Sentencia Penal Nº 366/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1082/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00366/2016

-C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2012 0013263

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001082 /2015

Delito/falta: DAÑOS

Denunciante/querellante: Eloisa , Benigno

Procurador/a: D/Dª SOLEDAD PEREZ GONZALEZ, JORGE SUAREZ GARAYO

Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE DIAZ ALONSO, RAMON HUMBERTO REBOREDA DIAZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Milagros

Procurador/a: D/Dª , GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , EMILIA GONZALEZ MOCIÑO

SENTENCIA Nº 366/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a seis de Julio de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores SOLEDAD PEREZ GONZALEZ, JORGE SUAREZ GARAYO , en representación de Eloisa , Benigno , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000182 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelados: el MINISTERIO FISCAL, Milagros , representado por la Procuradora GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de Julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eloisa y a Benigno , como autores responsables de un delito de daños previsto y penado en el artículo 263.1 del Código penal , a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros diarios cada uno, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código penal para el caso de impago; y, como autores responsables de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código penal , a la pena de 1 año de prisión cada uno, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; más las costas procesales.-Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, ambos coacusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Milagros en la cantidad de 9.190,50 euros, que deberá ser incrementada mediante la aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'PRIMERO.- Al tiempo de la comisión de los hechos, los acusados Benigno y Eloisa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, residían en calidad de arrendatarios en la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 de esta ciudad, de la que Milagros era arrendadora. -En fechas no determinadas pero en todo caso anteriores a la fecha señalada para el lanzamiento en el correspondiente proceso de desahucio, ambos acusados, con manifiesto desprecio por la propiedad ajena, causaron desperfectos en el inmueble y en el mobiliario de éste, tales como la retirada del forrado de madera de la pared del salón y daños, de dos de las puertas de paso interior y de cinco puertas de los muebles de la cocina, pericialmente tasados en 2.050 euros sin incluir el IVA, así como la retirada de cuatro embellecedores de los pulsadores de la luz en dos habitaciones y cocina, la inutilización del cable de la televisión que discurría por el zócalo de la pared del salón, un golpe en una de las puertas del armario ropero de la habitación principal y el arrancamiento de las patas de dos mesillas de noche y de una cómoda, pericialmente tasados en 420 euros.-SEGUNDO.- Asimismo, con anterioridad al lanzamiento, ambos acusados se apropiaron de múltiples y diversos enseres y muebles de la vivienda -en concreto, tres colchas, cuatro alfombras, dos sillones orejeros, un canapé con colchón de 135 centímetros, una guitarra, trece cuadros, una mesa de comedor, un reloj de comedor, una panera de porcelana, un espejo, un barómetro antiguo, dos sillas, menaje de cocina, una cafetera Gagia, una fondue, dos jarrones decorativos, varias moquetas del pasillo y del comedor, un equipo de música, un arcón, un mueble metálico de baño, dos sillones de tres y dos plazas, dos mesas de salón, un tapiz antiguo, una aspiradora, cuatro cortinas, un mueble con estanterías, un galán de dormitorio y una lámpara de bronce-, todos ellos pericialmente valorados en 9.290 euros.-TERCERO.- La entidad aseguradora Mapfre ha indemnizado a Milagros en la suma de 3.000 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14-6-2016.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se recurre condena a Eloisa y a Benigno como autores, plenamente responsables, de un delito de daños y otro de apropiación indebida.

En el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en primera instancia, por la representación procesal de Eloisa se alega, en primer lugar, la vulneración del derecho de defensa, y a un proceso con todas las garantías. Entiende esta parte que se produjeron tales infracciones al no habérsele admitido la práctica de una prueba pericial-valoración de muebles y enseres que luego, según considera, se mostró relevante al ser contradictorios los dos informes que constan en las actuaciones por lo que entiende que un tercer informe hubiera permitido una mejor determinación de la responsabilidad civil, y determinar si se trata de delito o falta.

La doctrina del Tribunal Constitucional reconoce que el art. 24.2 CE ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa como un derecho fundamental, si bien entiende que aquél no comprende un hipotético 'derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada' ( STC 89/1986 ), en virtud de la cual las partes estuviesen facultadas para exigir cualquiera prueba que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986 , 87/1992 y 233/1992 , entre otras). Antes al contrario, dada su naturaleza de derecho de configuración legal la acotación de su alcance 'debe encuadrarse dentro de la legalidad' ( STC 167/1998 ), y deberá valorarse su idoneidad para alterar el signo del enjuiciamiento.

En el caso examinado ambos Informes son coincidentes en que tanto la cuantía de los daños como el valor de los objetos apropiados excede del límite cuantitativo entre el delito y la antigua falta; y de otra resulta que la preexistencia de los efectos no incluidos por el Perito de la defensa en su Informe se deriva del propio reconocimiento de la recurrente, así como de prueba documental. A la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta el contenido de aquellos informes y los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, se considera que ningún derecho de la acusada se ha vulnerado como consecuencia de la denegación de la práctica de la pericial judicial interesada, la cual se considera que no hubiera tenido incidencia en el contenido de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Esta parte recurrente también alega la existencia de error en la valoración de la prueba, y considera que no ha quedado acreditado que su representada hubiera participado en los delitos objeto de acusación, y lleva a cabo, de forma extensa y detallada, su particular examen y valoración de la prueba practicada.

