Sentencia Penal Nº 366/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 114/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 114/2018
Procedimiento Abreviado nº 70/2017 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL nº CINCO de GRANADA (Juicio Oral nº 243/2017).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 366 /2018-
ILTMOS. SRES.:
Dª . Aurora González Niño.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª . Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a tres de julio de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 70/2017, del Juzgado
de Instrucción número Cuatro de Granada (Granada), y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Cinco de
Granada, Juicio Oral número 243/2017 de dicho Juzgado, por un delito de impago de pensiones. Son partes,
además del Ministerio Fiscal, como apelante: Saturnino , representado por la Procuradora Sra. Liliana
Bustamante Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Carmen Tallón García, y como apelado el Ministerio
Fiscal y Raimunda , representada por la Procuradora Sra. Isabel María Salgado Gallego y defendida por el
Letrado Sr. Antonio Alcántara Cruz, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2.017, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el día 20 de septiembre de 2.013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, en los autos 850/13 por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Raimunda y Don Saturnino y se aprobaba el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges por el que se acordaba atribuir a la madre la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja, debiendo el padre abonar, para atender las necesidades de sus hijos, la cantidad de 175 euros mensuales para cada uno de ellos, lo que hace un total por este concepto de 350 euros mensuales, cantidad que se actualizará conforma a los incrementos del índice de coste de la vida del Instituto Nacional de Estadística, siendo los gastos extraordinarios por mitaD.

Saturnino no ha abonado la pensión establecida entre octubre de 2.015 y marzo de 2.017 pese a contar con recursos suficientes para hacer frente al pago de la pensión establecida'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Saturnino como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO meses de multa a razón de 5 euros de cuota diaria, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a Doña Raimunda en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe de las pensiones adeudadas entre octubre de 2.015 y marzo de 2.017, con las actualizaciones correspondientes, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Saturnino .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente: 'Que el día 20 de septiembre de 2.013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, en los autos 850/13 por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Raimunda y Don Saturnino y se aprobaba el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges por el que se acordaba atribuir a la madre la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja, debiendo el padre abonar, para atender las necesidades de sus hijos, la cantidad de 175 euros mensuales para cada uno de ellos, lo que hace un total por este concepto de 350 euros mensuales, cantidad que se actualizará conforma a los incrementos del índice de coste de la vida del Instituto Nacional de Estadística, siendo los gastos extraordinarios por mitaD.

En el convenio regulador de separación aprobado en la citada sentencia se acordó una cláusula novena en cuya párrafo final se decía textualmente: 'para el supuesto de que la Sra. Raimunda incumpla los pagos mensuales que asume respecto de las deudas gananciales, y eso se produzca en dos meses, el Sr. Saturnino podrá hacer frente los mismos con cargo a las cantidades que ha de satisfacer como pensión, sin que ello signifique que incumple su pago, solo que en tal concepto lo hará ingresándolo en la cuenta que se corresponda con las deudas bancarias'.- El acusado, entre octubre de 2.015 y marzo de 2.017, ha ingresado en la cuenta corriente en la que se abonaba el préstamo hipotecario sobre la vivienda, la cantidad total de 3.374,65 euros.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Saturnino como autor responsable de un delito de abandono de familia, sin circunstancias modificativas, a la pena de ocho meses de multa a razón de 5 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Le condena a indemnizar a Raimunda en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe de las pensiones adeudadas entre octubre de 2.015 y marzo de 2.017, con las actualizaciones correspondientes, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C. y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr. Magistrado a quo en la resolución que ahora se impugna.

Así, para fundar la condena del acusado razona en la sentencia el Juzgador que la obligación de pago no admite dudas. El acusado reconoce que puede pagar la pensión aunque, en algunos meses, no le llega.

Según la información patrimonial recabada, trabaja para Ramón Ávila López S.L. desde el 16 de julio de 2.007, tiene unos ingresos mensuales 603,90 euros -certificación obrante al folio 67- como remuneración por su trabajo en la empresa familiar, si bien, ante la naturaleza de la sociedad y emitiendo el certificado su propio hermano como gerente, no es descabellado presumir unos ingresos mucho mayores. Además, percibe 380 euros al mes por el arrendamiento de la vivienda que tiene en propiedad junto a la denunciante (folio 68).

