Sentencia Penal Nº 366/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 130/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 130/18.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de los de BURGOS.
Proc. Origen: Nº 15/17.
ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A NUM. 00366/2018
En Burgos, a veinticinco de Octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE
LESIONES, contra Constancio representado por la procuradora Doña Blanca Luisa Carpintero Santamaría
y asistido por el letrado D. José Serrano Vicario cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la
sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Constancio , figurando como apelado
el Ministerio Fiscal, Emiliano y LA GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEÓN, ; siendo
ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 108/18 en fecha 23 de Marzo de 2.018, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado Emiliano , mayor de edad y con DNI número NUM000 y carente de antecedentes penales, alquilada una habitación en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 de Burgos, al también acusado Constancio , mayor de edad, con D.N.I. número NUM003 y sin antecedentes penales.

Sobre las 21:30 horas del día 4 de septiembre de 2015 en el domicilio que los dos acusados compartían, se originó una discusión entre ambos, discusión verbal que terminó en que el acusado Constancio agredió a Emiliano , a quien golpeó y tiró al suelo, donde continuó golpeándole.

Como consecuencia de los hechos descritos Emiliano , sufrió policontusiones faciales y en hombro derecho, así como traumatismo torácico izquierdo y traumatismo en ojo izquierdo que le provocó desprendimiento de la retina, habiendo precisado para su sanidad además de primera asistencia facultativa tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 150 días de los cuales 30 son de incapacidad laboral.

Emiliano fue asistido en el Hospital Universitario de Burgos, como consecuencia de la agresión sufrida, ascendiendo los gastos médicos a lacantidad de 3.569,12 euros, gastos que reclama el SACYL.

Así mismo, Constancio sufrió arañazos en el cuello, espalda, antebrazos y mano derecha cuando Emiliano trataba de quitarse de encima a Constancio , que precisaron para su sanidad primera y única asistencia facultativa, tardando en curar 10 días sin causar baja laboral. Los gastos médicos derivados de la asistencia prestada al acusado ascienden a 73,35 euros que reclama el SACYL.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 23 de Marzo de 2.018 dice literalmente: FALLO QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Constancio como autor de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria consistente en 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, y costas.

Indemnizará a Emiliano en la cantidad de 6.300 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones.

Igualmente, indemnizará a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en la suma de 3.569,12 euros en concepto de gastos médicos derivados, más intereses en ambos casos del artículo 576 de la LEC.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL ACUSADO Emiliano , por concurrencia de la eximente de legítima defensa, del delito leve de lesiones de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Constancio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Constancio alegando: .- Error en la apreciación de la prueba alegando que el relato obrante en el Fundamento de derecho primero de la Sentencia viene a reproducir exclusivamente la versión de Emiliano obviando la contradictoria de Constancio . Se dice en el recurso que es significativo que Angustia declare con tanta claridad de ideas cuando resulta que se mantuvo en su habitación, y fue después, cuando ya se habían levantado del suelo cuando se asomó al salón donde ambos estaban, es decir, que no presenció el desarrollo principal de los hechos, acudiendo solo al oir un golpe, pues se encontraba cambiándose en su habitación.

Se alega que la juez a quo llega a una conclusión errónea en relación a que es el acusado Constancio quien inicia la agresión cuando fue al contrario.

.- Indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal y alternativamente de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal o en su caso, su estimación como incompleta amen de las atenuantes del artículo 21.1 y 6º del CP por dilaciones indebidas ya que los hechos ocurrieron el 4-9-2015.

.- Vulneración del artículo 24 de la C·E y de presunción de inocencia y principio pro reo.

