Sentencia Penal Nº 366/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 18/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 18/2016

Procedimiento Abreviado nº 315/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 Vilanova i la Geltru

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.:

D. Carlos Mir Puig

Dña. Mercedes Otero Abrodos

Dña. Mª José Trenzado Asensio

En la ciudad de Barcelona, a 14 de Junio de 2016.

VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº 18/2016, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado nº 315/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de CONTRA LA HACIENDA PUBLICA; siendo parte apelante los Letrados de Marino , Amalia , Rogelio y Covadonga , y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de octubre de 2015, se dictó Sentencia , en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Rogelio como autor penalmente responsable del art. 28 CP de los siguientes delitos en grado de consumación:

1º Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305 CP correspondiente al ejercicio fiscal 2006 del Impuesto de Sociedades, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art, 21.6 CP por el que se imponen las siguientes penas; siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de doscientos cincuenta mil euros con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y dos años de privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social.

2º Un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 390.1.2 º y 392 en relación con el art. 74 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP por el que se imponen las siguientes penas: once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y diez meses de multa con cuota diaria de quince euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Debo condenar y condeno a Marino como responsable penal de los siguientes delitos en grado de consumación:

1º Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305 CP correspondiente al ejercicio fiscal 2006 del Impuesto de Sociedades, en concepto de cooperador necesario del art. 27 y 28 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP por el que se imponen las siguientes penas: siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de doscientos cincuenta mil euros con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y dos años de privación del derecho a obtener subvenciones o ayudas pública y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social.

2º Un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 390.1.2 º y 392 en relación con el art. 74 CP , en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP por el que se imponen las siguientes penas: once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y diez meses de multa con cuota diaria de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se absuelve a Amalia y a Covadonga de los delitos objeto de la acusación contra ellas mantenida.

Responsabilidad civil. Se condena a Rogelio y a Marino a abonar conjunta y solidariamente la cantidad de ciento treinta y cinco mil quinientos cincuenta y siete euros con dieciocho céntimos de euro (135.557,18 euros) en concepto de responsabilidad civil del delito y los intereses de demora devengados de conformidad con el art. 26 de la Ley General Tributaria respondiendo conjuntamente con los acusados mercantil Samardí Ingeniería S. L. Dicha cantidad será entregada a la Hacienda Pública Estatal y devengara desde el dictado de esta sentencia el interés de mora procesal del art. 576 LEC .

Costas procesales. Se condena a Rogelio y a Marino al pago de las costas del presente procedimiento correspondientes a los dos delitos objeto de condena declarándose de oficio las restantes.'

SEGUNDO.-Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos, oponiéndose expresamente a su estimación el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, quienes interesaron la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la calendada sentencia por hallarse la misma plenamente ajustada a derecho.

Una vez evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sala para la ulterior sustanciación y resolución del mentado recurso.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se celebró vista pública, pues aunque se solicitó por la acusación particular, este Tribunal no lo estimó necesario, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y que aquí, en aras de la necesaria brevedad relatoria, se dan enteramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, asimismo, y dan por reproducidos los de la instancia por ser conformes a Derecho, y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se relacionarán.

SEGUNDO.- Por la representación de Marino y Amalia , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia dictada interesando se dicte nueva Sentencia por la que estimando el recurso, absuelva a D. Marino de los delitos de los que se le acusa.

Subsidiariamente, se revise la cuantía de las penas impuestas con aplicación de lo dispuesto en el art. 77 CP , o alternativamente, se le condene a la pena correspondiente al delito contra la Hacienda Pública, por prescripción del delito de falsedad.

Subsidiaria o conjuntamente con la anterior petición subsidiaria, se estime la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP (reparación del daño).

Subsidiaria o conjuntamente con las anteriores peticiones subsidiarias, modere la pena de multa impuesta D. Marino por aplicación de lo dispuesto en los arts. 66.1 , 2 ª y 70.1 , 2ª del CP .

En defensa de sus pretensiones alega prescripción del delito de falsedad, error en la apreciación de la prueba que ha llevado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia

Por la representación de Rogelio y Covadonga , así como de la mercantil SAMARDI INGENIERIA INDUSTRIAL, S.L., se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia número 444/2015, de fecha 20 de octubre de 2015 , y dando lugar al mismo, revoque la Sentencia dictada por el Juzgado a quo, y en su virtud, de conformidad con las argumentaciones fácticas y jurídicas vertidas en el presente recuro absuelva Don. Rogelio de los delitos por los que ha sido condenado, así como a la mercantil SAMARDI INGENIERÍA, S.L. en cuanto a la responsabilidad civil a cuyo pago se le condena, obviamente sin que haya imposición de las costas de la instancia; para el supuesto que no se estime íntegramente el presente recurso de apelación esta parte solicita se rebajen las penas impuestas en dos grados, y en el supuesto que se rebajen en un grado, se solicita, en cualquier caso, se rebaje de forma adecuada y correcta la pena de multa de 250.000 euros impuesta por debajo del tanto, por ser dicho cálculo -pena de multa impuesta en la Sentencia- erróneo e incorrecto al no haber tenido en cuenta el Juzgado a quo la atenuante muy cualificada, solicitando se estime también la atenuante de reparación del daño expuesta (ex art. 21.5 CP )

