Sentencia Penal Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 936/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0436257
PAB 936-2018
Abreviado 7709-2012
Juzgado Instrucción 37 de Madrid
SENTENCIA 366 / 2019
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Diego de Egea y Torrón
Tanía García Sedano
En Madrid, a 7 de junio de 2019
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de estafa.
El Ministerio Fiscal, representado por Rosa Calvo González Reguera, ha dirigido la acusación contra
Víctor , con DNI NUM000 , español, mayor de edad, carente de antecedentes penales, Administrador Único
de FARMAEGARA, SL (en lo sucesivo FARMAEGARA), quien estuvo asistido por la letrada Candela Estévez
Sánchez de Rojas.
También intervinieron como acusaciones particulares COFARES, Sociedad Cooperativa Farmacéutica
Española (desde aquí COFARES), bajo la dirección letrada de Javier Sánchez- Vera Gómez Trelles y
Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, SA, compañía de Seguros y Reaseguros (en
adelante CESCE), bajo la de Thais Argenti Fernández.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada los pasados 28, 29 de mayo y 3 de junio de 2019, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de Pablo Jesús , Raquel (representante legal de CESCE), Alvaro , Ambrosio , Anibal , Antonio , Argimiro , Pedro Miguel , Artemio , Aureliano , Baldomero , Trinidad , Bernabe , Alexis , Violeta y Candido , así como pericial de Cesar y Adela .

Segundo: El Ministerio Fiscal, tras modificar al concluir el juicio su escrito de conclusiones provisionales, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto en los artículos 248.1 y 250.1.5 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos por entenderlo más beneficioso al encausado.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Víctor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal.

También pidió que el acusado indemnice, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a CESCE con la cantidad de 850.000 €, que indemnizó a COFARES y a COFARES con la cantidad de 1.205.266,63 €.

Igualmente instó que FARMAEGARA, SL respondiera subsidiariamente de tales cantidades.

Tercero: La acusación particular de COFARES, tras el juicio, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

Cuarto: La acusación particular de CESCE, tras el juicio, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, por la cuantía de la defraudación, sancionado en los artículos 248.1 y 250.1.5 del Código Penal.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Víctor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 20 euros.

También pidió que el acusado indemnice, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a CESCE con la cantidad de 850.000.

Quinto: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Primero: El acusado Víctor , con DNI NUM000 , español, mayor de edad, carente de antecedentes penales, Administrador Único de FARMAEGARA, constituida por él en 1997, dedicada a la distribución de productos farmacéuticos y de parafarmacia, había mantenido relaciones Comerciales con COFARES, dedicada a la misma actividad (en cuyo grupo de empresas se hallaba integrada FARMAVENIX, SA -en adelante, FARMAVENIX-, dedicada a la prestación de servicios logísticos en el área farmacéutica) en un clima de confianza generado por el, esencialmente correcto, pago de los productos suministrados entre ambas empresas.

A finales del 2011 el acusado puso en conocimiento de COFARES la posibilidad de que la Generalitat de Catalunya convocase un concurso público para la contratación del servicio logístico integral del Sistema de Salud de Cataluña, proponiendo aunar esfuerzos de sus respectivas empresas para acudir a dicha licitación en mejores condiciones.

El 12-12-11, el acusado en nombre de FARMAEGARA firmó con FARMAVENIX, SA un 'A cuerdo de intenciones relativo a la prestación a la administración sanitaria de Cataluña de servicios logísticos integrales', en cuya virtud FARMAEGARA se comprometía a concurrir al concurso que, en su caso, fuera convocado y, en caso de obtener la adjudicación, subcontrataría con FARMAVENIX, la gestión del servicio público adjudicado, mientras que COFARES se comprometía, por sí misma o a través de empresas de su grupo, como entidad matriz de FARMAVENIX -y con el objeto de poder facilitar a FARMAEGARA la posición y los recursos necesarios para acudir al concurso público-, a suministrar al por mayor especialidades farmacéuticas y medicamentos de uso humano para su posterior comercialización por FARMAEGARA a sus clientes hasta un total de dos millos de euros (Precio de Venta Laboratorio), condicionando el suministro al aseguramiento previo de la operación de venta por parte de una aseguradora de primer nivel en España. Los productos comprados habían de ser abonados por FARMAEGARA a COFARES al contado dentro de los 180 días siguientes a la fecha de la factura.