La médico forense respecto de las lesiones sufridas por Emiliano declaró que podía establecerse un nexo causal entre la agresión y la lesión en el ojo del citado y en disconformidad con dicha apreciación son relevantes las fechas en las que se produce el hecho origen de estas actuaciones: .- los hechos tuvieron lugar el 4-9-2015; .- el informe forense de fecha 16-9-2015 para nada habla de lesión en el ojo..- sin embargo, en el segundo informe forense de fecha 17-2-2016 Emiliano refiere intervención quirúrgica el 14-10-2015 e intenta justificar que los traumatismos oculares 'pueden' acompañarse de rotura de retina, resultando elocuente que más del 40% de estos desprendimientos ocurren en ojos miopes, tal y como presentaba Emiliano , siendo este factor de elocuente predisposición en los desprendimientos de retina.

Por ello se solicita la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra por la que se absuelva a Constancio y se condene a Emiliano en los términos interesados en su escrito de conclusiones.



SEGUNDO.- El recurso contiene dos peticiones, a saber: que revocando la sentencia dictada en instancia se dicte otra por la que se absuelva a Constancio , pero también solicita que se dicte por esta Sala Sentencia por la que se condene a Emiliano .

Si partimos de esta última petición realizada por la parte recurrente, centrando su pretensión en la revocación de la sentencia recurrida en cuanto a la absolución de Emiliano y que se procede por esa Sala a efectuar un pronunciamiento de condena respecto del mismo, resulta que tal petición resulta imposible de asumir, puesto que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio, y al respecto cabe tener en cuenta puesto que no se puede obviar, la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre, en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero, 189/2003 de 27 de Octubre, 209/2003 de 1 de Diciembre, etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002.) Por último, el actual art. 790.1 de la LECr., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ.

En aplicación de dicha doctrina debemos rechazar por no haber sido debidamente planteada la posibilidad de revocar el pronunciamiento absolutorio respecto de Emiliano .



TERCERO.- Centrándonos por tanto en la solicitud de revocación de la condena contenida en la sentencia recurrida respecto de Constancio , en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto.

En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia' Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Constancio para fundamentar en ella una sentencia condenatoria.

Así, en el acto de juicio, Emiliano , declaró que es el propietario del piso en el que vivía con su pareja y con Constancio , él estaba en calidad de inquilino, tenía una habitación alquilada y le pagaba una renta.

El día 4 de Septiembre de 2015 se abalanzó sobre él, estaba muy alterado, él tenía ya heridas en al cabeza.

Decía que no le habían pagado en su trabajo. Se marchó al bar porque esta persona es muy violenta, llamó a su novia para decirle que si llegaba a casa que no se le ocurriese subir, que subirían juntos. Llegó su novia y subieron y él le recriminaba diciendo que había estado escuchando sus conversaciones por teléfono. De repente le tiró al suelo con mucha violencia, le hizo palanca en los ojos para intentar arrancárselos. No forcejeó con él. Él ya tenía lesiones en la cara. La única lesión que le pudo causar fue al intentar zafarse de él, que fue apartarle y salir corriendo. El luego cogió una botella e intentó golpearle, se lo quitó Angustia y luego cogió un extintor e intentó darle con él, Angustia se lo quitó. Su novia llamó a la policía. Sufrió un desprendimiento de retina, le han tenido que operar 3 veces. Desde entonces no ve bien.

A preguntas de la defensa del otro acusado relata que Constancio ya tenía lesiones antes de los hechos. Que se abalanzó sobre él y cayó al suelo y luego él fue a golpearle. Le daría tres puñetazos. La apartó para huir. Su pareja estaba en la habitación. Fue allí cuando escuchó el jolgorio y llamó a la policía.

A preguntas de su letrado declara que el incidente no empezó porque discutieran por el pago de la renta sino porque él pensaba que le había estado escuchando sus conversaciones telefónicas. Él tenía lesiones por la cabeza y la frente, con sangre, estaba muy alterado. En urgencias le hicieron una cura de urgencia, luego fue cuando se dio cuenta de que no veía, vuelve al hospital y le dicen que tiene desprendida la retina y le operan de urgencia. En el año 206 le vuelven a dar láser.