En defensa de sus pretensiones alega prescripción del delito de falsedad documental; error en la apreciación de las pruebas practicadas e infracción del derecho a la presunción de inocencia; infracción de Ley por indebida aplicación e infracción de los artículos 305 , 392 , 390.1.2 ª, 66.1 y 70.1.2º del Código Penal . Respecto a las penas impuestas en la Sentencia: desproporción, incorrecta determinación y falta de motivación suficiente en su concreción. Incorrecto cálculo de la pena de multa impuesta. Indebida aplicación del art. 21.5 CP ; respecto a la condena en costas: indebida aplicación de los artículos 123 y 140 del Código Penal .

El Ministerio Fiscalse opuso a los recursos interpuestos al entender que la sentencia recurrida es perfectamente ajustada a derecho, tanto en el juicio de hechos o fáctico, cómo en el derecho así como en el de individualización de pena, motivo por el que entendemos que debe desestimarse por completo el recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la Sentencia recurrida en todos sus extremos.

El Abogado del Estadose presentó escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marino y D. Rogelio contra la Sentencia de 20 de octubre de 2015 , y que previa la tramitación correspondiente, eleve los Autos a la Audiencia Provincial para su resolución conforme al art. 790 LECr .

TERCERO.-Prescripción del delito de falsedad.

En primer lugar, se alega prescripción del delito de falsedad documental, al entender que desde el auto de apertura de juicio oral de 27 de octubre de 2011 hasta el auto de admisión de pruebas de 27 de febrero de 2015 han transcurrido más de tres años.

La pretensión se ha de rechazar.

En efecto, la acusación ejercitada en el presente proceso lo es, por un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305 CP , y un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles del art. 390.2 y 392 CP .

La concurrencia de ambos delitos es de concurso medial, pues uno es utilizado como medio para la comisión de otro.

Por lo que en los supuestos de concurso medial, el plazo de prescripción del conjunto delictivo, será el que corresponda al delito más grave, de conformidad con la jurisprudencia anterior al art. 131 del CP por LO 5/2010 de 22 de junio, y con el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del TS de 26 de octubre de 2010.

Por ello, dado que los hechos constituyen un concurso medial entre el delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.1º y 2º, castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años y con un plazo de prescripción de tres años, y un delito contra la hacienda pública castigado con una pena de prisión de 1 a 4 años, y un plazo de prescripción de cinco años, el plazo de prescripción es el correspondiente al delito fiscal, toda vez que es el castigado con pena más grave, en abstracto. Dado que entre el Auto de apertura de juicio oral es de 27 de octubre de 2011 y el auto de admisión de prueba de 27 de febrero de 2015, no han transcurrido 5 años, no concurre prescripción.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Por lo que respecta a la aludida vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario señalar que no es preciso efectuar una detallada exposición de la normativa y jurisprudencia que configuran el derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulan la valoración de la prueba personal y establecen la eficacia y presupuestos de la prueba indiciaria. No obstante, como premisas que han de presidir el análisis de los motivos de impugnación conviene mencionar, siquiera extractadamente, las siguientes:

1º) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 174/1985, de 17 de diciembre ), como por el Tribunal Supremo. Este último exige que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones:

1.- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2.- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, éste debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La Sentencia recurrida condena por falsedad en documento mercantil continuada en relación a la emisión de siete facturas emitidas por Amalia (en adelante nos referiremos a Marino toda vez que no se discute que Amalia sólo hacia lo que le decía su padre en cuanto a los cobros y que ha resultado absuelta) a la sociedad SAMARDI, esta última se dedujo dichas facturas como gasto en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006, por lo que también condena por delito contra la Hacienda pública.

El Juez de instancia declara una serie de indicios, que resultan de la prueba practicada en el acto del juicio oral, siendo esta básicamente el interrogatorio de los acusados y los informes periciales, ratificados en el plenario, algunos en calidad de testigos peritos, así como la documental obrante en autos.