El acusado durante la fase de negociación de dicho acuerdo fingió una situación de solvencia de la que carecía y ocultó la verdadera situación económica de la empresa, presentando a COFARES las cuentas anuales de 2010 y unos estados financieros avanzados a 30-9-11.

FARMAEGARA, sobre la base de dicho acuerdo, realizó una compra masiva de productos farmacéuticos por importe de 2.055.266,63 €, según factura de 20-12-11 y, una vez recibido el suministro indicado, el acusado presentó solicitud de Concurso Voluntario de Acreedores de FARMAEGARA el día 30-1-12, sin haber abonado su importe, para proceder a la liquidación de la compañía al ser inviable su continuidad. Obró con ánimo de lucro ilícito al ser consciente de su muy probable e inminente situación concursal al hacer la compra referida, que no se hubiera culminado de haber informado a COFARES del verdadero estado patrimonial de FARMAEGARA.

De la misma forma y con idéntico ánimo, el acusado ocultó deliberadamente la verdadera situación económica de FARMAEGARA a CESCE, aseguradora que suscribió con COFARES, la póliza master 9.084.681/34, fechada el 16-12-11, con efectos desde el 1-12-11, de conformidad con el mentado Acuerdo de Intenciones, otorgando CESCE a COFARES una garantía para cubrir pérdidas derivadas del impago total o parcial de los créditos de COFARES, basándose para analizar el riesgo en la documentación contable facilitada por el acusado 30-11-11, que contenía los mencionados estados contables avanzados a 30-9-11, que no reflejaban la imagen fiel de la sociedad, aparentando una solvencia inexistente.

El concurso fue calificado como culpable en sentencia de 13-3-14. Posteriormente la Sentencia 54/15, de 3-3-15, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, rechazó que el concurso pudiera ser calificado como culpable En la actualidad FARMAEGARA tiene extinguida su personalidad jurídica.

El 7-10-13 CESCE indemnizó a COFARES en 850.000 euros (50% de la cifra de 1.699.999,99).

COFARES y CESCE reclaman.

Segundo: El querellado declaró el 24-3-14. Las actuaciones se vieron paralizadas desde que el 2-11-16 se recibieron en la Audiencia Provincial de Madrid para estudio de un recurso, hasta que el 28-2-17 se resolvió.

También, desde que formuló acusación provisional CESCE el 26-9-17, hasta que lo hizo el Ministerio Fiscal el 16-11-17. Igualmente desde que, ya en esta Sección, se dictó auto de admisión de pruebas el 28-6-18, hasta que, el 20-11-18, se señaló la celebración del juicio para los días 28 y 29-5-19.

Fundamentos

I. Cuestiones Previas: Primero: La defensa de Víctor alegó al inicio de las sesiones del juicio, falta de legitimación de CESCE para el ejercicio de la acción penal como acusación particular. Estima que debiera limitarse a actuar como mero actor civil, al derivar su situación no del delito sino de los contratos firmados con COFARES.

Segundo: La pretensión no puede ser asumida. Quedó resuelta por la instructora mediante auto de 10-10-14 (folios 648 y siguientes) y por la sección 17 de esta Audiencia Provincial en resolución de 21-9-15, obrante a los folios 1.105 y siguientes.

Compartimos su criterio. CESCE, como veremos, fue también víctima del engaño, al recibir los estados contables de 30-9-11, suscribir, seducida por ellos, la póliza máster indicada y, por lo tanto, puede tener acceso al procedimiento como perjudicada por el delito.