Por su parte, el otro acusado Constancio (minuto 14 y siguientes de la grabación ) declara que tenía una habitación alquilada en la casa de Emiliano ; habría estado unos cinco meses. Ese día, llegó de trabajar, tenía una herida en la cara por el trabajo. Estuvieron hablando y le dijo que no le podía pagar y él le dijo ya estamos como siempre y le cogió del cuello y le tiró al suelo, él encima, entonces sí que agredió a Emiliano . Las lesiones que aparecen el parte de asistencia se las causó Emiliano , son de la caída. Los arañazos no sabe. Angustia estaba en la puerta de la entrada con la puerta abierta, cree que no lo pudo ver todo. No sabe quien llamó a la policía, él no llamó.

A preguntas de la defensa del otro acusado declara que no es cierto que Emiliano saliese de la casa y volviese después con su pareja. Que la pareja de Emiliano aparece cuando se están levantando del suelo.

No intentó agredir con una botella ni un extintor a Emiliano .

A preguntas de su letrado declara que se agredieron cuando estaban en el suelo, que los arañazos los atribuye a la caída. Solo se defendió de las agresiones.

Contando, además, con la comparecencia de la testigo Angustia quien como señala la Juzgadora en su sentencia ofrece un testimonio coherente en lo sustancial, explicando el Juzgador que le ofrece credibilidad.

Dicha testigo declara (minuto 22:00 y siguientes de la grabación) que conoce a Luis porque tenía una habitación alquilada en la casa. Ese día ella llamó a la policía por un altercado que hubo en la casa. Serían las 4 ó 5 cuando llamó a la policía. Su pareja le llamó por teléfono diciéndole que no subiera sola a casa que la esperaba porque el Sr. Constancio estaba muy nervioso, fuera de sí. Luis estaba hablando por teléfono y le decía a Emiliano que estaba escuchando sus conversaciones, ella estaba en su habitación cambiándose de ropa. Pensó que se quedaría en una discusión y luego escuchó un golpetazo en el suelo y este señor (refiriéndose a Constancio ) lo tenía debajo a Emiliano poniéndole los dedos en la cara. Emiliano trataba de zafarse porque lo tenía encima. Ella llamó a la Policía. Emiliano se zafó, se levantó y salieron para afuera cuando el señor iba a darle con una botella en la cabeza, a continuación cogió un extintor y quiso golpear a Emiliano pero no lo consiguió porque ella le quitó el extintor. No vio arañazos a Constancio en la espalda ni antebrazos, vio manchas de sangre y lesión en la cara.

De modo que ante tales versiones contradictorias, también se cuenta con prueba documental y pericial médico forense que objetiva las lesiones que los dos acusados presentaban el día de los hechos. Así, con respecto a Constancio consta que fue asistido en el SUAP el día 4 de Septiembre de 2.015, (folio nº46), y en el informe médico forense se indica como lesión erosiones en cara lateral derecha de cuello, mejilla derecha y cuero cabelludo a nievel occipital. Hematoma en hombro derecho de 18x13 centímetros en región lateral del torax en región superior de cadera izquierda.

Mientras que por lo que se refiere a Emiliano consta que fue asistido en el mismo servicio de urgencias del Hospital Universitario el día de los hechos, y en el informe médico forense de fecha 16 de Septiembre de 2015 (folio 70) se reflejan como lesiones: policontuciones faciales y hombro, dolor en tronco sin hematoma, traumatismo torácico izquierdo. En un segundo informe (folio 112) se recoge como lesiones erosión cornea, desgarro de retina de ojo izquierdo, lesiones para cuya curación precisó 120 días de los cuales 30 son de incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Se alega en el recurso que no existe nexo de causalidad entre el desprendimiento de retina y los hechos denunciados.