Los indicios, tras el visionado de las siete horas y media de juicio oral, se sintetizan en que Marino carecía de estructura empresarial, entendiendo por este concepto, la ausencia de compras, ventas, trabajadores, locales, libros contables, infraestructura en general para el nivel de volumen que facturaba, y en particular para suministrar productos a SAMARDI por el que se expidieron siete facturas. Lo anterior, conduce a entender que si SAMARDI facturó en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006 siete facturas abonadas a Marino , no queda acreditado que se correspondiesen con la entrega real de material por esta última, dado que no se ha probado que tuviese capacidad alguna para hacer frente a pedidos por esos importes, que los hiciese realmente, o que los llegase a cobrar, mediante reflejos contables o bancarios.

Hace especial hincapié la defensa de SAMARDI en que su representado realizo las instalaciones de CTs para ENDESA y que, se puede comprobar que los materiales de su representado se encuentran instaladas en las mismas. Este hecho no se discute, ni siquiera integra los tipos penales de los que se acusa a su defendido, lo que se le reprocha penalmente es la simulación de las siete facturas, pues ha quedado probado que los materiales que dice le fueron suministrados por Marino no podían ser los de las facturas. En efecto, no ha quedado probado ni que Marino tuviera esos materiales, ni que los suministrase, y por tanto que se correspondieran con los facturados, e incluso que tras su abono por SAMARDI, Marino incorporase a su contabilidad (patrimonio económico empresarial) el importe de las facturas.

Todos los indicios recogidos en la sentencia constituyen prueba de cargo suficiente, a juicio de este Tribunal, para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

QUINTO.- A mayor abundamiento, e incidiendo en lo que respecta al error en la valoración de la prueba, y con carácter previo al análisis del fondo, debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.

En el caso la prueba incriminatoria básica es de carácter testimonial y para su correcta apreciación es imprescindible la inmediación, razón por la que debe rechazarse la pretensión de diferente valoración en todos aquellos hechos que se deriven directamente de la prueba. Sí podremos valorar, y discrepar en su caso, de los juicios de inferencia o deducciones realizadas por el Juez de la instancia que se derivan de los hechos base probados mediante el testimonio.

En efecto, basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la realidad de los hechos y a la autoría de los acusados se refiere, se sustenta sobre un único extremo: la inexistencia de acreditación suficiente de que Rogelio y Marino realizaran la conducta constitutiva del delito contra la Hacienda pública y continuado de falsedad en documento mercantil. Pues bien, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad a los peritos, conforme los cuales, Rogelio , administrador de la mercantil SAMARDI INGENIERIA S.L., decidió minorar fraudulentamente ingresos, deduciendo gastos ficticios, utilizando facturas solicitadas a Marino , todo ello con la intención de eludir parcialmente sus obligaciones tributarias. A la anterior conclusión llega tras la valoración conjunta de la prueba practicada que le acreditan la existencia de cuatro indicios, a saber: la falta de justificación de las adquisiciones de los bienes facturados por Marino ; falta de estructura personal, material y financiera de Marino para efectuar la adquisición, clasificación y entrega de los bienes facturados; falta de reflejo acreditado por cualquier medio o procedimiento de la posible relación comercial entre Marino y SAMARDI; y falta de incorporación patrimonial en Marino del efectivo entregado por SAMARDI. El Juez de instancia incide en la pericial practicada a cargo de los peritos Jose Manuel y Marco Antonio , conforme a los cuales no existía reflejo de tales facturaciones en la renta declarada de Amalia y no tenían, ni Amalia ni Marino capacidad económica para emitir semejante volumen de facturación. Asimismo, los peritos Sr. Jose Manuel y la Sra. Dulce , destacaron la desproporción evidente entre medios y de comunicación, valorando conforme a la experiencia profesional de los mismos la falta absoluta de lógica económica de que dos personas dedicadas a la venta ambulante pudieran realizan tal volumen de actividad económica, es relevante el dato de que Marino facturo ese año 2.000.000 de euros (según los informes de la AEAT de los que relativos a SAMARDI son los referidos a 450.000 euros). Concluyendo el Juez de instancia, tras el examen del informe pericial realizado por el ingeniero Francisco que hubo una absoluta simulación de la operación económica que las facturas aparentemente reflejan, no habiendo quedado probado que existiera ni entrega de mercancías por parte de los Sres. Marino Amalia a Samardi ni efectiva incorporación del efectivo entregado por la entidad bancaria a los supuestos vendedores. Por último, en cuanto al informe del Sr. Maximiliano , y por lo que respecta a que el cálculo de la cuota tributaria es incorrecto dado que no se han tenido en cuenta los 'consumos de explotación' es necesario señalar que los datos obtenidos para realizar esa apreciación por el perito no son los del depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil sino de la contabilidad de la empresa, así lo afirmo el perito en el plenario, por lo que no se consideran obtenidos de datos objetivos.