II. Sobre los hechos: Primero: Gran parte de los hechos han sido acreditados por los documentos obrantes en autos. En concreto: * Presentación corporativa del Grupo FARMAEGARA (folios 377 y siguientes), demostrativa del absoluto control del grupo por parte del acusado.

* Informe de INFORMA (folios 400 y siguientes) de 22-11-11.

* Estados contables avanzados de FARMAEGARA, a 30-9-11, remitidos por ésta a CESCE el 30-11-11 (folios 602 y siguientes).

* Cadena de emails del 30-11-11 y 1-12-11 a través de los cuales, CESCE recibió los mentados estados contables avanzados de FARMAEGARA a fecha 30-9-11 (folios 1.322 y siguientes).

* Acuerdo entre COFARES, FARMAVENIX y FARMAEGARA de 12-12-11 (folios 142 y siguientes).

* Póliza Máster (folios 525 y siguientes) fechada el 16-12-11 (con efectos desde el 1-12-11).

* Factura nº NUM001 de COFARES a FARMAEGARA de 20-12-11 (folios 539 y siguientes) por un importe total de 2.055.266,63 €, con vencimiento 17-6-12.

* Solicitud de concurso voluntario presentada por Víctor , el 30-1-12, en nombre de FARMAEGARA, con el balance de situación a 31-12-11 (folios 1.324 y siguientes).

* Informe del artículo 75 de la Ley Concursal, emitido por el Administrador Concursal Pedro Miguel de 17-4-12 relativo a FARMAEGARA (folios 1.197 y siguientes).

* Auto de 18-6-12 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona acordando abrir la fase de liquidación en el concurso de FARMAEGARA (folios 1.328 y siguientes).

* Informe del Administrador Concursal Pedro Miguel de 14-1-13 relativo a FARMAEGARA (folios 733 y siguientes).

* Documentos acreditativos del desembolso por CESCE a favor de COFARES de 850.000,00 € (folios 489 y siguientes) fechados los días 7-10-13 y 25-4-14.

* BORME de 11-8-15, donde consta que el concurso de FARMAEGARA fue calificado como culpable y el aquí acusado fue inhabilitado, siendo la fecha de la sentencia concursal firme de 13-3-14 (folio 2.127).

* Sentencia 54/15, de 3-3-15 (folios 1.609 y siguientes), dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la cual se rechaza que el concurso pueda ser calificado como culpable.

* Informe emitido, a instancias de COFARES, por la perito Adela el 31-3-15 (folios 1.029 y siguientes).

* Información registral de FARMAEGARA a 20-9-17 (folio 2.128), que acredita la liquidación de la sociedad y extinción de su personalidad jurídica.

Segundo: La posibilidad de que la Generalitat de Catalunya convocase un concurso público para la contratación del servicio logístico integral del Sistema de Salud de Cataluña, ha resultado confirmada por el testimonio de Candido , entonces Consejero de Salud de la Generalitat de Cataluña, por mucho que también dijera que finalmente se desistió del proyecto al publicarse el Decreto 16/12 que centralizaba las compras de medicamentos por parte del estado.

Tercero: El debate se ha centrado en realidad en la concurrencia de los elementos subjetivos del delito de estafa.

En efecto, el delito de estafa requiere como elementos integrantes de su tipicidad, la concurrencia de diversos factores matizados y desarrollados, exhaustivamente por la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 25-3-85, 6-2-89 y de 29-3-90, entre otras). Entre ellos (ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, etc.), merece especial atención, a los efectos que aquí nos interesan, los caracteres que ha de ofrecer el ' engaño' actuado por el agente, como medio para la obtención de su ilícito propósito. El engaño ha de ser precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima, en perjuicio de sí misma y bajo el error que de esa forma se le ocasiona La distinción entre el ilícito civil y el delito de estafa no siempre es sencilla. La STS 1996-05 recuerda, con mención de la STS de 20-1-04, que , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

De suerte que, como decía la STS de 26-2-01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -STS 1045- 94-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( STS 15-2-05).

