Sentencia Penal Nº 366/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 54/2020 de 28 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00366/2021

ROLLO DE SALA PA 54/2020

SENTENCIA núm.: 366/21

SS.SS. Ilmas:

Presidenta:

Dña. Mónica de la Serna de Pedro.

Magistradas:

Dña. Raquel Martínez Codina.

Dña. Raquel Crespo Ruiz.

En Palma de Mallorca, a veintiocho de septiembre del dos mil veintiuno.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo Procedimiento Abreviado número 54/2020, dimanante de las Diligencias Previas número 1610/2019 del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Palma de Mallorca, contra Gabriel, súbdito colombiano de quien no consta su situación en territorio nacional, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000-1972, sin antecedentes penales, no privado de libertad por la presente causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Muñoz Vivancos y asistido de la Letrada Dña. Marina Llull.

Ha intervenido formulando acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. María Concepción García de Prado.

Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. Raquel Martínez Codina.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en el Procedimiento Abreviado número 1610/2019 del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Palma de Mallorca.

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de la persona responsable de los mismos, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal, a fin de que solicitara la apertura de juicio oral, formulando escrito de acusación, o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de la solicitud excepcional de diligencias complementarias.

El Ministerio Fiscal solicitó apertura del juicio oral y presentó escrito de conclusiones provisionales, entendiendo que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 a) y d) del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Y en virtud de los artículos 192 y 106.1 del Código Penal, la prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, así como la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual.

La Defensa del acusado presentó escrito de defensa solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Turnada la causa a esta Sección, el juicio se celebró en fecha 29 de junio de 2021.

CUARTO.-Al inicio del juicio oral, como cuestión previa, la defensa solicitó la nulidad y retroacción de actuaciones porque la menor no había sido explorada ante el Juez de Instrucción, alegando que se dictó el auto de apertura del juicio oral sólo con la denuncia de los padres. Oído el Ministerio Fiscal, quien se opuso a la nulidad solicitada por la defensa, el Tribunal desestimó la petición de nulidad, expresando sucintamente las razones de la decisión.

Practicada la prueba previamente admitida, el Ministerio Fiscal solicitó como documental, además de la ya introducida durante la celebración del juicio oral, el parte médico obrante en el acontecimiento nº 18.

En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, añadiendo a la quinta que la pena de prisión solicitada fuera sustituida por la expulsión del territorio español por un plazo de diez años. Y la defensa las modificó, en el sentido de negar, en la primera, los hechos tal como son descritos por el Ministerio Fiscal, efectuando un relato de hechos que, a su juicio, de entender que se ha cometido algún delito, serían subsumibles en el delito de coacciones leves del artículo 173.2 del Código Penal, en cuyo caso la pena a imponer, en caso de condena y, por tanto, de forma subsidiaria a la petición principal de libre absolución, sería la de multa de un mes a razón de seis euros diarios.

Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

Hechos

En fecha 28-9-19 el acusado Gabriel, mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM000-72, súbdito colombiano, sin que conste su situación en territorio nacional, carente de antecedentes penales y no privado de libertad por la presente causa, y la menor Flora, quien tenía ocho años en cuanto nacida en fecha NUM001-11, coincidieron en una fiesta de cumpleaños, en el transcurso de la cual la menor se hizo una herida en el pie.

En el viaje en coche de retorno de la menor a su domicilio, el acusado y la menor iban en la parte trasera del vehículo conducido por Joaquina, en cuyo interior iba de copiloto una amiga no identificada de la conductora del vehículo.

Durante el trayecto en coche, el acusado tocó un dedo del pie y una rodilla de la menor, sin que haya quedado probado un ánimo libidinoso.

Fundamentos

PRELIMINAR.- Cuestión previa. Nulidad de actuaciones

La petición de nulidad con retroacción de actuaciones, formulada por la defensa al inicio del juicio oral, como cuestión previa, fue desestimada.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), establece que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido prescindirse de indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los caos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención de letrado de la Administración de Justicia.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

Siendo el defecto procesal alegado por la defensa del acusado la falta de exploración judicial de la menor en fase de instrucción, alegando que se abrió juicio oral contra el Sr. Gabriel con la sola declaración de los padres de la menor, sin que la presunta víctima hubiera sido oída por el Juez instructor, la Sala ya manifestó, al desestimar la petición, que no advertía la concurrencia de ninguna de las causas de nulidad legalmente previstas, siquiera la del artículo 238.3º de la LOPJ.

