Sentencia Penal Nº 366/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 32/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00366/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2013 0272373

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2014

Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 1 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002219/2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Acusación: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº. NUM000 ZARAGOZA

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ

Letrado/a: D/Dª SANTIAGO MARCO BRIZ

Contra: Lorenzo , Manuel , GOMEZ Y ASOCIADOS S.L. , Violeta

Procurador/a: D/Dª MARINA SABADELL ARA, MARINA SABADELL ARA , MARINA SABADELL ARA , ANA MARIA SANZ FOIX

Abogado/a: D/Dª ELADIO JOSE MATEO AYALA, ELADIO JOSE MATEO AYALA , ELADIO JOSE MATEO AYALA , RAFAEL MERINO GAVIN

SENTENCIA NÚM. 366/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En la Ciudad de Zaragoza, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 2219/13, Rollo núm. 32/2014,procedente de Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza por delito de apropiación indebida, contra los acusados Lorenzo , nacido en Sádaba, el día NUM001 de 1954, con D.N.I. nº NUM002 , hijo de Rodolfo y de Amelia , domiciliado en C/ DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 de Zaragoza, de estado divorciado, de profesión asesor de empresas, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marina Sabadell Ara y defendido por el Letrado D. Eladio José Mateo Ayala; contra Manuel , nacido en Zaragoza el día NUM005 de 1961, con D.N.I. nº NUM006 , hijo de Jose Pablo y de Crescencia , con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM007 , NUM008 de Zaragoza, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, de estado divorciado, de profesión gestor de fincas, y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marina Sabadell Ara y defendido por la Letrada Dª. Loreto Carmen Mate Satue; y contra Violeta y ALBERTO GÓMEZ Y ASOCIADOS S.L., como responsables civiles, representados por las Procuradoras de los Tribunales Sras. Sanz Foix y Sabadell Ara, y defendidos por los Letrados Sres. Merino Gavín y Mateo Ayala, respectivamente. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Zaragoza, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Redondo Martínez y defendida por el Letrado Sr. Marco Briz. Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular contra Lorenzo y Manuel , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 1 de diciembre de 2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el Art. 252 en relación con el Art. 250-1.5 º y Art. 74.1 y 2 del CP .

Es responsable, en concepto de autor, el acusado Lorenzo y, en concepto de cooperador necesario, el acusado Manuel , en aplicación del Art. 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado Lorenzo , la pena de prisión de tres años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del CP en caso de impago. Y procede imponer al acusado Manuel , la pena de prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del CP en caso de impago. Costas.

Respecto a la responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza en los importes de 87.123,60 euros, 5.248,34 euros, 9.047 euros y 708 euros o, en su caso, en los que resulten acreditados en ejecución de sentencia.

De las citadas cantidades responderá como responsable civil subsidiario, la mercantil Alberto Gómez y Asociados SL, conforme al Art. 120.4 del CP .

El importe de las indemnizaciones devengarán los intereses legales previstos en el Art. 576 de la LEC . Costas.

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos:

a) De un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250, 1 º y 5 º, y 74.2, todos ellos del Código Penal .

b) De un delito continuado de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 del Código penal , en relación con los artículos 390.1 y 74.1, todos ellos del Código Penal .

Siendo responsables en concepto de autores:

a) Del delito continuado de apropiación indebida, los acusados Lorenzo y Manuel .

b) Del delito continuado de falsedad en documento privado, los acusados Lorenzo y Manuel . Alternativamente este último en concepto de cooperador necesario.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los acusados.