En una de sus cuentas bancarias, en la entidad Mare Nostrum, tenía a 31 de diciembre de 2.015 un total de 1.614,00 euros, por lo que tenía dinero para pagar la pensión. Por último, habría venido haciendo frente a las cuotas del crédito hipotecario que grava la vivienda antes citada.

En su defensa alega que en lugar de pagar la pensión, ha hecho frente a los pagos del crédito hipotecario sobre la vivienda ganancial. La estipulación novena del convenio regulador de divorcio, aprobado por la sentencia, establece en su último párrafo que '`para el supuesto de que la Sra. Raimunda incumpla los pagos mensuales que asume respecto de las deudas gananciales y eso se produzca en dos meses, el Sr.

Saturnino podrá hacer frente a los mismos con cargo a las cantidades que ha de satisfacer como pensión, sin que ello signifique que incumple con su pago, solo que en tal concepto lo hará ingresándolo en la cuenta que se corresponda con las deudas bancarias'. Según esta estipulación, el acusado podrá pagar la pensión de alimentos ingresando su importe en pago de la deuda que grava el préstamo hipotecario. Considera el Juzgador que se trata de un pacto nulo al ir en contra de la ley y que nunca debió de ser admitido en la sentencia, de modo que se antepone el pago de la hipoteca a los alimentos a favor de los menores. No se puede renunciar a la pensión sin más en nombre de los hijos recordando que el artículo 151 del Código Civil establece que no es renunciable el derecho a reclamar alimentos, que el artículo 1.814 del Código Civil impide transigir sobre derechos futuros, en este caso el de alimentos, y que los padres no pueden renunciar a los derechos de sus hijos ( artículos 166 y 1.810 del Código Civil) por lo que ningún acuerdo podría adoptarse por el que el padre dejara de pagar la pensión a favor de sus hijos.

Lo cierto, prosigue la sentencia, es que si el acusado hubiese pagado la pensión en sus estrictos términos, la denunciante podría, con ese dinero, haber abonado el importe de la hipoteca y todavía le sobraría dinero. Hay que valorar que desde octubre de 2.015 a marzo de 2.017, periodo reclamado, transcurren un total de 18 meses que a 350 euros mensuales, más el IPC, suponen más de 6.300 euros que debió abonar en concepto de pensión. El acusado alega haber ingresado en la cuenta de la hipoteca, la suma de 3.257,00 euros hasta el 29 de diciembre de 2.016, cifra muy alejada de los 6.300 euros a que venía obligado.

Aunque el número de cuenta donde se carga el préstamo hipotecario y el del extracto de cuenta aportado coinciden, lo relevante para el Juzgador de la instancia no es lo que ingrese en esa cuenta sino los cargos del préstamo hipotecario que se realizan. No se debe atender a los ingresos sino a los recibos del préstamo cargados, que rondan sobre los 250,00 euros al mes, pero sobre todo hay que atender a que el acusado tenía alquilada la vivienda gravada con la hipoteca y percibía 380 euros al mes según el contrato aportado (folios 68 y 69), y figuran en el extracto de cuenta aportado los ingresos mensuales por el concepto de ' Desiderio y Eloisa alquiler de' por importe de 380 euros al mes. Con esos ingresos, que hace suyos el acusado, en los meses desde mayo de 2.016 a marzo de 2.017, suponen once mensualidades con un total de 4.180,00 euros, dinero con el que paga la hipoteca y con el que podría pagar los alimentos.



SEGUNDO.- Apela el condenado en la instancia, aduciendo un error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal. Aunque se trata de dos motivos articulados de forma independiente, en ambos se discrepa de la conclusión condenatoria de la sentencia de instancia al considerar que no concurren los requisitos típicos del art. 227 del CP, por la falta de intencionalidad del acusado de incumplir su obligación de pago de la pensión.