Este Tribunal no aprecia el error invocado por la parte recurrente, sino que a través de la prueba practicada, testifical, pericial y documental, se considera que ha quedado acreditada tanto la realidad de los hechos como la participación en ellos de ambos acusados.

Las manifestaciones vertidas por la parte apelante a la que nos estamos refiriendo, en su escrito de recurso referentes a que Eloisa no fue la arrendataria, ni que tampoco inspeccionó el estado del piso y de su contenido en el momento de la firma del contrato, en nada desvirtúan el resultado probatorio en el que se fundamenta la sentencia condenatoria, como tampoco lo hacen las alegaciones en el sentido de que su intención fue, no la de causar daños, sino la de 'disimular y paliar' los desperfectos existentes en el piso para que éste fuera habitable.

Del conjunto probatorio resulta que Eloisa junto con su marido e hijos estuvieron conviviendo en la vivienda alquilada por éste último, la cual se encontraba en buen estado en el momento de concertar el arrendamiento, y en cuyo interior se encontraban, entre otros, los muebles y enseres que se relacionan en la sentencia impugnada. Ello resulta, además de la declaración de la arrendadora y de su esposo, de otras pruebas como es la documental -contrato de arrendamiento y anexo-; también se valora, por la Juez 'a quo', el hecho de que, pese al supuesto estado 'catastrófico' -según afirma Eloisa - en el que se encontraba el piso en el momento de ser ocupado, la acusada reconoce que su esposo no realizó ninguna manifestación, ni formuló reservas en aquel momento, no constando que tampoco, con posterioridad, los arrendatarios hubieran formulado alguna queja o reclamación a la propiedad, continuando vigente el contrato hasta que judicialmente fueron desahuciados, teniendo, incluso, que llegar al lanzamiento para recuperar la posesión del inmueble.

En cuanto a la concurrencia o no de 'animus damnandi', y por tanto a la relevancia penal de la conducta de Eloisa , se debe concluir que, si bien como es sabido, el acusado no está obligado a decir la verdad ( art. 24 CE ), sus alegaciones exculpatorias deben ser consideradas como un indicio más en su contra cuando resulta que los mismos son falsos o no resultan creíbles - STS de 18 de noviembre de 1992 -.En el caso examinado, y habida cuenta el estado en que se encontraba el piso arrendado en el momento de recuperar la posesión la arrendadora -basta para ello la lectura del acta del Secretario Judicial-, no resulta creíble las explicaciones dadas por la acusada en el sentido de que su única intención fue la de adecentar el piso.

Y por lo que se refiere al delito de apropiación indebida y la manifestación de la recurrente en el sentido de que los muebles y enseres reclamados se encontraban en la vivienda cuando ellos la dejaron, excepto los que nunca llegaron a estar, decir que también ésta carece de consistencia pues la preexistencia se acredita documentalmente -anexo contrato-, como así también su ausencia cuando éstos recuperaron la posesión -acta Secretario Judicial- no siendo creíble tampoco su manifestación respecto de que pudieron desaparecer tras abandonar ellos el piso, puesto que para recuperar la posesión la propietaria tuvo que recurrir a la vía judicial.

TERCERO.-En base a lo expuesto en los dos anteriores Fundamentos de la presente resolución, el recurso interpuesto por Eloisa debe ser desestimado.

CUARTO.-También recurre la sentencia la representación procesal de Benigno , esposo de Eloisa , y también alega, como motivo de recurso, la existencia de error en la apreciación de la prueba, desarrollando en su escrito un minucioso examen de la prueba practicada para llegar a la conclusión de que no ha quedado acreditada la concurrencia del dolo o intención de causar daño.

Tal y como se manifestó anteriormente existe una realidad incontestable, que no es otra que el diferente estado en el que se encontraba el inmueble al concertarse el contrato de arrendamiento, y el correspondiente al momento en el que la propiedad recuperó la posesión del bien. Y dada la gravedad de los desperfectos, y su naturaleza, es imposible, sin necesidad de disponer de especiales conocimientos sino en base a la lógica y a la más elemental razón, que los mismos hubieran podido ser causados imprudentemente, o fueran consecuencia del mero uso, o desgaste por el transcurso del tiempo.

Y en cuanto al delito de apropiación indebida la parte apelante alega que los acusados abandonaron la vivienda en el mes de noviembre, y por tanto meses antes a la diligencia de lanzamiento, por lo que considera que alguien, con anterioridad pudo haber accedido al inmueble y retirar los muebles y enseres que se denuncian como apropiados por los acusados.

Cierto es que como consecuencia del derecho a la presunción de inocencia la carga de la prueba corresponde a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia. Pero ello no significa que el acusado resulta sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones. Así a quien afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 , 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 4 de noviembre de 1988 , 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997 ).

En el supuesto enjuiciado, y habida cuenta la acreditación de la práctica de diligencia de lanzamiento para recuperar la posesión del inmueble, hubiera correspondido al acusado la prueba de su alegación que no hubiera sido de difícil acreditación.