Procede imponer las siguientes penas:

a) Al acusado Lorenzo :

a1) Por la comisión del delito de apropiación indebida, ya calificado, la de seis años de prisión y la de doce meses de multa, a razón de una cuota diaria de veinte euros; y las accesorias legales.

a2) Por la comisión del delito de falsedad en documento privado, ya calificado, la de dos años de prisión.

b) al acusado Manuel :

b1) Por la comisión del delito de apropiación indebida, ya calificado, la de seis años de prisión y la de doce meses de multa, a razón de una cuota diaria de veinte euros; y las accesorias legales.

b2) Por la comisión del delito de falsedad en documento privado, ya calificado, la de dos años de prisión.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la casa señalada con el número NUM000 de la DIRECCION000 de Zaragoza, con carácter subsidiario, en la cantidad de ciento dos mil doscientos cincuenta euros con ochenta y seis céntimos (102.250,86 €) a que asciende el total de las cantidades dispuestas en perjuicio de la querellante, según el siguiente detalle:

Importe de los cargos en cuenta 22.932,06 €

Importe de los cheques al portador 87.123,60 €

Abonado a 'Mármoles Marpa, S.L.' 7.804,80 €

TOTAL 102.250,86 €

Violeta deberá ser declarada responsable civil directa, y responder por tanto civilmente, de la indemnización que se solicita (102.250,86 €), solidariamente junto con el resto de los acusados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal .

Del pago de la cantidad de las responsabilidades económicas que se reclaman, responderá además, con carácter subsidiario, la mercantil 'Alberto Gómez y Asociados, S.L.'.

QUINTO.- Las defensas de los acusados y responsables civiles, en igual trámite, negaron los hechos pidiendo la libre absolución.

Alternativamente, la defensa de Lorenzo calificó los hechos como tipo básico de apropiación indebida, con la atenuante de reparación del daño causado. Y alternativamente para el caso de la apropiación indebida en su modalidad agravada invocada por la acusación particular, solicitó que se aprecie la modalidad del tipo de la administración desleal ( art. 295 en relación con el art. 297 C.P .). Y en cualquier caso, apreciación de la atenuante de reparación del daño.

Alternativamente, la defensa de Manuel solicitó se le considerara responsable de un delito de apropiación indebida del tipo básico ( art. 252 en relación con el art. 249 CP ). O Alternativamente, en el caso de que se le considere responsable de un delito de apropiación indebida en su tipo agravado, como responsable de un delito de administración desleal ( art. 295 CP ).

Lorenzo y Manuel , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

En fecha 16 de octubre de 2008, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza designó en Junta General Ordinaria al acusado Lorenzo para el cargo de presidente de la comunidad. En dicha fecha el citado acusado residía en el piso NUM009 , propiedad privativa de Violeta con quien estaba casado en régimen de separación de bienes.

En Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 18 de diciembre de 2009, la sociedad Alberto Gómez y Asociados S.L. fue nombrada para el cargo de administrador-secretario, a propuesta del acusado Lorenzo siendo el acusado Manuel , socio y administrador de ésta, quien asumió el ejercicio del cargo de administrador-secretario de la comunidad.

Dicha comunidad tenía abierta la cuenta número NUM010 , en Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón (hoy Ibercaja S.A.), en la que se cargaban los pagos que esta debía hacer, teniendo además talonario de cheques, el libramiento de los cuales debía llevar siempre dos firmas, estando reconocidas las de ambos acusados y la del vicepresidente de la comunidad.

Desde el mes de diciembre de 2009 hasta el mes de octubre 2012, el acusado Lorenzo dispuso de cantidades de los fondos de la comunidad de propietarios, aprovechando que Manuel , no obstante su condición de administrador de la comunidad y conocer las irregulares disposiciones, consintió que el acusado Lorenzo domiciliase pagos de obras, trabajos o suministros realizados que no correspondían a la comunidad de propietarios, y además autorizó cheques por diversos importes estampando en ellos su firma, precisa para completar su validez, que previamente habían sido firmados en blanco por el administrador; efectos que eran cobrados en efectivo por el acusado Lorenzo o ingresados o compensados por éste en cuentas bancarias de su titularidad o destinados a pagos que no correspondían a servicios o trabajos realizados en beneficio de la comunidad, o a gastos no justificados.