Sostiene el recurso que el Juzgador no ha contemplado en el relato de hechos probados que el recurrente ha cumplido lo dispuesto en la cláusula novena del convenio regulador suscrito por las partes, cuyo contenido reproduce en el recurso. Mientras la denunciante Sra. Raimunda estuvo viviendo en el domicilio familiar, el acusado abonó la pensión, pero a partir de la fecha en que se marchó a DIRECCION000 , y dejó de pagar la hipoteca a que se obligó en el citado convenio regulador, el acusado no ha hecho sino cumplir con las previsiones de dicha cláusula novena, es decir, ha abonado las cuotas hipotecarias que debió pagar (y no hizo) la Sra. Raimunda , y por tanto, en cumplimiento de dicha cláusula novena del Convenio, ha dejado de ingresar la pensión por alimentos. Incluso en un procedimiento anterior por impago de alimentos, en el Juzgado de Instrucción número uno DIRECCION000 , se dictó auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones (P.A.

42/2015), tras un informe del Ministerio Fiscal que en dicho procedimiento así lo interesó (folios 119 y 120).

En consecuencia, dice el recurso que no puede sostenerse que el acusado haya actuado dolosamente; la denunciante no ha interesado una modificación de las medidas del convenio, y más en concreto de la citada cláusula novena. Dice el recurrente que son los tribunales, y no él, quien debe dejar sin efecto un convenio regulador como el presente que ha pasado dos filtros: el de su aprobación judicial con dictamen favorable del Ministerio Fiscal (informe que es preceptivo -favorable o no- cuando existen hijos comunes menores de edad) y el filtro del Juzgado de Instrucción que acordó el sobreseimiento en la ya citada causa seguida en DIRECCION000 .

Refiere que ha abonado hasta el 29 de diciembre de 2.016 la suma de 3.374#65 euros (con el último ingreso de marzo de 2.017), y pese a que debería haber ingresado 4.200 euros en el periodo contemplado, disponía de un sueldo de 600 euros, sobre el que se practicaron retenciones por la Agencia Tributaria. Ha pagado el 77#54 % del total que debía pagar.



TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009, F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.



CUARTO.- El recurso será estimado. A partir de la mención a esta doctrina general, consideramos relevante para la resolución del presente recurso, en el que se alega la ausencia de dolo por parte del acusado para cometer el delito por el que ha sido condenado al estimar que ha cumplido con los términos del convenio regulador, recordar, en primer lugar, que la denunciante Sra. Raimunda aludió en su escrito de denuncia a que el ahora recurrente había impagado la pensión de 350 euros mensuales a partir de octubre de 2.015 y hasta enero de 2.017. No hizo la menor mención a la cláusula novena del convenio regulador, ni a que el acusado hubiera realizado ingresos en la cuenta de domiciliación del préstamo hipotecario en el referido periodo.

Aunque la citada cláusula novena, párrafo último, del convenio, pueda resultar controvertida, no por ello es inexistente ni cabe considerarla, como hace el Juzgador de la instancia, nula por contraria a derecho. Fue aceptada por las partes y aprobada en el ámbito jurisdicción civil que le es propio, y al que correspondería, en todo caso, declarar su nulidad y falta de efecto por contravenir, en su caso, determinados preceptos legales.

Estimamos acertado, y compartimos, el razonamiento formulado por el Ministerio Fiscal en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en relación con un periodo temporal anterior), en el que ya se hizo una valoración del alcance de la referida cláusula y de su efecto en el valoración de la relevancia jurídico penal de la conducta omisiva del entonces denunciado (folio 119). En efecto, el cumplimiento, siquiera sea parcial, de la citada cláusula del convenio, en los términos previstos por los propios cónyuges y sin que conste que se haya instado la modificación de las medidas de separación, resulta difícilmente compatible con la apreciación del dolo de comisión del delito de abandono de familia.

Esta solución absolutoria no obsta, claro es, que en el ámbito jurisdiccional civil pueda la denunciante reclamar las cantidades que estime le son debidas.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Liliana Bustamante Sánchez, en nombre y representación de Saturnino , debemos revocar la sentencia recurrida dictada en la presente causa, y debemos absolver y absolvemos libremente al recurrente citado del delito de abandono de familia por el que fue condenado en la primera instancia, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias, y sin perjuicio de la reclamación que la denunciante pueda ejercitar sobre las cantidades que estime adeudadas en concepto de pensión.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.