Sentencia Penal Nº 366/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 89/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 89/17.
PROC. ABREVIADO Nº 2/16 (JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 GRANADA).
JUICIO ORAL Nº 366/16 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA ).
Ponente: Ilma. Sra. LAURA MARTÍNEZ DIZ.
NIG: 1808743P20150039429.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 366-
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.:
D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
Dª Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN
Dª LAURA MARTÍNEZ DIZ
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a 12 de julio de 2.017.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, el Juicio oral 366/2016 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada por un delito de atentado, siendo
parte como apelante Roberto , representado por el Procurador Sr. Berbel Rubia y defendido por el Letrado Sr.
Sánchez Medina; como apelado el Ministerio Fiscal y el agente de Policía Local número NUM000 , habiendo
actuado como ponente la Magistrada Sra. LAURA MARTÍNEZ DIZ, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada, se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2016 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Sobre las 10.50 horas del día 14 de julio de 2.015 Roberto circulaba en bicicleta por la calle Severo Ochoa en sentido Camino de Ronda, cuando al llegar a la altura de la calle Manuel Gómez Moreno realizó un giro brusco para introducirse en la citada vía obligando a los vehículos que circulaban sentido Avenida de la Constitución a frenar para evitar arrollarle, por lo que el agente de la Policía Local nº NUM000 le dio el alto pero Roberto , en lugar de detenerse le dijo 'vete a la mierda', corriendo el agente detrás de él hasta conseguir alcanzarlo a unos 20 metros de distancia mientras gritaba 'alto, Policía' y al llegar a su altura Roberto se abalanzó sobre el agente agarrándole de la camisa y llegando a romperle un botón de la misma, propinando al agente varios golpes, llegando a agarrarle fuertemente del cuello y tirándolo al suelo, pudiendo el agente soltarse con la ayuda de su compañero.

A consecuencia de estos hechos el citado agente sufrió cervicalgia por distensión de columna cervical, precisando para su curación de sin secuelas de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 32 días, 2 de ellos impedidivos. También sufrió rotura de sus gafas valoradas en 100 euros y de su camisa valorada en 25 euros.

Roberto sufre trastorno esquizotípico de la personalidad y problemas sociales, teniendo mermada su capacidad volitiva e intelectiva en el momento de los hechos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito de atentado, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la medida de seguridad de libertad vigilada con sumisión a tratamiento médico externo durante 6 meses, con sumisión a tratamiento externo durante dicho plazo debiendo indemnizar al Policía Local de Granada nº NUM000 en la suma de 1.120 euros y al Excmo. Ayuntamiento de Granada en 25 euros, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . y condenándole al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Mateo , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y absolviendo a su representado del delito por el que ha sido condenado, o subsidiariamente declarando la nulidad del procedimiento o segunda sentencia con estimación parcial del recurso.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, turnándose ponente y señalándose día para deliberación y votación.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aducen como motivos del recurso presentado, los siguientes: 1) falta de motivación de la sentencia: no se motiva por qué no se aplica una atenuante muy cualificada de cometer los hechos bajo anomalía psíquica, tal y como se solicitaba; no se motiva por qué no se tiene en cuenta la documental aportada por esta parte, en particular la declaración jurada de una familiar del recurrente; tampoco se motiva por qué siendo el acusado hipoacúsico y teniendo muy mermada su voluntad y en menor medida su conciencia, es sujeto de condena; por qué existiendo unas lesiones no se le condena por las mismas; por qué se le aplica al condenado la doble pena de tres meses de prisión y seis meses de libertad vigilada; tampoco se motiva por qué se admite la personación de una acusación particular ni en que concepto se hace, tratándose de un delito eminentemente público; 2) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24 de la CE , por haberse celebrado un juicio con una persona que no estaba en condiciones de prestar declaración, habida cuenta del trastorno que padece; 3) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no haberse practicado una mínima actividad probatoria de cargo, acogiendo sin reservas la declaración de los agentes intervinientes y sin ni siquiera mencionar la declaración jurada aportada como documental; 4) indebida inaplicación del art. 20.1 del C.P .; de aplicación del art. 27 y 28 del C.P . por no poder considerar al acusado autor, siendo que además los hechos investigados, en su caso, serían imprudentes (se agarró al agente al caerse), y dicha conducta es atípica; indebida aplicación del art. 550, pues en ningún caso el acusado acometió a ningún miembro de la Policía Local.



