Sentencia Penal Nº 367/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 30/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 367/11

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. José Luis González González

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos Toro Alcaide

Da. Ana Esmeralda Casado Portilla ( Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 9 de septiembre de 2011.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Procedimiento Abreviado número 221/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de La Laguna , Rollo de esta Sala 30/2011, por delito continuado de estafa y falsedad contra Jose Ramón , hijo de Juan y Benita, nacido el 31 de enero de 1958, en libertad por esta causa , representado por el Procurador Sra. Guerra López y defendido por el Letrado Sr. Sancho Verdugo, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Tatiana y Emiliano representados por el procurador Sra. Santana y defendidos por el Letrado Sra casanova, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dna. Ana Esmeralda Casado Portilla , procediéndose a la celebración del Juicio Oral el 6 de septiembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por denuncia de los querellantes por presuntos delitos de estafa y falsedad dando lugar a la incoación de diligencias previas 373807/2007.Practicadas las oportunas diligencias el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formularon escrito de acusación, senalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado 6 de septiembre de 2011, el cual tuvo lugar con asistencia de las partes, practicándose las pruebas propuestas con el resultado que obra en el acta al efecto extendida por la Sra. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relacion con el 390.2 del CP , en concurso medial con un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 250 no 6 del C.P ., en relacion con el articulo 74 del CP a penar por separado, de los que considera autor al acusado, a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 del C.P ,no concurriendo en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminall y solicitando la pena de 15 meses de prisión y 9 meses multa con cuota diaria de 3 euros por el delito de falsedad y 1 ano de prisión por el delito de estafa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. En concepto de responsabilidad civil se solicita que el acusado indemnice a Tatiana en la cantidad de 1.175,56 euros y Emiliano en la cantidad de 2.952,57 euros por las cantidades de las que se apodero y perjuicios causados ,con aplicación en ambos casos de lo dispuesto en el articulo 576 de la LEC .

La acusación particular se adhierió a las conclusiones del Ministerio Fiscal si bien senala que la cantidad a indeminizar a Emiliano es la de 2.581,42 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado reconoce los hechos, se conforma con la conclusión segunda y tercera de las acusaciones, interesa la aplicación de la atenuante analógica de colaboración y solicita la imposición de una pena inferior a 2 anos de prisión.

Hechos

Se declaran probados los hechos siguientes:

" Jose Ramón ,mayor de edad, DNI NUM000 y sin antecedentes penales, guiado por el animo de procurarse ilicito beneficio, en calidad de administrador de la empresa "Autos Talleres Confort S.L" venia al menos desde 1998 ejerciendo como corredor de la empresa aseguradora "Royal Sun Alliance S.A." que posteriormente paso a denominarse "Liberty Seguros" , y asi, en tal condicion, en febrero de 1998 concerto a favor de Tatiana (con quien le unia una relacion familiar) la poliza de seguros no NUM001 en relacion con su vehiculo matricula ZM-....- ZM , recibiendo anualmente de ella el importe de la poliza, que aquel abonaba a la companía, entregando el correspondiente recibo a la tomadora del seguro, el cual fue cancelado por Liberty el 20/2/2004, fecha a partir de la cual, el acusado, procedio a seguir cobrando en su propio beneficio, a Tatiana los importes correspondientes a las anualidades de los anos 2004/2005,2005 /2006 ,2006 /2007 y 2007 /2008 , por un importe total que ascendia a 1175,56 euros entregandole como comprobante de pago, recibos de Liberty, que él mismo habia elaborado partiendo de una copia digital de los originales.

El acusado, con igual animo, suscribio con Emiliano , hijo de Tatiana un contrato de seguro para el vehiculo matricula QP-....-QP , cobrándole directamente los importes de las anualidades correspondientes a los anos 2004 a 2007, y entregandole como justificante de pago, unos recibos de la referida companía, que el mismo habia elaborado igualmente partiendo de una copia digitalizada de los originales.

Emiliano , como consecuencia de estos hechos, y en la creencia de que circulaba debidamente asegurado, tuvo que hacer frente a una multa de 1650 euros impuesta por la policia el 12 de febrero de 2006, por carecer del seguro obligatorio . El perjuicio total causa al Sr. Emiliano fue de 2.581,42 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art.741 de la LECrim son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad del artículo 392 en relación con los artículos 390.2 o y 74.1o en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa del 248.1 y 74. 2o ( inciso primero) todos ellos del Código Penal . Concurren todos los elementos integrantes del delito de estafa :

1) una acción enganosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa .

2) que tal acción sea adecuada, eficaz, suficiente y determinante para provocar un error esencial en el sujeto pasivo;

3) que, en virtud de este error, es decir, debido al mismo, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) que de ello se ha derivado un perjuicio para la víctima que ha de aparecer vinculado de forma causal a la acción enganosa y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción enganosa del autor, lo que materializa la relación de imputación objetiva.

5) que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engano, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra ( SSTS de 26 mayo 1988 , 12 noviembre 1990 EDJ1990/10255 , 26 noviembre 1993 EDJ1993/10733 , y entre las más recientes las SSTS de 3 abril 2000 EDJ2000/3741 , 5 enero 2001 EDJ2001/10 y 29 mayo 2002 EDJ2002/19581 ).