QUINTO.-Como motivo Tercero esta parte recurrente alega la infraccion del art. 263 del CP , y también se refiere a la falta de 'animus damnandi' en el acusado.

Tal y como se expresó anteriormente habida cuenta el estado en el que se encontraba el piso arrendado en el momento de recuperar la posesión la arrendadora -basta para ello la lectura del acta del Secretario Judicial-, no resulta creíble las explicaciones dadas por los acusados en el sentido de que se limitaron a realizar obras de remodelación o nueva decoración con consentimiento -que por otra parte no consta- de la propiedad.

SEXTO.-También alega esta parte, como motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba en cuanto a la indemnización civil, al considerar que no está acreditado ni el valor de los bienes objeto de apropiación, ni tampoco la cuantía de los daños.

Cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiere los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador a cuya presencia se practicaron ( SSTS 22.9.1995 , 4.7.1996 y 12.3.1997 , entre otras).

En la sentencia impugnada la Juez 'a quo' ofrece las razones en base a las cuales considera probada tanto la preexistencia de los objetos como la realidad de los daños, valorando a tal efecto prueba documental, testifical y pericial, siendo fundamental, tanto para determinar el valor de unos como la cuantía de los otros, la prueba pericial; es la Juez de lo Penal, ante quien comparecieron los peritos y ante quien ratificaron aquéllos sus respectivos informes siendo sometidos éstos por las partes a contradicción, quien está en mejor posición para apreciar y valorar la prueba, ofreciendo en la sentencia las razones en base a las cuales considera 'más completo, creíble y riguroso' el rendido por Pedro Antonio , y por tanto por las que se decantó por sus conclusiones, explicitando también aquellas por las que rechazó las ofrecidas por Braulio , no encontrándose en esta alzada razón o motivo alguno para corregir la conclusión probatoria contenida en la sentencia impugnada.

SÉPTIMO.-Por último interesa la parte recurrente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada ( Art. 21.6º en relación con el art. 66 CP ), pues desde la celebración del juicio hasta la sentencia transcurrieron casi ocho meses -24/11/14 a 3/7/15 (en realidad son 7 meses y unos días), sin que conste justificación alguna; interesando la rebaja de la pena en un grado.

A la cuestión planteada se dirá, que hemos de rechazar categóricamente la apreciación como muy cualificada de una atenuante de dilaciones indebidas, a lo que también se opone el Mº Fiscal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2009 describe la regla general de eficacia atenuatoria de la atenuante de dilaciones indebidas, pues nos dice que 'su eficacia atenuatoria es en principio y como regla general la ordinaria que es la propia de cualquier atenuante...'. De modo que de acuerdo con la regla general anteriormente descrita, el reconocimiento de la atenuación cualificada es de naturaleza excepcional. Lo recogen con claridad, entre otras, las SSTS de 23 de febrero de 2011 y 1 de marzo de 2011 'esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa'.

En relación con los plazos para dictar sentencia se ha considerado procedente la aplicación de la atenuante como ordinaria en el supuesto siguiente:

.18 meses, STS de 9 de diciembre de 2009 . (RJ 2010, 2036), tratándose de una causa sin especial complejidad.

Ya en el caso concreto (de un retraso en dictar sentencia de 7 meses y unos días) entendemos que tampoco es apreciable la atenuante como ordinaria, pues tal como se describe la atenuante de eficacia ordinaria en el art. 21.6ª del CP , a parir de la redacción conforme LO 5/2010, de 22 de junio, que modifica la LO 10/1995, de 28 de noviembre del Código Penal, los requisitos que en primer lugar se exigen para la apreciación de la atenuante son la existencia de una dilación 'extraordinaria e indebida', no estándose en nuestro caso en el supuesto de unas 'dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente' como dicen las SSTS 457/2010, de 25 de mayo y 443/2010, de 19 de mayo .

Es más, la STS de 19 de junio de 2002 especifica que la atenuante: 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca , ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que le obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da la oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa' ( SSTC 73/2001 , entre otras; y STS 175/2001, de 12 de febrero ).

Pero además, la pena tanto en el caso del delito de daños previsto en el art. 263.1 CP , como en el caso del delito de apropiación indebida del art. 252 CP , aún cuando no fue apreciada circunstancia atenuante alguna, se impuso en el marco de la mitad inferior de la pena correspondiente, prevista legalmente, del delito respectivo (mitad inferior a la que precisamente nos remite la Regla 1ª del art. 66.1 CP para cuando concurra una atenuante), lo que ya de por sí restaría en buena medida la eficacia operativa, de ser apreciada, a la atenuante en cuestión.

OCTAVO.-En suma, cumple desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benigno .

NOVENO.-En cuanto a las costas de esta alzada, se declaran de oficio al no existir méritos bastantes para su imposición en el caso de uno y otro recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal.

En atención a lo expuesto y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la CE.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloisa ; y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Benigno ; en uno y otro caso contra Sentencia 215/2005 dictada con fecha tres de Julio de dos mil quince en el Procedimiento PA: 182 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 3 de Vigo, CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de OFICIO las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.