SEGUNDO.- En primer lugar hemos de mencionar una cuestión técnicamente importante, toda vez que la petición de nulidad se realiza de manera subsidiaria a la de revocación de sentencia, siendo que la nulidad supone la expulsión del procedimiento de la resolución de que se trate, la revocación sin embargo, supone sólo que se deje sin efecto la resolución recurrida y se dicte una nueva acogiendo todo en parte la pretensión del apelante.

De esta manera, siendo pretensión principal la revocación, implícitamente se está admitiendo que no existe vicio de nulidad, razón por la cual no se puede entrar a resolver sobre la misma, pero es que además, tampoco se realiza tal petición correctamente, desde el momento en que lo que se interesa, es la 'nulidad del procedimiento' y no del juicio, tal y como unicamente autoriza el art. 790.2 de la L.E.Crim .



TERCERO.- Sentado lo anterior, pasamos a resolver los concretos motivos de impugnación, no sin antes también aludir, a que no se acierta realmente a discernir si lo que está alegando el recurrente es la falta de motivación sin más o la omisión de pronunciamientos oportunamente deducidos, que para poder ser recurridos, antes debieran haber sido objeto de petición de complemento en la instancia.

-Falta de motivación sobre la inaplicación de la atenuante muy cualificada de cometer los hechos a causa de anomalía o alteración psíquica.

No basa el recurrente su impugnación en motivo concreto, por lo que, considerándose en la sentencia impugnada la existencia de una eximente incompleta e imponiendo en consecuencia la pena inferior en grado de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 del C.P ., y siendo esta regla de individualización penológica la misma que la contemplada en el art. 66.1 del C.P . para el caso de concurrencia de una atenuante muy cualificada, se desestima el recurso por el motivo invocado.

-Falta de motivación sobre la documental de parte, consistente en declaración jurada de testigo.

La citada como 'prueba documental', no lo es, sino que se trata de una testifical encubierta, y como tal, no puede ser admitida. La parte hoy apelante, debió de presentar tal persona como testigo en el acto del plenario para que allí depusiera, y no intentar introducir sus manifestaciones a través de un documento.

-No se motiva por qué siendo el acusado hipoacúsico y teniendo muy mermada su voluntad y en menor medida su conciencia, es sujeto de condena.

En la sentencia impugnada se hace referencia, si no expresamente, a la hipoacusia alegada por el recurrente, toda vez que en el Fdto. de Dcho. Primero, parr. 3ª, se recoge que '(...) el agente NUM000 afirma que el acusado cruzó la calle Severo Ochoa de forma absolutamente incorrecta, le dio el alto y no se detuvo pese a que se dio cuenta perfectamente de la orden y al alcanzarle fue cuando le agarró de la camisa, le cogió el cuello con fuerza y le tiró al suelo'. Y ello, sin perjuicio de que dicho padecimiento no conste en el procedimiento, y de que sea elemento irrelevante a la hora de calificar un delito como el que ha sido objeto de acusación y condena, pues lo determinante no es la desobediencia, sino el acometimiento a agentes de la autoridad.

De otra parte, la dolencia psíquica padecida por el recurrente y su influencia concreta en los hechos enjuiciados, es abordada a lo largo de todo el Fdo. de Derecho 3º de la sentencia impugnada.

-Falta de motivación sobre la no condena por las lesiones causadas.

En consecuencia con el principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal, ha de resolverse en consonancia a lo pedido, de manera que no existiendo tal petición de condena por las partes acusadoras, no pude haber pronunciamiento en en este sentido.

-No se motiva suficientemente por qué se aplica al condenado la pena de seis meses de libertad vigilada.

En el Fdto. de derecho 4º, se motiva por el Juez de instancia, la conveniencia de la imposición de la medida de libertad vigilada, con base en su estado mental, ampliamente descrito en el fundamento de derecho anterior. Así, se ha de desestimar igualmente el recurso interpuesto por el motivo invocado, pues no se alega en puridad ninguna infracción jurídica, subyaciendo detrás del motivo esgrimido, una discrepancia en la apreciación de los hechos.