La declaración judicial de la menor, aun cuando acostumbra a ser una diligencia de investigación pertinente, toda vez que puede servir para valorar la suficiencia de indicios de criminalidad contra el investigado en términos del juicio provisorio e indiciario del artículo 779.1 de la LECrim, practicadas las diligencias pertinentes, no es una diligencia esencial, a diferencia de lo que sucede con la declaración del investigado ( artículo 779.1.4.ª de la LECrim, en relación con el artículo 775 de la LECrim). De modo que, si el Juez de instrucción considera, como ha sucedido en el caso de autos, que tal declaración, en tanto que diligencia de investigación, no es necesaria para el dictado del auto de acomodación de diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, sin que dicha decisión haya sido recurrida por las partes, ni se ha producido una infracción de norma esencial del procedimiento, porque no es una diligencia de investigación de preceptiva práctica, ni por ende su ausencia en fase de instrucción conlleva indefensión a la defensa, quien en juicio siquiera concretó la presunta indefensión material que tal ausencia de diligencia le pudo suponer. Máxime cuando la garantía de contradicción invocada por la defensa para fundamentar la pretendida nulidad queda salvaguardada en el acto del plenario, donde se practican las pruebas.

PRIMERO.- A./ Sobre la prueba practicada

· La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, valorada toda ella en atención a las pautas dispuestas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha practicado en juicio oral la siguiente actividad probatoria:

- Interrogatorio del acusado.

- Testifical de D. Pascual.

- Testifical de Dña. Marisa.

- Testifical de Dña. Joaquina.

- Testifical de Dña. Flora.

- Testifical-pericial de la Técnico nº NUM002 de la UVASI.

- Documental consistente en acontecimientos nº 18 (informe visita), nº 61 (informe pericial) y nº 88 (informe IMAS), todos ellos del expediente digital.

B./ De la valoración de la prueba

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio de Roma y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, implica que toda persona acusada por un delito es inocente hasta que se demuestre lo contario mediante prueba de cargo apta y suficiente. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba, terreno donde una abundante doctrina jurisprudencial tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas que siguen los criterios de la prueba legal o tasada, es posible introducir cualquier tipo de testimonio, aunque proceda de la víctima, si bien en estos casos es menester un especial cuidado y atención, debiendo valorarse también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que se ha percibido de forma directa y personalmente en el acto del juicio oral.

Tales prevenciones deberán incrementarse cuando se trata de un único testimonio, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, sin que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Con cita de la STS de 30-1-99, se destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo, exige, como ha dicho la STS 29-4-97, una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente, este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a señalar en una reiterada jurisprudencia cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

Pautas que, como recuerda el reciente Auto núm. 372/2020, de 20 de febrero de 2020, de la Sala Penal del Tribunal Supremo, 'no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011, 13 de octubre )'.

No puede obviarse, tal como tiene declarado en muchas ocasiones el Tribunal Supremo, que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación, y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Y todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, según palabras del Alto Tribunal, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

Es por ello que la doctrina jurisprudencial ha señalado que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim), en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su falta de veracidad.

Tales elementos, que no es preciso que concurran todos a la vez, no han de considerarse como requisitos, sino como criterios orientativos que, lejos de acomodarse a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria, lo cual no resultaría coherente con nuestro sistema de libre valoración probatoria, coadyuvan a la Sala en orden a su libre apreciación de la prueba practicada en juicio. Y es que a nadie se le escapa, dice la STS de 19-03-03, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Por otra parte, y en relación con la motivación o justificación de la condena, y del canon exigible para respetar el principio constitucional a la presunción de inocencia en el proceso penal, ha proclamado la STS de 7 de febrero de 2.018 (ROJ STS 307/2018) que ' garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador parta de la posibilidad de la no veracidad de la imputación. Si rechaza esta hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrán desvanecido y, con ellas, la legitimidad de la decisión.

Esa garantía de presunción de inocencia-continúa diciendo la indicada sentencia del Alto Tribunal- exige someter a crítica la justificación expresada por la sentencia de condena a fin de constatar si la existencia de los medios probatorios permite (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos que son declarados probados.

La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado.

Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata y más si es uno y única prueba, no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y desde luego de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular, en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos. Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes. Así deberá determinarse si la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que pueda calificarse la conclusión de coherente. Y también de concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros. Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar'.

En el caso de autos el acusado reconoce haber coincidido el día 28 de septiembre de 2019 con la menor Flora en una fiesta de cumpleaños y haberse ido con ella en el interior de un vehículo propiedad y conducido por Joaquina.

Según ha declarado el Sr. Gabriel en juicio, al lado de Joaquina iba una amiga de aquélla que el acusado no conoce y en la parte trasera estaban el acusado y la menor. El acusado detrás del asiento del copiloto y la menor detrás del asiento del conductor.