Todo lo anterior conduce al Juez de instancia a inferir el dolo de los hoy recurrentes de los delitos contra la hacienda pública y falsificación en documento mercantil, y lo cierto es que, tal parecer es plenamente compartido por este Tribunal, tras el examen de la detallada y minuciosa acta del juicio oral. Por el contrario, la versión de los acusados, manteniendo que Marino suministraba el material carece de toda verosimilitud.

Convenimos por lo expuesto, que conclusión a que llegó el Juzgador no pude considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba válidamente apreciada, practicada en tiempo oportuno y que se constituye en fundamento condenatorio.

QUINTO.-Infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 305, 392, 390.1.2º, 66.1 y 70.1.2º.

Este motivo se desglosa en los siguientes aspectos recurridos.

Con carácter previo es necesario señalar que ninguna de las partes en sus respectivos escritos de acusación o de defensa hizo referencia a la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna ex art. 650.4 LECr y 781.1 LECr , no obstante lo cual se procedió a examinar la posible concurrencia de las mismas.

Por lo que se refiere a la aplicación de laatenuante de dilaciones indebidascomo muy cualificada es necesario señalar que el acuerdo de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012 establece que -sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso para periodos de paralización inferiores- en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21,6 C.P ., la superior a 18 meses.

En iguales términos, se considera que, en todo caso, tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación con dicho artículo 21,6 la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

En el presente caso, se declara probado que 'En la tramitación de la causa no se ha practicado actividad jurisdiccional con contenido sustancial desde el día 27/10/2011, fecha de dictado del auto de juicio oral por el juzgado instructor, hasta el 27/02/2015 fecha del auto de admisión de pruebas dictado por el órgano enjuiciador, mediando entre ambas fechas la presentación de los escritos de defensa en noviembre de 2011 y la remisión de la causa y su reparto al órgano encargado del enjuiciamiento.' Y el juez de instancia estima la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, bajando la pena en un grado, en uso de la facultad que el legislador le concede, lo que este Tribunal considera ponderado.

Por lo que se refiere a laatenuante de reparación del daño, art. 21.5 CP .

La STS 203/2011, de 22 de marzo de 2011 , señala que 'De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 702/2010, de 9 de julio . En la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , y 1323/2009, de 30 de diciembre . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto ', que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lo que no excluye a la Hacienda pública, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ). De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija.'

En el presente caso se declara probado que el importe total de las facturas emitidas alcanzó la cifra de 456.550,92 euros, de la que 360.900 euros fueron deducidos como gastos por la mercantil Samardi Ingenieria SL en el ejercicio 2006 del Impuesto de Sociedades(...) permitiendo de esta forma fraudulenta dejar de abonar a la Hacienda Pública la cantidad de 135.557,18 euros. Pues bien, consta la consignación en el Juzgado de la anterior cantidad en cumplimiento de un requerimiento de responsabilidad civil, de hecho se encuentra en la pieza separada de responsabilidad civil, por lo que esto no es afianzamiento, tal y como recoge el Juez de instancia y esta Tribunal comparte, pues cuando se entregó dicha cantidad no había voluntad de reconocer o reparar el daño causado (ex art. 110 CP ).

Por lo que se refiere a lapena de multa,este Tribunal entiende que ha de prosperar la pretensión de la parte recurrente en cuanto a que de conformidad con el art. 70.1.2º del CP , teniendo en cuenta la concurrencia de una atenuante muy cualificada, que rebaja la pena en un grado ( art. 66.1.2ª CP ), se ha de rebajar la cuantía de la pena de multa, partiendo del tanto, equivalente a la cuota defraudada. Por ello procede imponer la pena de multa de 80.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 del CP de 13 días.

Se acuerda revocar la sentencia recurrida en el anterior extremo.

Por lo que se refiere a losintereses del art. 26.6 LGT que vagamente se mencionan en el recurso de SAMARDI, y para el caso de que se hubiese recurrido ese pronunciamiento, este Tribunal confirma el de instancia en el sentido de que se han de tener por incluidos.

SEXTO.- En cuanto a la alegación de la imposición al pago decostas, también se ha de confirmar pues este Tribunal entiende que el pronunciamiento del juez de instancia recoge que ha de ser proporcional, en cuanto a que teniendo en cuenta el número de delitos y de acusados, corresponde a cada condenado un cuarto de las costas y de oficio la mitad restante.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del presente recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por representación procesal de las defensas contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Vilanova i la Geltrú , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y por ello debemosREVOCARla citada resolución en el sentido de que la pena de multa proporcional a imponer es la de multa de 80.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 13 días, confirmando el resto de los pronunciamientos en todos sus extremos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.