sabe falso se une a la presentación de un demanda en proceso judicial, procede, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal acordar la inhabilitación espicial para el ejercicio de dicha profesión de letrado durante el tiempo de duración de la condena.

NOVENO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim ., por lo que, dado que se formulaban cinco acusaciones distintas, y se procede a la absolución de tres, cada uno de los acusados deberá hacer frente a 1/5 parte de la costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular que han sido expresamente solicitadas, declarándose de oficio las otras 2/5 partes. No ha lugar a la imposición de costas a la acusación particular por la absolución por el delito de falso testimonio, dado que no puede apreciarse temeridad.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que ABSOLVEMOSa Eduardo del delito de falso testimonio del que era acusado, y debemos condenary CONDENAMOSa los acusados en esta causa Eduardo Y Pio como autores responsables de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el art. 395 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos,de UN AÑO DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, además, respecto del condenado Pio la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, así como al pago, por cada uno de ellos, de 1/5 de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular, declarándose el resto de oficio.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-