6) que esta acción haya sido realizada y dominada por el sujeto activo, con dolo y ánimo de lucro, afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste, que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción.

Y de estos elementos el engano, que es el más típico y esencial, se produce con la falsedad de un documento mercantil cual el comprobante de pago mendazmente elaborado, falsedad que consta claramente acreditada, por el propio reconocimiento del acusado en el plenario.

Esta sala no considera de aplicación el subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador. Así la STS núm. 1090/2010 de 27 de noviembre senala al respecto que : " Esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7o del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia enganosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ). Se ha incidido , sigue senalando la resolución, en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engano que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, unplus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)."

En definitiva, la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta no sólo deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, companerismo y equivalentes, sino que además han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba , en definitiva, un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio - STS 132/2007 de 16 de febrero EDJ2007/18017 y 1.218/01 de 20 de junio EDJ2001/13865 -. Se tratará de supuestos que la jurisprudencia califica de "excepcionales" .

Entendemos que las relaciones familiares existentes entre el acusado y los querellantes no representan el plus de desvalor al que hace referencia la jurisprudencia por cuanto si bien pudieron afectar al hecho mismo de la contratación del seguro entre las partes , en nada afectaron al posterior acto defraudatorio por parte del acusado. Dado el modus operandi utilizado (aparentar la vigencia del contratosde seguro cuando el mismo estaba resuelto, con el consiguiente cobro de las mensualidades) las relaciones familiares entre las partes en nada facilitaron la consumación del delito , ni para nada fueron utilizadas por el acusdo, pudiendo haberse producido el hecho igualmente de no mediar dichos lazos familiares.

SEGUNDO.- Los delitos continuados de falsedad y estafa se aprecian en concurso medial, por ser el primero instrumento para la realización del segundo, siendo este el criterio seguido a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 8-3-2002.

Ambas infracciones se aprecian como delitos continuados por concurrir todos los requisitos exigidos en el artículo 74 del Código Penal como son la pluralidad de acciones, un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito, unidad de precepto penal infringido, homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor.

NO obstante el delito continuado de estafa se penará conforme al párrafo 2o del art. 74 puesto que respecto de la continuidad relativa a la infracción patrimonial el Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial . Este sería el supuesto que nos ocupa por cuanto la continuidad delictiva ahora enjuiciada viene integrada por actos que, aisladamente considerados, no alcanzarían ( en su mayor parte) la calificación de delito sino de falta.

TERCERO.- De los delitos continuados de falsedad y estafa en concurso medial es responsable criminalmente en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado, Jose Ramón , por la participación material y voluntaria que tuvo en su ejecución, según ha quedado acreditado a criterio de este Tribunal a la vista del reconocimiento total de los hechos por parte del acusado.

CUARTO.- En la realización de los delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Respecto de la circunstancia atenuante analógica de confesión solicitada por la defensa, la Sentencia del Triobunal Supremo de 28 de enero del 2010 resolviendo el recurso: 10697/2009 senaló : no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante . Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).

El reconocimiento total de los hechos se produjo en el acto del juicio oral , por tanto cuando la investigación ha culminado y la acusación dispone de medios de prueba suficientes para justificar la pretensión de condena. Es pues evidente la absoluta falta de cualquier utilidad objetiva de tal confesión a los fines que justifican la atenuante

QUINTO.- En cuanto a la imposición de la pena por el delito de estafa procede su en el grado mínimo de la mitad inferior, esto es , SEIS MESES DE PRISIÓN (dada la continuidad delictiva del parrafo 2o del art 74 y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal) . Respecto del delito continuado de falsedad la mitad superior de la pena en el grado mínimo ( dada la continuidad delictiva del parrafo 1o del art 74 y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal) determinaría una pena de 21 meses de prisión y multa de 9 meses por ello a pesar de que la pena solicitada por ambas acusaciones fue la de 15 meses de prisión y 9 meses multa con cuota diaria de 3 euros , el acuerdo no jursidiccional de la Sala 2o del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2007 estableció que " El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena." Por ello se impone la pena de 21 MESES de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 3 euros ( con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago)

SEXTO.- Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son civilmente, debiendo indemnizar los perjuicios que con ello causan. No existiendo oposición alguna por parte de la defensa respecto de la cantidad solicitada por la Acusación Particular en concepto de indemnización y estimando esta Sala que es ajustada a los perjuicios causados procede fijarla en la cantidad de 1175,56 euros para Tatiana y en 2.581,42 euros para Emiliano ,con aplicación en ambos casos de lo dispuesto en el articulo 576 de la LEC .

SEPTIMO.- En orden a las costas procesales, se estará a lo dispuesto en el art. 123 del CP y 240 de la LECr .

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ramón como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relacion con el 390.2 y 74.1o del CP ., en concurso medial con un delito continuado de estafa del art. 248 y 74.2o sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 21 MESES de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 3 euros ( con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago) por el primero y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo y al pago de las costas.

Indemnizará en la cantidad de 1175,56 euros a Tatiana y en 2.581,42 euros a Emiliano , con aplicación en ambos casos de lo dispuesto en el articulo 576 de la LEC .

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.