En este sentido pese a que en el primer informe forense no se haga mención a la lesión en el ojo, en el segundo informe (folio 112) la médico forense hace expresa referencia a que cuando emitió su primer informe (16-09-115) no se tenía conocimiento de los informes que se le aportaron con posterioridad. Asimismo, consta en la causa que ya en fecha 4 de Septiembre de 2015 Emiliano fue visto en el HUBU y en el apartado exploración se hace constar: '...ojo rojo aparentemente dependiente de conjuntiva que valorará oftalmología y describirá en informe adicional' , y en el informe de 5 de Septiembre del HUBU se hace constar que Emiliano presentaba traumatismo OI y como diagnostico principal se señala erosión OI, haciéndose constar que el informe es provisional.

En este sentido, la médico forense Doña Marta declara a partir del minuto 39:55 en relación con los informes de Emiliano , que en un primer momento no recibió todos los informes y que posteriormente acude al hospital el 13 de Octubre de 2015 y le aporta nueva documentación. Considera que sí se puede establecer un nexo causal entre el desprendimiento de retina y la agresión porque en las lesiones iniciales se recoge que le afectó el ojo izquierdo, tenía una erosión corneal, si hay relación con la agresión.

En virtud de lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en cuanto al motivo alegado de error en la valoración de la prueba puesto que la valoración que de toda la prueba, anteriormente expuesta, que se hace por la juzgadora de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario, Asimismo, no se puede llegar a distinta conclusión que la establecida por el Juzgador de Instancia, y por lo tanto por esta Sala procede también afirmar que no es posible la apreciación de la eximente de legítima defensa a la que hacer referencia el recurrente.

En relación con la eximente de legítima defensa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2007 señala: 'Como tiene declarado reiteradamente esta Sala, en forma que hace innecesaria cualquier cita particular, la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa - completa o incompleta- y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente, d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

De modo que ( STS 86/2002, de 28 de enero) la 'necessitas defensionis' puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del 'animus' defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido, ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa , tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Asimismo, debemos tener en cuenta que alegada la eximente, no basta con su invocación, sino que, al tratarse de un hecho impeditivo de la responsabilidad penal, el onus de probarla recae sobre el acusado ( SSTS 30-11-1992, 7-4-1994, 15 y 9-2-1995, entre otras).

En el presente caso examinada por la Sala la prueba practicada se ha de compartir la conclusión a la que llega la Juez de instancia en el sentido de no apreciar la concurrencia de la eximente de legítima defensa ni completa ni incompleta.

Y, por lo expuesto, no se encuentran motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo la juez de instancia, estimándose plenamente adecuada a los presupuestos valorativos establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin que esta Sala considere que la sentencia dictada en primera instancia incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto del recurrente, ni en error de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en uso como ya se indicó anteriormente de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral que goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.).

Y En cuanto el principio in dubio pro reo a que también se refiere el recurrente, la STS. 666/2010 de 14.7, nos dice que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 1667/2002 de 16.10, 1060/2003 de 25.6), y en este caso su alegación deviene improsperable, en en cuanto la juzgadora de instancia no ha albergado duda alguna

TERCERO .- Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. El auto del Tribunal Supremo nº. 9223/11 viene a sostener que 'Interpretando la nueva redacción dada al artículo 21.6ª del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010de 22 de Junio, que ha venido a incorporar expresamente esta atenuante en dicho apartado, afirma la sentencia del Tribunal Supremo nº. 70/11 de 9 de Febrero, que el Legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la CE.). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6º del artículo 21.

El nuevo precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado; y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa no son conceptos susceptibles de fijación apriorística.

La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se hace todavía más visible a raíz de la reforma, como asimismo interpreta la sentencia del Tribunal Supremo nº. 887/11 de 21 de Julio'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 167/16 de 2 de Marzo añade que 'para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6º del C.

Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 739/11 de 14 de Julio; 484/12 de 12 de Junio; 554/14 de 16 de Junio)'.