A raíz de la reclamación de un condueño acreedor de la Comunidad por suministro de gasoil de calefacción en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 13 de diciembre de 2012, se puso de manifiesto la falta de liquidez existente para asumir los compromisos adquiridos, por lo que se solicitó del administrador información detallada, convocándose con urgencia para dar cuenta de las explicaciones requeridas una Junta General Extraordinaria que se celebró el día 23 de enero de 2013, en la que el Sr. Manuel reconoció que firmaba cheques en blanco que entregaba al Sr. Lorenzo quien los completaba y efectuaba pagos, ya que muchos de los gastos le dijo este se abonaban en 'B'. Ello generaba una contabilidad interna cuya llevanza la hacía el Administrador y que no reflejaba en las cuentas anuales, por carecer de justificantes de ellos, que enviaba a los copropietarios junto con las convocatorias de las Juntas Generales celebradas a partir del final del ejercicio de 2009.

Igualmente se ocultaba en dichas cuentas la existencia de pagos, con cargo a la cuenta de la comunidad, de materiales de construcción y enseres que Lorenzo utilizaba para unas obras efectuadas en el chalet que este acusado y su esposa Sra. Violeta tenían en Las Lomas del Gállego (Zuera).

Las disposiciones que se instrumentalizaban mediante el cargo de recibos en la cuenta de la Comunidad de Propietarios, cuyos datos eran proporcionados por el Sr. Lorenzo a los proveedores que suministraban materiales de construcción, mobiliario, o realizaban obra, en el chalet que el acusado y su esposa Sra. Violeta tenían en Las Lomas del Gállego, fueron las siguientes:

Enfedaque Pérez Hermanos, S.C., por importe de 5.252,26 €. 'Piedras de Galicia, S.L.', por importe de 708,00 €. Alvaro , por importe de 9.167,00 €.

Los cheques que el Sr. Manuel firmaba en blanco a instancia del Sr. Lorenzo y que entregaba a éste, quien los acababa librando al portador y estampaba su firma fueron un total de sesenta, entre los meses de diciembre de 2009 y octubre de 2012, inclusive, cuya cuantía total es 87.123,60 euros y que no han sido justificados.

Algunos de los cheques fueron ingresados en cuentas abiertas por el Sr. Lorenzo . El resto han sido cobrados por ventanilla, en efectivo.

La Sra. Violeta , si bien desconocía las actuaciones de su esposo, suscribió un pacto regulador de las relaciones económicas en 27-12- 2012 en el que se reconocía que el chalet de Las Lomas del Gállego, era bien privativo de ella y que las obras realizadas en él, constante matrimonio, fueron a exclusivo cargo del Sr. Lorenzo las que se calcularon en un importe de 165.000 euros, cantidad que compensaba mediante la renuncia a sus derechos sobre un solar que el matrimonio tenía en San Mateo.

El acusado Armendáriz efectuó ofrecimiento de unas obras de arte con tasación de parte, cuyo valor no se sabe cual puede alcanzar en el mercado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son fruto de la prueba obrante en autos y practicada en el acto del juicio.

En primer lugar y en cuanto al Sr. Lorenzo , ya al f-338 declaró, tratando de justificar su actuación, que hubo confusión en los cargos, pero en definitiva admite que efectuó a cargo de la comunidad las cantidades que se relatan. Trata de argumentar la falta de justificantes en que dada la precaria economía de la comunidad se efectuaban pagos en 'B', es decir sin facturas. Ello en modo alguno puede validar su actuación, y menos cuando se administran bienes ajenos. Por otro lado dado que según Antoran la contabilidad 'interna' (es decir la que faltaban justificantes) no se pasaba a las cuentas generales hasta que se aportaban los justificantes, se desprende que la falta de aportación de los mismos conlleva que no se efectuaron pagos de gastos de la comunidad con los cheques cuya provisión de fondos no se han justificado.

Por otro lado y en cuanto a las disposiciones que se instrumentalizaban mediante el cargo de recibos en la cuenta de la Comunidad de Propietarios, cuyos datos eran proporcionados por el Sr. Lorenzo a los proveedores que suministraban materiales de construcción, mobiliario, o realizaban obra, en el chalet que el acusado y su esposa Sra. Violeta tenían en Las Lomas del Gállego, está acreditado por la documental obrante a los f-153 y siguientes, donde consta el nº de cuenta de la comunidad, evidentemente proporcionada por el presidente y los beneficiarios de dichos recibos, que obedecían, según la testifical practicada en juicio por los representantes legales de Enfedaque Pérez Hermanos, S.C., 'Piedras de Galicia, S.L.', y Alvaro , a obras realizadas en el chalet del matrimonio.