Estimamos acreditado que el acusado, al tiempo de las negociaciones con COFARES y CESCE, era conocedor de la insolvencia de sus empresas y, a pesar de saber que no podría cumplir sus compromisos, los firmó, pidió los suministros pactados, los recibió y dejó de pagarlos. Y, además, lo hizo mediante un engaño eficaz que llevó a error a COFARES y CESCE, la simulación de una solvencia que no tenía.

Así lo inferimos del escaso tiempo que transcurre desde la firma del acuerdo de 12-12-11 y la presentación del concurso voluntario el 30-1-12. Apenas 48 días, en los cuales era necesario el estudio de situación financiera por asesores externos y el acopio de la correspondiente documentación.

El acusado alegó en el juicio, en esencia, que no obró de forma dolosa sino que se vio obligado a presentar el concurso al haberse empeorado la situación económica de sus empresas tras el concurso necesario que presentó pocos días antes (18-1-12) Ratiopharm España, SA (folios 414 y siguientes), así como por los cambios legales introducidos en el mercado farmacéutico por tres Decretos, las dificultades para obtener pólizas bancarias de crédito, por las fusiones de bancos ocurridas en esa época. También, que los máximos responsables de COFARES (en referencia a Alvaro y Ambrosio ) conocían perfectamente la crisis por las que atravesaban las empresas del acusado y, precisamente por ello, decidieron firmar el acuerdo referido, que no era otra cosa que una forma de financiar a FARMAEGARA, al otorgar una forma de pago a 180 días, inusual en el mercado de los medicamentos, sorteando la dificultad que supone el artículo 72 de los estatutos de COFARES (folios 23 y siguientes del Rollo de Sala) que no permite préstamos a no socios.

Aducen que no en vano anteriormente se había externalizado el almacén de FARMAEGARA en el de COFARES, sito en Barberá del Vallés (Barcelona) y se firmó entre ambas compañías el acuerdo de compensación de deudas que figura a los folios 1.759 y siguientes.

El conocimiento de la profunda crisis de FARMAEGARA resultó negado radicalmente por los representantes de COFARES y CESCE, pero fue apoyado en el juicio por el testimonio de Trinidad , ex esposa del acusado, que en esas fechas convivía con él y trabajaba en FARMAEGARA. Dijo que le recriminó que en estas negociaciones hubiera mostrado sus cartas no ocultando el estado real de la empresa a Alvaro (Director General de COFARES) y a Ambrosio (Presidente de COFARES). También lo apoyó Baldomero , director general de FARMAEGARA desde 2009 a su cierre. Sostuvo que informó a Alvaro de las tensiones de tesorería por las que atravesaba FARMEGARA.

Por su parte, Alvaro dijo que FARMAEGARA les había pedido financiación y se la concedieron en el harto mentado acuerdo. Pero ello no quiere decir que fueran conscientes de la situación de insolvencia real de FARMAEGARA, sino más bien, de que tenía problemas de liquidez y decidieron colaborar con esta empresa, de cara a su acceso al mercado catalán del medicamento, una vez garantizado cualquier impago por CESCE y limitándose a aportar ' musculo financiero', mediante el aplazamiento de los pagos a 180 días, renovable.

Con todo, la remisión a CESCE el 30-11-11, de los estados contables avanzados de FARMAEGARA, a fecha de 30-9-11, acredita el engaño típico del delito de estafa. Son incompatibles con la imagen fiel de la empresa. No casan con el balance de situación a 31-12-11, incorporada a la solicitud de concurso presentada por FARMAEGARA el 30-1-12. Y no es solo que la situación de una sociedad no pueda cambiar drásticamente en tan solo un mes (desde el 30-11-11 al 31-12-11).

La defensa vino a alegar que los estados contables de 30-9-11, no fueron alterados de forma voluntaria, sino que efecto de un automatismo derivado de aplicación del software de contabilidad (Navision), sin apenas manipulación humana. Que fueron elaborados por Baldomero . La pretensión es insostenible. Las pericias practicadas confirman que dichos estados contables no se ajustaban a la realidad de la empresa en esas fechas. Ocultaban pérdidas por importe de 6.225.856,72 €. FARMAEGARA e n septiembre de 2011 no disponía de recursos económicos y financieros para hacer frente a sus deudas y, difícilmente tendría capacidad para endeudarse más el 12-12-11, fecha en la que se suscribió el acuerdo objeto de las presentes actuaciones.