En el presente caso, consta que los hechos se producen el 4 de Septiembre de 2015, dictándose auto de procedimiento abreviado el 15 de Abril de 2016 y auto de apertura de Juicio oral el 4 de Agosto de 2016 remitiéndose al Juzgado de lo Penal nº 2 quien con fecha 31 de Mayo de 2017 dicta providencia haciendo constar que visto que en el auto de apertura de juicio oral no se hace mención a la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León como actor civil y por ello se acuerda la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción quien con fecha 12 de Junio de 2017 dicta auto ampliando el auto de apertura de Juicio oral.

Acabada la fase instructora, se reciben las actuaciones en el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos para su enjuiciamiento, dictándose auto 25 de Septiembre de 2.015 por el que se declaran pertinentes las pruebas solicitadas y por diligencia de ordenación de la misma fecha se señala para el inicio de las sesiones de Juicio oral el 22 de Marzo de 2018.

Por lo tanto, y aunque es cierto que la causa es de sencilla tramitación y podría haberse tramitado con mayor celeridad, lo cierto es que la duración total del proceso no es especialmente significativa, y tampoco observamos que se hayan producido periodos de paralización por lo que el recurso debe ser desestimado en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Constancio confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Constancio como autor de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria consistente en 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, y costas.

Indemnizará a Emiliano en la cantidad de 6.300 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones.

Igualmente, indemnizará a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en la suma de 3.569,12 euros en concepto de gastos médicos derivados, más intereses en ambos casos del artículo 576 de la LEC.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL ACUSADO Emiliano , por concurrencia de la eximente de legítima defensa, del delito leve de lesiones de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Constancio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.


PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Constancio alegando: .- Error en la apreciación de la prueba alegando que el relato obrante en el Fundamento de derecho primero de la Sentencia viene a reproducir exclusivamente la versión de Emiliano obviando la contradictoria de Constancio . Se dice en el recurso que es significativo que Angustia declare con tanta claridad de ideas cuando resulta que se mantuvo en su habitación, y fue después, cuando ya se habían levantado del suelo cuando se asomó al salón donde ambos estaban, es decir, que no presenció el desarrollo principal de los hechos, acudiendo solo al oir un golpe, pues se encontraba cambiándose en su habitación.

Se alega que la juez a quo llega a una conclusión errónea en relación a que es el acusado Constancio quien inicia la agresión cuando fue al contrario.

.- Indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal y alternativamente de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal o en su caso, su estimación como incompleta amen de las atenuantes del artículo 21.1 y 6º del CP por dilaciones indebidas ya que los hechos ocurrieron el 4-9-2015.

.- Vulneración del artículo 24 de la C·E y de presunción de inocencia y principio pro reo.

La médico forense respecto de las lesiones sufridas por Emiliano declaró que podía establecerse un nexo causal entre la agresión y la lesión en el ojo del citado y en disconformidad con dicha apreciación son relevantes las fechas en las que se produce el hecho origen de estas actuaciones: .- los hechos tuvieron lugar el 4-9-2015; .- el informe forense de fecha 16-9-2015 para nada habla de lesión en el ojo..- sin embargo, en el segundo informe forense de fecha 17-2-2016 Emiliano refiere intervención quirúrgica el 14-10-2015 e intenta justificar que los traumatismos oculares 'pueden' acompañarse de rotura de retina, resultando elocuente que más del 40% de estos desprendimientos ocurren en ojos miopes, tal y como presentaba Emiliano , siendo este factor de elocuente predisposición en los desprendimientos de retina.

Por ello se solicita la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra por la que se absuelva a Constancio y se condene a Emiliano en los términos interesados en su escrito de conclusiones.



SEGUNDO.- El recurso contiene dos peticiones, a saber: que revocando la sentencia dictada en instancia se dicte otra por la que se absuelva a Constancio , pero también solicita que se dicte por esta Sala Sentencia por la que se condene a Emiliano .