Ha dicho que la menor iba sentada con el cinturón y que dormía sentada, repostada sobre el cristal de la puerta del coche. Que llevaba una camiseta y un vaquero corto y que no la tocó. Si bien posteriormente ha añadido que en el coche le tocó el dedo que se lesionó en la fiesta y que le puso la mano en la rodilla, pero que cuando la tocó fue en la parte de afuera de la rodilla, para saber cómo estaba del daño que se había hecho durante la fiesta en el pie, sin recordar si el pie lesionado fue el derecho o el izquierdo.

Su declaración es distinta y diametralmente opuesta a la de la niña, quien en juicio afirmó, visiblemente afectada, que el acusado le tocó 'abajo'.

Tras explicar la menor que durante el cumpleaños se hizo una herida, en la rodilla o en el pie, puesto que no lo ha podido precisar, ha dicho que el acusado le intentó curar la herida, que le puso alcohol y 'una cosita redonda' como una gasa, reconociendo que le gustó que le curara la herida.

Y en el trayecto de vuelta a casa, ya en el interior del coche conducido por Joaquina, ha afirmado que le intentó bajar las braguitas. Que metió su mano muy despacito por el short y que le quería bajar las bragas. Que estaba acostada, dormida y que él le quería tocar abajo. Explicando que en ningún momento le preguntó si le dolía la pierna.

Por otro lado, preguntada que ha sido acerca de si durante el trayecto en coche había algún objeto entre ambos, ha contestado que en el coche estaba separada del señor, pero que después tuvo sueño y que el acusado le dijo que pusiera sus piernas encima de las suyas, sin que hubiera nada entre ambos.

Respecto a cómo eran los shorts que llevaba, ha dicho que le quedaban anchos.

La declaración de la menor, quien en la actualidad tiene 10 años, denota ausencia de incredibilidad subjetiva, puesto que sólo había visto al acusado dos veces antes. Y no le tenía confianza. De hecho, ambos han coincidido en manifestar que, estando en la fiesta de cumpleaños, ella se hizo daño y él la intentó curar. Extremo éste que, según ha admitido en juicio la propia niña, le gustó. En consecuencia, la Sala no advierte la existencia de interés o motivo de enemistad, enfrentamiento o venganza por parte de la menor al relatar los hechos descritos en juicio.

Y en el caso enjuiciado, habida cuenta que la menor es la primera vez que declara ante la autoridad judicial, tampoco podemos advertir contradicciones, cuanto menos, en comparación con una previa declaración judicial, ya que la misma no fue prestada. En juicio ha sido la primera vez que la menor, transcurridos dos años desde la denuncia, ha declarado judicialmente y, por ende, no existe un relato judicial previo al que poder acudir para valorar si se ha contradicho.

Por iguales motivos, esto es, por la ausencia de una previa declaración judicial de la menor, no podemos valorar la persistencia o la falta de persistencia en la incriminación de la menor, al menos de forma directa, es decir, acudiendo a su propio relato, sin confrontación con la descripción que de dicho relato indirecto pudiera haber efectuado en su caso la menor a terceras personas como sus padres, quienes no dejan de ser meros testigos indirectos o de referencia respecto a los hechos descritos por ella en juicio.

El padre de la menor, el Sr. Pascual, dijo que no conocía al acusado. Y en juicio explicó que su hija le contó que el acusado le puso la mano por debajo, por detrás. Que pusieron la denuncia al día siguiente y que al volver se lo encontraron en casa diciendo 'no ha pasado nada'. Que la niña se puso nerviosa y que quien puso la denuncia fue su esposa, la madre de la menor. Que Flora estaba nerviosa, asustada, que no quiere quedarse sola, y que incluso se les mete en la cama. Que las notas bajaron mucho desde entonces y que la niña ha hecho un tratamiento.

La madre de la menor, la Sra. Marisa, tampoco conocía al acusado más que de vista, por ser familiar de su amiga Joaquina y por verlo cuando iba a arreglarse las uñas.

Preguntada acerca de los hechos ha declarado que, al llegar su hija de la fiesta de cumpleaños, alrededor de las 23 horas, la vio rara. Y que, puesto que hacia una semana que no había hecho una tarea, la regañó y se puso a llorar. Momento en que Flora le dijo que quería ver a su papá, que sólo su papá la defiende, contándole acto seguido que cuando iba en coche al lado de Gabriel la intentó bajar las bragas.

La herida al pie de Flora fue vista por su madre, quien en juicio manifestó que su hija se había hecho una heridita en el pie, pero que no le contó que Gabriel se la hubiera curado.

Sentado lo anterior, no observamos contradicciones esenciales entre la menor y sus padres, quienes en juicio contaron lo que su hija les explicó.