Así lo indicaron en el juicio la perito Adela y el administrador concursal, Pedro Miguel , al ratificar sus respectivos informes incorporados a los folios 1.029 y siguientes, 1.197 y siguientes y 733 y siguientes. Dijeron no descubrir un eventual evento relevante que justificara el súbito empeoramiento de la empresa.

En el mismo sentido depuso Raquel , representante legal de CESCE. Afirmó tajantemente que su empresa no hubiera asegurado el riesgo de conocer la verdadera situación de FARMAEGARA. Dicho de otro modo, que no sería asegurar un riesgo sino un siniestro conocido. Añadió que analizaron el riesgo sobre la base de una investigación interna, realizada por Informa y externa, mediante el acceso a las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, sin sospechar la profunda crisis que afectaba a FARMAEGARA, por confiar en los estados contables de 30-9-11, que parecían creíbles, pero no reflejaban la imagen real de FARMAEGARA.

Si asociamos el pretendido error informático a la suscripción del acuerdo, que COFARES y CESCE no habrían firmado de conocer la realidad (según dijeron en el juicio sus directivos) y a la inmediata petición de mercancías (facturadas el 20-12-11), con volumen insólitamente desmedido (2.055.266,63 €) y en un periodo de tiempo anormalmente breve (ocho días), surge con evidencia el ánimo de engañar.

Además: * El engaño resultó reforzado por unos supuestos planes de inversión en Colombia, Libia, Andorra, Francia y República Dominicana, a los que el acusado decía tener acceso, que aparecen enumerados en el informe de Método 3 (folios 53 y siguientes), como ratificó en el juicio el detective Cesar .

* El concurso de Ratiopharm España, SA (folios 414 y siguientes), fue inadmitido por el Juzgado de lo Mercantil 7 de Madrid mediante auto del 24-1-12, esto es, antes de la presentación del concurso voluntario de FARMAEGARA el 30-1-12.

* Además, Antonio , director financiero de FARMAEGARA, dijo ignorar incluso si se llegó a presentar el de Ratiopharm España, SA, por lo que no puede predicarse que este concurso influyera en la presentación del concurso de FARMAEGARA.

* Antonio reconoció que la sociedad tenía problemas de liquidez, con deterioro desde 2010, que se agrava en 2011 y por eso pretendía ganar tiempo. También, que informó de la situación al director de COFARES, pero solo de forma parcial.

* Si antes del 20-12-11 entró mercancía, a precio de laboratorio en FARMAEGARA, por importe de más de dos millones de euros, malamente puede decirse que faltara liquidez. El problema era otro.

* Si las reformas legales devaluaron el stock, FARMAEGARA debió reflejarlo en los estados contables avanzados y no lo hizo. Particularmente cuando ello afectaba al valor de los medicamentos y era conocido por Baldomero , quien vino a decir en el juicio que, al acercarse las fechas de su caducidad, son difíciles de vender y es preciso rebajar el precio para poder sacarlas al mercado.

* El hecho de que el concurso no fuera finalmente declarado culpable, no obsta a lo anterior ( STS 23-12-18).

* El director financiero de FARMAEGARA, Antonio , no fue capaz en el juicio de explicar el evento sorpresivo que habría terminado de derribar la empresa. Tampoco la fecha en la que se decidió el concurso.

Esto es, tenía que estar decidido al tiempo en que se solicitaron los suministros de COFARES.

* En parecido sentido depuso Bernabe , director técnico de FARMAEGARA. Señaló que conocía la debilidad económica de la empresa, pues en meses anteriores se vio obligada a cerrar FARMAEUROPA y a externalizar servicios en FARMAVENIX, para reducir personal y costes.

