Sentencia Penal Nº 366/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 25/2013 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00366/2014
PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
N85850
N.I.G.: 33044 39 2 2013 0000070
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Teofilo
Procurador/a: D/Dª IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª DOÑA Mª.TERESA HEVIA PATALLO
Contra: Benita
Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª ELENA ALVAREZ BENAVIDES
SENTENCIA Nº 366/2014
PRESIDENTE
ILMO. SR. DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a cuatro de julio de dos mil catorce.
VISTOS en juicio oral y público por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mieres, seguidos por delitos de estafa, hurto y apropiación
indebida, con el nº 1/13 de P. Abreviado (Rollo de Sala nº 25/13), en el que figuran: I) como parte acusadora,
el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública; II) la acusación particular de Teofilo , representado por la
Procuradora Doña Ana San Narciso Sosa y dirigido por la Letrada Doña María Teresa Hevia Patallo; y III) como
acusada, la que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Benita , titular del D.N.I.
nº NUM000 , nacida en Mieres (Asturias) el NUM001 -1944, hija de Abelardo y Gloria , con domicilio en
Mieres, CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 , viuda, ama de casa, sin antecedentes penales computables,
en libertad provisional por esta causa, insolvente, representada por la Procuradora Doña María Luisa Villagrá

Alvarez y defendida por la Letrada Doña Elena Alvarez Benavides, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de junio de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 492/12.



SEGUNDO.- Mediante resolución motivada de 29 de enero de 2013, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado.



TERCERO .- El día 26 de marzo siguiente se acordó la apertura del Juicio oral contra la acusada.



CUARTO.- Por resolución de 25 de abril se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.



QUINTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto de 3 de julio de 2013 y diligencia de 9 de enerote 2014, se declararon pertinentes las pruebas propuestas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el día de ayer, en que tuvo lugar.



SEXTO.- La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa continuado previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6 del C.P .

en relación con el art. 74 del mismo texto legal y un delito de hurto del art. 234 C.P .

Estimó que es autora la acusada, manifestando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de las sanciones siguientes: - Por el delito de estafa, la pena de 4 años y 6 meses de prisión y 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

- Por el delito de hurto, la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada debería indemnizar al perjudicado en 9.500 euros por la cantidad total defraudada, 116,62 euros por las compras efectuadas, 800 euros por el importe sustraído y en el valor del anillo que se determine en ejecución de sentencia. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil , en cuanto a los intereses legales.

SÉPTIMO.- La acusación particular, en el mismo trámite dijo: Los hechos descritos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 del Código Penal , un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal y un delito de hurto, previsto y penado en el art. 234 del Código Penal . Consideró autora a la acusada, sin circunstancias modificativas, y solicitó estas penas: Por el delito de estafa a la pena de prisión de tres años y multa de doce meses por la cuantía de 20 euros.

Por el delito de apropiación indebida a la pena de prisión de tres años y multa de diez meses por la cuota diaria de 20 euros.

Por el delito de hurto a la pena de prisión de dieciocho meses.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada debería indemnizar a don Teofilo en la cantidad de 14.443,46 euros.

OCTAVO.- La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas, consideró que no existe delito alguno por el que deba responsable criminalmente su patrocinada, para la que solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declaran como tales: Que Demetrio , nacido el NUM004 de 1929 en Madin (Orense), viudo desde agosto de 2010, vivía en su domicilio de Mieres con su único hijo Teofilo y la esposa e hijo de éste hasta que en enero de 2012 dichos familiares se trasladaron a Oviedo, quedando solo en la vivienda. Don Demetrio que no sabe leer y escribir, aunque sí firmar, a la sazón padecía una demencia en la enfermedad de Alzheimer de inicio tardío (F00.1, CIE 10) de carácter moderado. Que tal patología es permanente, incurable y de evolución progresiva hacia el empeoramiento, no siendo susceptible de mejoría o paliación. Y que tal patología había producido un deterioro importante de sus funciones psíquicas, por lo que carecía de los recursos psíquicos necesarios para una vida autónoma e independiente, no pudiendo cuidar de sí mismo ni subvenir a sus necesidades.

Mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres, dictada el 23 de julio de 2012 , se le declaró incapacitado para el gobierno de su persona y bienes, y se nombró tutor a su hijo, que ya había sido designado provisionalmente en virtud de auto de 24 de mayo anterior.

La acusada, Benita , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con el propósito de obtener un provecho económico y aprovechando la merma de facultades psíquicas de don Demetrio , le acompañó en diversas ocasiones a la sucursal bancaria de Cajastur ubicada en Mieres, donde el repetido anciano era titular, junto con su hijo, de la cuenta nº NUM005 , instándole a extraer diversas cantidades de dinero de las que finalmente se apropió: -En fecha 13 de enero de 2012, se reintegran 2000 euros.