Si partimos de esta última petición realizada por la parte recurrente, centrando su pretensión en la revocación de la sentencia recurrida en cuanto a la absolución de Emiliano y que se procede por esa Sala a efectuar un pronunciamiento de condena respecto del mismo, resulta que tal petición resulta imposible de asumir, puesto que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio, y al respecto cabe tener en cuenta puesto que no se puede obviar, la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre, en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero, 189/2003 de 27 de Octubre, 209/2003 de 1 de Diciembre, etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002.) Por último, el actual art. 790.1 de la LECr., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ.

En aplicación de dicha doctrina debemos rechazar por no haber sido debidamente planteada la posibilidad de revocar el pronunciamiento absolutorio respecto de Emiliano .



TERCERO.- Centrándonos por tanto en la solicitud de revocación de la condena contenida en la sentencia recurrida respecto de Constancio , en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto.

En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia' Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Constancio para fundamentar en ella una sentencia condenatoria.

Así, en el acto de juicio, Emiliano , declaró que es el propietario del piso en el que vivía con su pareja y con Constancio , él estaba en calidad de inquilino, tenía una habitación alquilada y le pagaba una renta.

El día 4 de Septiembre de 2015 se abalanzó sobre él, estaba muy alterado, él tenía ya heridas en al cabeza.

Decía que no le habían pagado en su trabajo. Se marchó al bar porque esta persona es muy violenta, llamó a su novia para decirle que si llegaba a casa que no se le ocurriese subir, que subirían juntos. Llegó su novia y subieron y él le recriminaba diciendo que había estado escuchando sus conversaciones por teléfono. De repente le tiró al suelo con mucha violencia, le hizo palanca en los ojos para intentar arrancárselos. No forcejeó con él. Él ya tenía lesiones en la cara. La única lesión que le pudo causar fue al intentar zafarse de él, que fue apartarle y salir corriendo. El luego cogió una botella e intentó golpearle, se lo quitó Angustia y luego cogió un extintor e intentó darle con él, Angustia se lo quitó. Su novia llamó a la policía. Sufrió un desprendimiento de retina, le han tenido que operar 3 veces. Desde entonces no ve bien.

A preguntas de la defensa del otro acusado relata que Constancio ya tenía lesiones antes de los hechos. Que se abalanzó sobre él y cayó al suelo y luego él fue a golpearle. Le daría tres puñetazos. La apartó para huir. Su pareja estaba en la habitación. Fue allí cuando escuchó el jolgorio y llamó a la policía.

A preguntas de su letrado declara que el incidente no empezó porque discutieran por el pago de la renta sino porque él pensaba que le había estado escuchando sus conversaciones telefónicas. Él tenía lesiones por la cabeza y la frente, con sangre, estaba muy alterado. En urgencias le hicieron una cura de urgencia, luego fue cuando se dio cuenta de que no veía, vuelve al hospital y le dicen que tiene desprendida la retina y le operan de urgencia. En el año 206 le vuelven a dar láser.

Por su parte, el otro acusado Constancio (minuto 14 y siguientes de la grabación ) declara que tenía una habitación alquilada en la casa de Emiliano ; habría estado unos cinco meses. Ese día, llegó de trabajar, tenía una herida en la cara por el trabajo. Estuvieron hablando y le dijo que no le podía pagar y él le dijo ya estamos como siempre y le cogió del cuello y le tiró al suelo, él encima, entonces sí que agredió a Emiliano . Las lesiones que aparecen el parte de asistencia se las causó Emiliano , son de la caída. Los arañazos no sabe. Angustia estaba en la puerta de la entrada con la puerta abierta, cree que no lo pudo ver todo. No sabe quien llamó a la policía, él no llamó.

A preguntas de la defensa del otro acusado declara que no es cierto que Emiliano saliese de la casa y volviese después con su pareja. Que la pareja de Emiliano aparece cuando se están levantando del suelo.

No intentó agredir con una botella ni un extintor a Emiliano .

A preguntas de su letrado declara que se agredieron cuando estaban en el suelo, que los arañazos los atribuye a la caída. Solo se defendió de las agresiones.