Como dice la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1586/2005 (Sala de lo Penal), de 19 diciembre : 'los administradores de bienes ajenos han de ser absolutamente rigurosos y escrupulosos con tal administración, de modo que todos los gastos en donde inviertan las atenciones de su cometido deben estar completamente justificados documentalmente, dando cuenta de la administración de la que se han hecho cargo. En caso contrario, es claro que pueden adquirir responsabilidades delictivas, si los hechos encajan en el tipo definido en el art. 252, como apropiación indebida, tanto en la modalidad de apropiarse de lo ajeno, como en la distracción de lo mismo, que no es más que una figura jurídica en donde se diseña una de las variedades de la administración desleal, con perjuicio para sus comitentes.'

Como dice la STS 1191/2003, de 19 de septiembre , en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status».

SEGUNDO.- En cuanto a la actuación del acusado Sr. Manuel , el delito de apropiación indebida es un delito especial que, en principio, solo puede ser cometido por quien ha recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que 'pone' todos los elementos del tipo.

Ahora bien, el TS tiene dicho que si bien el 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales.

La conducta de Manuel puede calificarse de cooperación necesaria, por cuanto permitió la distracción del dinero de la Comunidad de propietarios, efectuada por Lorenzo realizando un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer, pues según reiterada jurisprudencia, STS. 37/2006 de 25.1 , existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la condictio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

La posibilidad de participación de los extraños a la relación jurídica configuradora de la apropiación indebida en base a la doctrina del principio de accesoriedad de la participación conduce a mantener intacto el titulo de imputación, de forma que el cooperador lo es del delito cometido por el autor, aun cuando en él no concurran las condiciones legalmente exigidas para la autoría, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 65 CP , en su caso ( STS. 503/2008 de 17.7 ), admitiendo la jurisprudencia la relevancia de la cooperación necesaria mediante una conducta puramente omisiva en delitos de resultado ( STS. 213/2007 de 15).

En todo caso, -dice la STS. 258/2007 de 19-7 -, en la medida en la que el cooperador tenía conocimiento de que la acción del autor comportaba un peligro concreto de realizar un hecho delictivo y notorio ex ante, y no tomó ninguna medida para limitar la conducta delictiva, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar la concurrencia del conocimiento de los elementos esenciales del delito o al menos la total indiferencia respecto de los mismos.

En definitiva, cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado.

En el caso presente en el relato de hechos probados, se recoge como Manuel , no obstante su condición de administrador de la comunidad y conocer las irregulares disposiciones, consintió que el acusado Lorenzo domiciliase pagos y emitiese cheques que no correspondían a obras, trabajos o suministros realizados para la comunidad de propietarios, y firmó cheques en blanco que entregó al presidente Lorenzo quien terminó de completarlos e hizo uso de ellos perjudicando a la comunidad, lo que revela una apropiación indebida por parte de este en la que el administrador interviene como cooperador necesario en cuanto realizó una aportación operativamente indispensable y contribuyó de modo esencial para la comisión y consumación de dicho delito.

TERCERO.- Como ya se ha expuesto anteriormente, es doctrina del TS como son exponentes las ss. 12.5.2000 y 19.9.2003 , que el art. 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legitimo que las incorpora a su patrimonio con animo de lucro, y el de gestión desleal que se comete cuando perjudica patrimonialmente a su principal o a la sociedad distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status», pues el uso de los verbos «apropiarse» y «distraer» en el art. 252 sugiere con claridad lo que separa la apropiación indebida en sentido estricto en que es precisa la incorporación de la cosa unida al patrimonio del que obra con animo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrativo, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del «animus rem sibi hahendi» sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).

Por ello hemos de concluir que los hechos declarados probados con constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del A-252 en relación con el 250.5º y 74.1 y 2 del C. Penal, en sus modalidades de apoderamiento de bienes y de gestión desleal.