Cuestión distinta es si el relato contado por la menor a sus padres, coincidente en lo esencial, aun cuando no fue explicado simultáneamente, fue total o parcial. Y es que, según se colige de la declaración de ambos progenitores en juicio, Flora no les contó que Gabriel le hubiera curado o intentado curar la herida al pie. Luego, el relato explicado por la menor a sus padres, al menos en este extremo, no fue total.

Por otro lado, no contamos con datos, hechos o circunstancias que permitan corroborar de forma objetiva o periférica los hechos denunciados.

Y en tal sentido, atendiendo a que los hechos por los que se formula acusación se circunscriben al trayecto en un viaje en coche en cuyo interior iban también, como conductora y como copiloto, otras dos personas, Joaquina y una amiga suya no identificada, la testifical, cuanto menos de Joaquina, cobra especial relevancia.

Joaquina, quien ha manifestado que el acusado es primo de su expareja, ha explicado que el día de autos conducía el coche y que, a su lado, de copiloto, iba una amiga suya. Que en la parte de atrás iban Gabriel y la niña y entre ambos la olla, regalos y comida. Que la niña iba dormida, que llevaba un short de vaquero y una camiseta, que no sabe quién le puso la tirita y que no vio que Gabriel le tocara la pierna. Contestando, a la pregunta de si el acusado podía tocar la pierna a la menor, que 'no, no podía tocar la pierna, porque llevaban muchas cosas, estaba hasta arriba'. Afirmación de la que se ha servido la acusación para calificar como poco creíble su testimonio en juicio, en tanto el acusado en el acto del plenario declaró haberle tocado el dedo que se lesionó en la fiesta y haberle puesto la mano en la rodilla.

Con todo, no por ello concluye la Sala que su testimonio haya faltado a la verdad, puesto que teniendo en cuenta que Joaquina conducía el coche y la menor estaba detrás de su asiento, bien pudo el acusado haber tocado el dedo y la rodilla a la menor sin que Joaquina lo hubiera visto. Y ello, pese a la existencia, en su caso, de objetos entre ambos, por cuanto una cosa no excluye automáticamente la otra.

Si bien, atendiendo a que Joaquina dijo en juicio que la copiloto se giró dos veces porque ella le decía si tenía el cinturón puesto, y que la declaración de la persona sentada en el asiento del copiloto no ha sido propuesta, siendo a la acusación a quien incumbe la carga de la prueba, el Tribunal considera que la prueba practicada en el acto del juicio no ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Por otra parte, la declaración en calidad de testigo-perito de la técnico nº NUM002 de la UVASI, ratificándose en el informe pericial obrante en el acontecimiento nº 61, así como la documental introducida en juicio a instancias de la acusación, consistente en un informe de visita (acontecimiento nº 18) y un informe del IMAS (acontecimiento nº 88), tampoco corroboran periféricamente los hechos denunciados.

El informe de visita se limita a recoger las manifestaciones de la menor. Y, de hecho, aun cuando el informe contiene en varios apartados diferenciados 'motivo', 'anamnesis', 'exploración' y 'juicio diagnóstico', todos estos apartados responden a una misma fuente de conocimiento, lo que la propia menor o sus familiares más cercanos explican. No hay constancia de dato o hecho objetivo relevante para el esclarecimiento de los hechos que vaya más allá de recoger las manifestaciones de la propia menor y de sus familiares más próximos.

Y el informe de la UVASI, sobre el que se asienta, en esencia, el del IMAS, tan sólo se basó en una entrevista a la menor.

Adviértase en tal sentido, como tantas veces ha hecho ya el Tribunal Supremo, que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento.

Como recuerda, entre otras la STS 19/2020, de 28 de enero, la prueba pericial es, en realidad, una prueba personal, 'es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el artículo 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común'.

En consecuencia y, por cuanto hemos expuesto, entendemos que la presunción de inocencia del acusado no ha logrado ser desvirtuada en el acto del plenario con arreglo a la prueba practicada en juicio y que el Tribunal tiene a su alcance para valorar.

No se trata de falta de credibilidad de la víctima, sino de ausencia de actividad probatoria suficiente. Y por ello, en atención a los principios que rigen en nuestro derecho penal, debemos absolver al acusado de los hechos por los que ha sido acusado en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Gabriel de los hechos por los que ha sido acusado en el presente procedimiento, declarándose las costas procesales de oficio.

Quedan sin efecto las medidas cautelares adoptadas, en su caso, durante la tramitación de la presente causa.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse en el plazo de diez días recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de las Islas Baleares.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Raquel Martínez Codina, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.