Contando, además, con la comparecencia de la testigo Angustia quien como señala la Juzgadora en su sentencia ofrece un testimonio coherente en lo sustancial, explicando el Juzgador que le ofrece credibilidad.

Dicha testigo declara (minuto 22:00 y siguientes de la grabación) que conoce a Luis porque tenía una habitación alquilada en la casa. Ese día ella llamó a la policía por un altercado que hubo en la casa. Serían las 4 ó 5 cuando llamó a la policía. Su pareja le llamó por teléfono diciéndole que no subiera sola a casa que la esperaba porque el Sr. Constancio estaba muy nervioso, fuera de sí. Luis estaba hablando por teléfono y le decía a Emiliano que estaba escuchando sus conversaciones, ella estaba en su habitación cambiándose de ropa. Pensó que se quedaría en una discusión y luego escuchó un golpetazo en el suelo y este señor (refiriéndose a Constancio ) lo tenía debajo a Emiliano poniéndole los dedos en la cara. Emiliano trataba de zafarse porque lo tenía encima. Ella llamó a la Policía. Emiliano se zafó, se levantó y salieron para afuera cuando el señor iba a darle con una botella en la cabeza, a continuación cogió un extintor y quiso golpear a Emiliano pero no lo consiguió porque ella le quitó el extintor. No vio arañazos a Constancio en la espalda ni antebrazos, vio manchas de sangre y lesión en la cara.

De modo que ante tales versiones contradictorias, también se cuenta con prueba documental y pericial médico forense que objetiva las lesiones que los dos acusados presentaban el día de los hechos. Así, con respecto a Constancio consta que fue asistido en el SUAP el día 4 de Septiembre de 2.015, (folio nº46), y en el informe médico forense se indica como lesión erosiones en cara lateral derecha de cuello, mejilla derecha y cuero cabelludo a nievel occipital. Hematoma en hombro derecho de 18x13 centímetros en región lateral del torax en región superior de cadera izquierda.

Mientras que por lo que se refiere a Emiliano consta que fue asistido en el mismo servicio de urgencias del Hospital Universitario el día de los hechos, y en el informe médico forense de fecha 16 de Septiembre de 2015 (folio 70) se reflejan como lesiones: policontuciones faciales y hombro, dolor en tronco sin hematoma, traumatismo torácico izquierdo. En un segundo informe (folio 112) se recoge como lesiones erosión cornea, desgarro de retina de ojo izquierdo, lesiones para cuya curación precisó 120 días de los cuales 30 son de incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Se alega en el recurso que no existe nexo de causalidad entre el desprendimiento de retina y los hechos denunciados.

En este sentido pese a que en el primer informe forense no se haga mención a la lesión en el ojo, en el segundo informe (folio 112) la médico forense hace expresa referencia a que cuando emitió su primer informe (16-09-115) no se tenía conocimiento de los informes que se le aportaron con posterioridad. Asimismo, consta en la causa que ya en fecha 4 de Septiembre de 2015 Emiliano fue visto en el HUBU y en el apartado exploración se hace constar: '...ojo rojo aparentemente dependiente de conjuntiva que valorará oftalmología y describirá en informe adicional' , y en el informe de 5 de Septiembre del HUBU se hace constar que Emiliano presentaba traumatismo OI y como diagnostico principal se señala erosión OI, haciéndose constar que el informe es provisional.

En este sentido, la médico forense Doña Marta declara a partir del minuto 39:55 en relación con los informes de Emiliano , que en un primer momento no recibió todos los informes y que posteriormente acude al hospital el 13 de Octubre de 2015 y le aporta nueva documentación. Considera que sí se puede establecer un nexo causal entre el desprendimiento de retina y la agresión porque en las lesiones iniciales se recoge que le afectó el ojo izquierdo, tenía una erosión corneal, si hay relación con la agresión.