CUARTO.- La acusación particular imputa la agravante del apartado 1 del art. 250 del CP del delito de estafa aplicable igualmente al de apropiación indebida, de acuerdo con la remisión del art. 252 del mismo texto legal .

Consiste en que el delito «recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas, u otros bienes de reconocida utilidad social». La circunstancia 1ª se basa en la cualidad de las cosas o bienes que constituyen el objeto material del delito, caracterizados por ser de primera necesidad o de utilidad social.

En el caso de autos las cantidades apropiadas no iban destinadas a la adquisición de viviendas ni bienes de utilidad social, por lo que debe rechazarse.

QUINTO.- En cuanto al alegato alternativo de las defensas de encuadrar los hechos en el A-295 del C. Penal, ya la sentencia del TS de 26.2.98 , declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta está únicamente en el art. 295 del vigente. Dicho precepto ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionar más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de ciertos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es el que podría producirse si se tratara de una sociedad, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

En el supuesto que examinamos, en primer lugar las Comunidades de propietarios no son sociedades y por lo tanto carecen de personalidad jurídica por lo que el 295 no se les puede aplicar. En segundo lugar ha existido una apropiación reiterada en el tiempo, de determinadas cantidades que se han detallado, unas veces mediante el cobro de cheques al portador, otras pagando obras y materiales de construcción realizadas en su chalet, con cargo a la cuenta bancaria de la Comunidad de propietarios, como igualmente ha existido en esta concreta actuación una gestión desleal en cuanto a su condición de Presidente de la misma, y también en cuanto al Administrador de ella. Actuación que ha perjudicado patrimonialmente a la comunidad, distrayendo, uno, y permitiéndolo, el otro, de dinero cuya disposición tenían a su alcance- concurso de normas que debe resolverse a favor de la apropiación indebida en sentido estricto agravada por el núm. 5 del 252 en cuanto el montante total supera las cifras que se tienen en cuenta para su aplicación.

SEXTO.- En cuanto a la existencia de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal , es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma.

En ocasiones puede presentar problemas la valoración de una disminución o reparación parcial del daño y en esos casos habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima, que en el presente caso es lo que ocurre, pues lo que se ha hecho es ofrecer unos cuadros para que se subasten y repara parcialmente, pues su valor de tasación de parte no alcanza el perjuicio causado. No estamos ante una consignación de dinero sino ante el ofrecimiento de unas obras de arte cuyo valor no se sabe cual puede alcanzar en el mercado, lo que conlleva la calificación de aleatoriedad, incompatible con la necesidad de certeza de la reparación. Por otro lado, no disponemos en estos momentos de la pieza de responsabilidad civil, donde se podían haber embargado (aunque lo desconocemos).

Todo ello conlleva al rechazo de dicha atenuante, y por supuesto a la pretendida comunicabilidad que esgrime la defensa del Sr. Manuel .

SEPTIMO.- De dicho delito es autor directo Lorenzo por lo antes razonado.

Siendo el acusado Manuel cooperador necesario por lo anteriormente argumentado y por cuanto el A-20 de la LPH establece que corresponde al Administrador: Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.

El cargo de Administrador, puede ser desempeñado por uno de los propietarios, en cuyo caso se tratará de una relación orgánica donde el marco de responsabilidad exigible será determinado por el modo de cumplir los deberes legales correspondientes al cargo según lo dispuesto en el artículo 20 LPH ; y otra la contratación de un profesional ajeno a la comunidad de propietarios para desempeñar el cargo, en cuyo caso se añade un plus de diligencia marcada por el contrato de mandato retribuido, tipo de negocio jurídico que determina los derechos y deberes de las partes.