-No se motiva por qué se admite la personación de la acusación particular ni en qué concepto, tratándose de un delito eminentemente público.

El recurrente, en ningún momento anterior al planteamiento del recurso, ha alegado la falta de legitimación ahora aducida, no pudiendo introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente. Es decir, si el Juez a quo resuelve sobre una pretensión concreta formulada por la parte, ésta no puede excederse ante el Juez ad quem variando el contenido de esa pretensión inicial e introduciendo cuestiones nuevas pues con ello se va mas allá de las planteadas y resueltas en primera instancia. La invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como 'planteamiento sorpresivo', en la STS de 8 de junio de 2001 , se establece que: 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 ). Únicamente cabría aducir su existencia 'ex novo' vía recurso cuando la circunstancia modificativa invocada se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981 , 11 de junio o 13 de noviembre 1991 , 30 de junio de 2.000 o 8 de junio de 2.001 ), lo que no es el caso.

No obstante lo anterior, es obvio, que la acusación particular interviene en calidad de tal, como perjudicado por el delito. Y si bien es cierto que se trata de un delito público (como lo son en su inmensa mayoría los contemplados en nuestro C.P.), ello no es óbice a que pueda existir un perjudicado que ejerza la acusación particular.

-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al celebrarse un juicio con una persona que no estaba en condiciones para ello.

En primer lugar, reproducir la argumentación realizada en el párrafo anterior para las alegaciones ex novo.

Además, señalar que el propio C.P., contempla la posibilidad de celebración de un juicio con una persona que al tiempo de cometer los hechos tuviera anuladas su capacidades volitivas e intelectivas (es el caso de la eximente completa cuya aplicación al mismo tiempo solicita el recurrente), por lo que ninguna vulneración de derecho alguno se ha producido. Desde otra óptica jurídica, si lo que trataba de alegar el recurrente era la situación prevista en el art. 383 de la L.E.Crim ., debiera haberlo expuesto oportunamente y acreditado.



CUARTO.- Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la C.E ., dicha impugnación supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral, según reiterada jurisprudencia del T.C.

Esta actividad probatoria ha consistido en testifical, pericial forense y documental aportada.

A lo largo de toda la argumentación del motivo expuesto, se advierte que el recurrente trata de sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo', que son premisa del fallo recurrido, por su propia e interesada apreciación de la prueba, y aunque el mismo expresamente alegue en el recurso que no está confundiendo dicho motivo con el de la errónea valoración de la prueba, de hecho, llega incluso a citar el art. 741 de la L.E.Crim ., y a afirmar que no se advierte en la sentencia impugnada un razonamiento lógico y unívoco, planteamiento este, propio de la valoración de la prueba y no de la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Así, el recurrente simplemente discrepa de la valoración realizada en la instancia de la declaración de los agentes intervinientes (sin poner de manifiesto discrepancias en las mismas o errores de apreciación en los que haya recaído la sentencia impugnada).

Al respecto, precisamente el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal, sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad (STC 173/2209 de 9 de julio), de manera que en segunda instancia, no es posible realizar una nueva y diferente valoración de testimonios, pues se trata de pruebas que por su carácter personal, no pueden valorarse sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos.

Es decir, no se puede simplemente reconsiderar. Y el Juez a quo no otorga esta credibilidad al testimonio del acusado y sí al de los testigos, exponiendo el por qué y llegando a la conclusión que llega tras valorar todas las declaraciones. Y tal valoración no puede ser revisada en esta alzada por lo expuesto.



QUINTO.- Finalmente alega el recurrente indebida inaplicación del art. 20.1 del C.P ., en base a las razones ya expuestas en los anteriores motivos de impugnación; de aplicación de los arts. 27 y 28, sosteniendo que en su caso la conducta sería imprudente y por ello sería atípica, e indebida aplicación del art. 550. del C.P .

La infracción de las citadas normas, queda contestada en los fundamentos de derecho anteriores, volviéndose a invocar realmente el error en la valoración de la prueba que a juicio del recurrente ha incurrido el juzgador de instancia.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada no obstante la desestimación del recurso, al no observarse mala fe ni temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Berbel Rubia en nombre y representación de Roberto , contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada en su juicio oral nº 366/2016 , a que este Rollo de Sala nº 89/2017 se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.