En virtud de lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en cuanto al motivo alegado de error en la valoración de la prueba puesto que la valoración que de toda la prueba, anteriormente expuesta, que se hace por la juzgadora de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario, Asimismo, no se puede llegar a distinta conclusión que la establecida por el Juzgador de Instancia, y por lo tanto por esta Sala procede también afirmar que no es posible la apreciación de la eximente de legítima defensa a la que hacer referencia el recurrente.

En relación con la eximente de legítima defensa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2007 señala: 'Como tiene declarado reiteradamente esta Sala, en forma que hace innecesaria cualquier cita particular, la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa - completa o incompleta- y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente, d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

De modo que ( STS 86/2002, de 28 de enero) la 'necessitas defensionis' puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del 'animus' defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido, ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa , tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Asimismo, debemos tener en cuenta que alegada la eximente, no basta con su invocación, sino que, al tratarse de un hecho impeditivo de la responsabilidad penal, el onus de probarla recae sobre el acusado ( SSTS 30-11-1992, 7-4-1994, 15 y 9-2-1995, entre otras).

En el presente caso examinada por la Sala la prueba practicada se ha de compartir la conclusión a la que llega la Juez de instancia en el sentido de no apreciar la concurrencia de la eximente de legítima defensa ni completa ni incompleta.

Y, por lo expuesto, no se encuentran motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo la juez de instancia, estimándose plenamente adecuada a los presupuestos valorativos establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin que esta Sala considere que la sentencia dictada en primera instancia incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto del recurrente, ni en error de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en uso como ya se indicó anteriormente de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral que goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.).

Y En cuanto el principio in dubio pro reo a que también se refiere el recurrente, la STS. 666/2010 de 14.7, nos dice que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 1667/2002 de 16.10, 1060/2003 de 25.6), y en este caso su alegación deviene improsperable, en en cuanto la juzgadora de instancia no ha albergado duda alguna

TERCERO .- Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. El auto del Tribunal Supremo nº. 9223/11 viene a sostener que 'Interpretando la nueva redacción dada al artículo 21.6ª del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010de 22 de Junio, que ha venido a incorporar expresamente esta atenuante en dicho apartado, afirma la sentencia del Tribunal Supremo nº. 70/11 de 9 de Febrero, que el Legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la CE.). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6º del artículo 21.

El nuevo precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado; y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa no son conceptos susceptibles de fijación apriorística.

La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se hace todavía más visible a raíz de la reforma, como asimismo interpreta la sentencia del Tribunal Supremo nº. 887/11 de 21 de Julio'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 167/16 de 2 de Marzo añade que 'para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6º del C.

Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 739/11 de 14 de Julio; 484/12 de 12 de Junio; 554/14 de 16 de Junio)'.

En el presente caso, consta que los hechos se producen el 4 de Septiembre de 2015, dictándose auto de procedimiento abreviado el 15 de Abril de 2016 y auto de apertura de Juicio oral el 4 de Agosto de 2016 remitiéndose al Juzgado de lo Penal nº 2 quien con fecha 31 de Mayo de 2017 dicta providencia haciendo constar que visto que en el auto de apertura de juicio oral no se hace mención a la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León como actor civil y por ello se acuerda la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción quien con fecha 12 de Junio de 2017 dicta auto ampliando el auto de apertura de Juicio oral.

Acabada la fase instructora, se reciben las actuaciones en el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos para su enjuiciamiento, dictándose auto 25 de Septiembre de 2.015 por el que se declaran pertinentes las pruebas solicitadas y por diligencia de ordenación de la misma fecha se señala para el inicio de las sesiones de Juicio oral el 22 de Marzo de 2018.

Por lo tanto, y aunque es cierto que la causa es de sencilla tramitación y podría haberse tramitado con mayor celeridad, lo cierto es que la duración total del proceso no es especialmente significativa, y tampoco observamos que se hayan producido periodos de paralización por lo que el recurso debe ser desestimado en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Constancio confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

F A L L A M O S.

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Constancio contra la sentencia nº 108/18 dictada en fecha 23 de Marzo de 2.018, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa nº 15/17, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.