En su condición de mandatario, y debido a que se le contrata y retribuye económicamente por disponer de un tipo específico de conocimientos y experiencia para ejercer el cargo orgánico con mayor eficacia de la prevista para los comuneros, está obligado a respetar con mayor rigor los condicionamientos legales, de modo que si decide firmar cheques en blanco y realizar pagos de obras no ejecutadas en la comunidad administrada, sin aprobación previa por un acuerdo tomado en Junta, se tratará de un acto llevado a cabo fuera de los límites del mandato, y ello aunque se lo haya exigido el Presidente, pues éste, en cuanto representante de la comunidad no puede decidir dichos actos; de modo que únicamente se verá obligado a cumplir la orden del Presidente respecto a la ejecución de lo por él ordenado cuando éste actúe por mandato de la Junta. El Administrador no puede superar los límites del mandato, tal como lo prevé el artículo 1.714 CC , y ha de responder de los perjuicios causados cuando actúe con negligencia, lo cual habrá de estimarse con mayor rigor si el mandato es retribuido ( artículo 1.726 CC en relación con el 1.101 del mismo texto legal ). Desde esta perspectiva legal no cabe duda que el Administrador querellado actuó de modo incorrecto y superó los límites de su mandato cuando ejecutó los actos antedichos, y además llevó una contabilidad interna, no plasmándola en las cuentas generales comunicadas a los copropietarios.

OCTAVO.- La acusación particular imputa un delito continuado de falsedad en documento privado del A-395 en relación con el 390.1 del C.P. por no haber comunicado a los copropietarios las cuentas verdaderas.

Tal acusación no puede prosperar pues en cuanto a Manuel es precisamente su ocultación lo que nos ha llevado, junto a la firma en blanco de cheques, a considerarlo como cooperador necesario, y en cuanto a Lorenzo , no existe alteración documental cuando se plasma el número de cuenta corriente de la comunidad sobre la que tenía poderes para utilizarla, ni cuando se cumplimentan cheques en los que igualmente tenía firma mancomunada.

NOVENO.- Según se razona en la sentencia 950/2007, de 13-XI el Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado -acaba señalando la STS 950/2007 - se debe sancionar con la mitad superior de la pena, que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

El nuevo criterio hermenéutico sobre el art. 74 del C. Penal se ha visto reafirmado posteriormente en otras resoluciones de la Sala (SSTS 284/2008, de 26-5 , 365/2009 , de 16-4 , y 581/2009, de 2-6 ), al entender que no había razones de política criminal que fundamentaran un trato privilegiado para los delitos patrimoniales mediante la exclusión de la aplicación del apartado 1 del referido precepto, exclusión que sólo se justificaría en los supuestos en que los actos integrantes de la continuidad delictiva hubieran ya operado para integrar la agravación específica del art. 250.1.6ª (HOY DÍA 5ª) del C. Penal (exasperación de la pena por razón de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación).

Las penas del delito se fijan en el presente caso en la de dos años de prisión y una multa de 9 meses, con la cuota diaria de diez euros a Lorenzo .

En cuanto a Manuel , este Tribunal entiende que si bien no concurren los requisitos necesarios para la aplicación del A-65.3 del C. penal, en la medida en la que no le ha producido enriquecimiento las cantidades apropiadas o distraídas se le imponen en su grado mínimo, un año de prisión y una multa de 6 meses, con la misma cuota diaria de diez euros.

La imposición de penas accesorias es una consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación del principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal .

En las penas de prisión de hasta diez años, dice el artículo 56, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias alguna de las que a continuación enumera, lo que supone que el Tribunal tiene la obligación («impondrán») de imponer alguna de ellas, aunque se le reconozca la posibilidad de elegir entre las que se mencionan, lo que deberá hacer atendiendo a la gravedad del delito, como señala la STS núm. 1359/2000, de 10 de julio .

La configuración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo o cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo.

Por ello, de conformidad con el A-56.3 del C.P. además de la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, se les impone la de inhabilitación especial para desempeñar los cargos de Presidente de Comunidad a Lorenzo , y de Administrador de fincas urbanas a Antoran, por el tiempo de la condena.

DECIMO.- Los responsables de todo delito o falta los son también para indemnizar los daños y perjuicios por ellos causados, por lo que ambos acusados abonarán conjunta y solidariamente a la comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza la cantidad de 102.136,86 euros.

En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de Alberto Gómez y Asociados S.L. de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 120-4º del CP , la responsabilidad subsidiaria es también extensiva a las personas naturales o jurídicas dedicados a cualquier género de industria o comercio por los delitos o faltas en que hubieren incurrido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Precepto que ampara la condena tanto de la sociedad como de su administrador.