-En fecha 17 de enero de 2012, se reintegran 2000 euros.

-En fecha 10 de febrero de 2012, se reintegran 2000 euros.

-En fecha 1 de marzo de 2012, se reintegran 700 euros.

-En fecha 19 de marzo de 2012 se reintegran 10.000 euros, y posteriormente se ingresan nuevamente 9700 euros.

El mismo día 19 de marzo extrajo otros 2500 euros de la mencionada cuenta.

Asimismo, ese mismo día 19 de marzo de 2012, la acusada indujo a Demetrio a traspasar la cantidad de 54.000 euros depositada a plazo fijo en una cuenta de titularidad compartida con su hijo a otra cuenta en la misma oficina y a nombre únicamente de Demetrio , que, acompañado por la acusada, solicitó la extracción de dicha suma, operación que no llegó a efectuarse ante la negativa del empleado del banco.

En fechas 16 y 19 de abril de 2012, la acusada Benita cargó en la cuenta bancaria de Demetrio dos recibos de compras a la entidad de venta por catálogo 'Venca' por importes de 30,43 euros y 86,19 euros, no constando que fuesen realizadas de artículos para la propia acusada.

En mayo de 2012, la acusada, con ánimo de beneficiarse de su importe y abusando de las referidas circunstancias mentales de Demetrio , le indujo a cambiar la domiciliación de su pensión, de la cuenta que compartía con su hijo a otra de su exclusiva titularidad; cambio de domiciliación que finalmente se realizó, de manera que la Dirección Provincial del INSS, de Asturias, ordenó el pago de la pensión reconocida a don Demetrio en el Banco Popular de la calle Manuel Llaneza de Mieres, percibiéndola desde el 1-6-12 hasta el 31-7-12, y a partir del 1 de agosto se volvió a ingresar en Cajastur-Liberbank. No está acreditado que la acusada se apropiara de las mensualidades de junio y julio de 2012 que, por el total de 3.802,83 euros, reclama la acusación particular.

Tampoco se ha demostrado que la acusada llegase a sustraer del domicilio de don Demetrio la cantidad de 800 euros en metálico que tiempo atrás se hallaba guardada en un sobre, ni que se apoderase de un sello de oro con piedra de color negro y águila con ala derecha rota encima, desconociéndose el valor de dicho anillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los art. 248.1 , 249 y 250.1.6 en relación con el art. 74 del Código Penal . Además de la persistencia y reiteración de actos que configuran la continuidad delictiva, se dan todos y cada uno de los requisitos propios de la estafa y concurre el abuso de las relaciones personales, que la acusada, cambiando lo declarado el 16.11.12 (último párrafo del folio 75 de la causa), califica en el plenario como de naturaleza laboral. La acusada se hizo pasar como interesada en cuidar y ayudar a la víctima, discapacitada, como artificio para lograr sus fines (por todas, STS 320/2014, de 15 de abril , fundamento primero 'in fine'). Tal como señalan las SSTS 28-4-2000 y 626/2002, de 11-4 , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (desde LO 5/2010 ) nº 6 del art. 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar la confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS 934/2006 de 29-9 , 328/2007, de 4-4 , 368/2007, de 9-5 , 669/2007, de 17-7 ). Se aprecia, por ejemplo, en la asistencia doméstica que aprovechando la confianza que le otorgaba su situación obtuvo la tarjeta Visa y número secreto del matrimonio de ancianos y enfermos que cuidaba y extrajo importantes sumas de dinero ( STS 89/2006, de 1-9 ).

Sin embargo, no cabe apreciar la existencia de los delitos de hurto y de apropiación indebida, toda vez que la cantidad de 800 euros en metálico es verosímil que estuviera contenida en un sobre guardado en el domicilio, pero ni siquiera cabe descartar la posibilidad del acceso a éste por parte de terceros o que don Demetrio lo encontrase, haciendo uso de dicho importe; sobre el anillo surge una notable incertidumbre acerca de su composición, valor y uso que la acusada atribuye reiteradamente a una tal Gemma (folios 76, 77 y juicio oral); y en lo relativo a los gastos de compra por catálogo no cabe descartar la posibilidad de que, totalmente o en parte, correspondan a artículos adquiridos para don Demetrio .



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autora material ( arts.

27 y 28 párrafo primero del C. Penal ), la acusada, por su participación directa y voluntaria en los hechos, que ha sido cumplidamente acreditada en el juicio oral ( arts. 741 , 793 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La reciente STS 328/2014, de 28 de abril , hace notar: 'En efecto, es doctrina de esta Sala, SSTS 503/2013 de 19.6 , y del Tribunal Constitucional, 133/2011, de 18.7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 1/2009, de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se puede controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC 25/2011 de 14.3 )'.