El imparcial Pedro Miguel , al ratificar sus informes, provisional del artículo 75 de la Ley Concursal y el, más sopesado de calificación posterior, vino a manifestar que la situación patrimonial de FARMAEGARA tenía que ser evidente para sus responsables, hasta el punto de que habló de sobrevaloración de los estados contables y calificó el concurso como culpable. De facto, Baldomero , director General de FARMAEGARA vino a reconocer en juicio esa sobrevaloración al hablar tensiones de tesorería, dificultades para acceder a pólizas bancarias de crédito, externalización de la logística, cierre de FARMAEUROPA y que se compró muy sobrevalorada por 8.000.000 € en 2007.

Por otra parte, no se ha acreditado que ocurriera nada tan sumamente extraordinario como para alterar de forma brutal la solvencia de una empresa en apenas 30 días. Los cambios legislativos aducidos (Reales Decretos Ley 8/10 y 9/11) se sucedieron en el tiempo y entraron en vigor de forma escalonada.

En cuanto a la compensación de deudas alegada hemos de resaltar que se firmó el 20-1-12. Es decir, es posterior al acuerdo objeto del pleito. Además, incorpora facturas recíprocas a favor tanto de COFARES como de FARMAEGARA y FARMAEUROPA, de cuantías elevadas, llegándose a un acuerdo por el que se decide que queda pendiente de pago por parte de FARMAEGARA un importe de 292.723,11 €. Lo confirmó Pablo Jesús (entonces presidente de COFARES) en el plenario.

COFARES y CESCE obraron con la diligencia necesaria. Antes de firmar el acuerdo de 12-12-11 evaluaron la situación, accedieron a las cuentas anuales de FARMAEGARA depositadas en el Registro Mercantil. Y, como quiera que la última era la del ejercicio 2010 y habían trascurrido bastantes meses, reclamaron de esta entidad una información contable más actualizada que permitiera conocer la situación real de la empresa en fechas recientes. No tenían otro modo de acceder a esos datos. La obtuvieron el 30-11-11, con referencia al estado de FARMAEGARA el 30-9-11. Por creer que reflejaba la imagen fiel de la empresa suscribieron el acuerdo y la póliza master. Tomaron incluso la precaución de estudiar el riesgo mediante el informe elaborado por Informa el 22-11-11 (folios 400 y siguientes), en relación a la situación de FARMAEGARA en los ejercicios 2008 a 2010, única disponible en los registros públicos. Así lo declaró Artemio , quien, como responsable de análisis de riesgos de CESCE, tras estudiar la documentación pública y la que había recibido, no descubrió la situación real de FARMAEGARA y dio su opinión favorable a la suscripción de la póliza de aseguramiento.

II. Fundamentos de derecho: Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, agravado por razón de la cuantía, al superar su importe los 50.000 euros, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5 vigente al tiempo de los hechos al ser más beneficioso al encausado.

La consumación del delito mediante la recepción de los medicamentos aparece documentada en la factura de 20-12-11 (folios 539 y siguientes) y no ha sido cuestionada. Como mucho se puso en duda que llegaran en un solo envío o en varios, pero en todo caso ello ocurrió antes de la fecha de esa factura.

La eventual desaparición de mercancías manifestada en el juicio (y en acta de manifestaciones notariales de los folios 1.189 y siguientes) por el testigo Aureliano , no es materia del juicio. La estafa se consumó desde el momento en que el acusado, mediante engaño, obtuvo la entrega de una mercancía que sabía no podría pagar y logró su disponibilidad.

Todo lo que ocurriera después, podrá, en su caso, estudiarse en otro procedimiento. Máxime cuando según no negó el administrador concursal (folio 1.613), parte de los medicamentos se comercializaron 'teniendo en cuenta la fungibilidad del producto y los gastos de almacenamiento' que no cubren el valor de adquisición, los de devaluación con el tiempo, habida cuenta de sus fechas de caducidad y hasta los de su destrucción en forma adecuada.