Para que se genere responsabilidad civil subsidiaria son necesarios dos requisitos, a) que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se halla bajo la dependencia (onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica) de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario, y b) que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuaciones.

La interpretación de ambos requisitos se efectúa con un criterio amplio, con acentuación del carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares tradicionales de la culpa 'in eligiendo' y la culpa 'in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incomodum'.

Tales consideraciones nos lleva a la conclusión de la concurrencia de tales circunstancias en Alberto Gómez y Asociados S.L. dada la relación con ella de Manuel , socio y administrador de la misma, en cuya condición asumió el ejercicio del cargo de administrador- secretario de la comunidad.

UNDECIMO.- En cuanto a la Sra. Violeta si bien desconocía las actuaciones de su esposo, hay que resaltar que se aprobó en sentencia de divorcio de ambos de fecha 1 de marzo de 2013 un pacto regulador de las relaciones económicas, suscrito en 27-12-2012 en el que se reconocía que el chalet de Las Lomas del Gállego, era bien privativo de ella y que las obras realizadas en él, constante matrimonio, fueron a exclusivo cargo del Sr. Lorenzo que se calcularon en un importe de 165.000 euros cantidad que compensaba, renunciando a sus derechos sobre un solar que el matrimonio tenía en San Mateo.

El artículo 122 del Código Penal dispone que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito.

En cuanto al conocimiento de la procedencia del dinero, no es precisa para la existencia de esta responsabilidad civil como dice la STS 1224/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 7 diciembre . El conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

El artículo 122 del Código Penal exige para su aplicación que una persona, no partícipe del delito ni autor de receptación o encubrimiento, se haya beneficiado de los efectos del delito por título lucrativo. Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito.

Como dice la STS 15 DE JULIO 2011 :

1. La responsabilidad civil por participación a título lucrativo en los efectos de un delito o falta tiene una entidad propia que la diferencia de otros orígenes de esa clase de responsabilidad. La STS 57/2009 , razona que el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( SSTS 532/2000, 30 de mar ., 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre ).

Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del « crimen receptationis» en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación ( STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).

En el caso de autos concurren los requisitos antedichos, y el hecho de que en convenio regulador de separación, se pagara mediante compensación las obras efectuadas en el chalet de Las Lomas del Gállego, es un convenio entre partes (suscrito en una fecha en la que ya se había puesto de manifiesto las actuaciones ilícitas expresadas en hechos probados) que no puede perjudicar a terceros, como es la Comunidad de Propietarios.

Por ello la Sra. Violeta deberá abonar a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza las cantidades pagadas con cargo a la comunidad a Enfedaque Pérez Hermanos, S.C., por importe de 5.252,26 €. 'Piedras de Galicia, S.L.', por importe de 708,00 €.y a Alvaro , por importe de 9.167,00 €.

DUODECIMO.- En cuanto a las costas al absolverse de uno de los dos delitos que se imputan a los acusados, procede imponer a cada uno de los acusados una cuarta parte incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Lorenzo , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del A-252 en relación con el 250.5º y 74.1 y 2 del C. Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas dedos años de prisión y una multa de 9 meses, con la cuota diaria de diez euros,e inhabilitación para el ejercicio del cargo de presidente de comunidades de propietarios y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Manuel , como cooperador necesario responsable de un delito continuado de apropiación indebida del A-252 en relación con el 250.5º y 74.1 y 2 del C. Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de un año de prisión y una multa de seis meses, con la cuota diaria de diez euros,e inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrador de comunidades de propietarios y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A ambos al abono, cada uno, de una cuarta parte de las costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen, conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza la cantidad de 102.136,86 Euros, más intereses legales, cantidad de la que responderá subsidiariamente Alberto Gómez y Asociados S.L.

Les absolvemos del delito de falsedaddeclarando de oficio dos cuartas partes de las costas.

Condenamos a Violeta , a que abone conjunta y solidariamente con los anteriores, a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza la cantidad de 15.127,26 euros más intereses legales.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil y dese cuenta.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.