La existencia de las cuentas bancarias y los referidos movimientos (extracto obrante al folio 41) están fuera de duda, e incluso los reintegros serían necesarios de ser cierto lo que inicialmente (folio 76) manifestó la acusada sobre las entregas, superiores a mil euros al mes, que le hacía don Demetrio . Aquella incurre en numerosas y significativas contradicciones: ya se dijo que ahora rechaza la versión de haber mantenido una relación sentimental, que sustituye por la de un trabajo remunerado por cuenta ajena, lo que, a su vez, pugna no sólo con la falta de toda documentación al respecto (contrato, nóminas, cotizaciones sociales), sino con el hecho que refiere de que él iba a buscarla a su casa y que solo subió una vez a casa de él. Asimismo dice, para combatir la situación de especial vulnerabilidad de la víctima, que Demetrio estaba muy bien y muy normal, y que no tenía Alzheimer. La pericial médico-forense (folios 38 a 40), ratificada en juicio, donde ofrece explicaciones adicionales de los informes de urgencias y de neurología (folios 32 y 35, respectivamente), deja claro que, frente a aquellas hipótesis, el perjudicado presentaba el importante deterioro psíquico que se refleja en el relato fáctico, al que debe añadirse que el hijo indica que aquél no sabe leer ni escribir. La propia acusada reconoce que Demetrio intentó el traspaso de 54.000 euros, aunque dice que ella no le dejó, y admite que le acompañaba con frecuencia a efectuar reintegros en la oficina bancaria de Cajastur, sin que la referencia a varias mujeres rumanas que andaban tras él tenga el menor respaldo probatorio, e indica que no intentó que Demetrio cambiara la cuenta donde tenía domiciliada la pensión de jubilación, lo que choca con el cambio temporal efectuado (testigo Sr. Adriano y folio 56). Hay que tener presente que, como añade el testigo Teofilo , hijo de Demetrio , éste no solía ir solo a los bancos (posibilidad que desapareció tras la medida cautelar civil) y que no era habitual que acudiese varias veces al mes hasta que la acusada empezó a acompañarle, extremo que coincide con el testimonio del empleado de Cajastur Sr. Clemente , que refiere un aumento de la frecuencia e importe de los reintegros, la intervención activa de la acusada, que a veces se sentó también frente a la mesa de la sucursal y se acercaba a la ventanilla con Demetrio , al que el testigo veía totalmente desorientado, e incluso añade que ella hablaba en el curso de alguna operación bancaria, y un día le dijo que era su sobrina (de la víctima). No obstante, permanece indemostrado el apoderamiento de las pensiones de junio y julio de 2012, por lo que ese importe (de 3.802,83 euros), reclamado por la acusación particular, no puede tomarse con consideración, ni siquiera a efectos indemnizatorios.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Para individualizar las sanciones que se aplicarán, fijando su concreta extensión, es forzoso atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( arts. 50.5 , 66 regla 6 ª, 72 y 74 del C. Penal ), la pena privativa de libertad, que debe imponerse en la mitad superior de la que prevé el art. 250.1 CP , se fijará en el mínimo de 3 años, 6 meses y 1 día, y en lo relativo a la multa se impondrá de 9 meses y con la cuota de 5 euros/día, pues la acusada, aun declarada insolvente, indica que percibe una pensión de viudedad próxima a los mil euros mensuales.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 33.6 , 54 , 56 y 79 del C. Penal , procede imponer la pena accesoria solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los art. 109 , 116 y concordantes del Código Penal en relación con los arts. 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. En el presente supuesto, la cantidad defraudada asciende a 9.500 euros, a la que será de aplicación 'ope legis' lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta ( art. 53 del C. Penal ), quedará sujeto a una responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

OCTAVO.- Procede aprobar, por sus propios hechos y fundamentos, el auto de insolvencia dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

NO VENO.- Conforme al tenor de los arts. 123 y 124 del C. Penal en relación con los arts. 239 y sucesivos de la L.E.Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso enjuiciado serán excluidas las costas correspondientes a las infracciones por las que se absolverá y las de la acusación particular, ante la ausencia de petición expresa.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Absolvemos libremente a Benita , ya circunstanciada, de los delitos de hurto y apropiación indebida que se le imputaban, declarándose de oficio dos tercios de las costas causadas. CONDENAMOS a dicha acusada, como responsable penalmente en concepto de autora de un delito continuado de estafa, antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES con cuota diaria de CINCO EUROS y aplicación del art. 53 del C.

Penal , al pago de una tercera parte de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a don Demetrio en 9.500 euros, con aplicación del art. 576 de la L.E. Civil . Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor.

Así, por esta nuestra Sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación, preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación ( arts. 847 y 856 Lecr .), lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sr.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.