Segundo: Del delito señalado es responsable en concepto de autor Víctor , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal).

Era el Administrador Único de la empresa y además tenía su control absoluto, el dominio funcional (SSTS 467-18, 798-17, 201-14 y 1022-12). Nada importante ocurría sin su intervención. Según Baldomero el acusado era el corazón del grupo, lo conocía todo. El propio acusado manifestó que su vida estaba en FARMAEGARA.

Lo mismo se infiere de la lectura del folleto corporativo de FARMAEGARA (folios 377 y siguientes).

También de los emails unidos a los autos que confirman que Violeta , su secretaria y esposa, le informaba incluso de pedidos por importes mucho inferiores o de todo tipo de reuniones y le ponía en copia (así en los de 26-9-11, 6-11-11 o 7-11-11). Máxime cuando nos encontramos ante una operación ' muy importante' en el decir de Baldomero , que se negoció entre presidentes.

Tercero: La defensa, en el extemporáneo momento del informe, con carácter subsidiario, interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La pretensión debe asumirse. Estimamos que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas.

La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03-) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que: * El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

* El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

* El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P.

* Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07).

* En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que ' la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'.

En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02, 4-4-03 y 23-11-09.

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6, recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06).

En el caso, teniendo en cuenta la complejidad elevada del asunto, así como su extensión, el periodo de paralización que ha ocasionado la dilación indebida no es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como simple. Y lo decimos porque pese haber ocurrido los hechos entre noviembre y diciembre de 2011 y obtener sentencia en junio de 2019, las actuaciones se han desarrollado de forma constante, casi sin periodos de interrupción superiores al mes. Solo detectamos paralizaciones parciales de las actuaciones que suman 16 meses.

En efecto, el querellado declaró el 24-3-14 (folios 334 y siguientes). Las actuaciones se vieron paralizadas desde que el 2-11-16 (folios 1.798 y siguientes) se recibieron en la Audiencia para análisis de un recurso, hasta que el 28-2-17 (folios 1.805 y siguientes) se resolvió (tres meses). También, desde que formuló acusación provisional CESCE el 26-9-17 (folios 2.103 y siguientes) hasta que lo hizo el Ministerio Fiscal el 16-11-17 (folios 2.130 y siguientes) (dos meses). Igualmente desde que ya en esta Sección se dictó auto de admisión de pruebas el 28-6-18 (folios 10 y siguientes del Rollo de Salas), hasta que el 20-11-18 (folios 30 y siguientes del citado Rollo) (cinco meses) se señaló la celebración del juicio para los días 28 y 29-5-19 (seis meses).

Cuarto: A tenor de las circunstancias personales de Víctor carente de antecedentes penales, en quien concurre la atenuante señalada, procede imponerle las penas de prisión de dos años y multa de siete meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Es algo superior al mínimo legal, pero se encuentra dentro de la mitad inferior de la horquilla punitiva (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), pero es que la cuantía de la defraudación supera ampliamente los 50.000 euros previstos en el tipo agravado ( artículo 250.1.6º del Código Penal).

Quinto: Víctor , en su calidad de responsable civil, deberá indemnizar, según lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a CESCE con la cantidad de 850.000 €, y a COFARES con la de 1.205.266,63 €.

FARMAEGARA, según la información del Registro Mercantil, fue liquidada y se declaró la extinción de su personalidad jurídica. No procede, por tanto, declararla responsable civil subsidiaria. Además, no ha sido parte del juicio.

Sexto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal).

Ello debe incluir las de las acusaciones particulares, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002, 10-6-2002 y 11- 11-2002) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo, porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de las acusaciones particulares únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Fallo

Condenamos a Víctor , como autor responsable de un delito estafa agravado por la cuantía, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El condenado deberá indemnizar, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a CESCE con la cantidad de 850.000 €, y a COFARES con la de 1.205.266,63 €.

Ser le impone también el pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Víctor el tiempo que pudiera haber estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Al haberse incoado el proceso antes del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.