Sentencia Penal Nº 367/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 159/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/008660

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0008660

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 159/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 160/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Mauricio

Abogado/Abokatua: ESTHER SANTIAGO HERNANDEZ

Procurador/Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dª Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día veintisiete de noviembre de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 367/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 159/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 160/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº2 de Vitoria, seguido por un delito de hurto, promovido por Mauricio representado por la Procuradora Sra. Irune Otero Uria y dirigido por la letrada Sra. Esther Santiago Hernandez, frente a la sentencia dictada en fecha 17.07.12 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente dice:

'Que debo condenar como condeno a Mauricio , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de un delito de hurto del artículo 234 del CP no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito del artículo 234 del CP así como el pago de las costas causadas en la presente causa. En materia de resposnabilidad civil el Sr. Mauricio deberá pagar a favor de la empresa 'La Zaragozana S.A.' la cantidad de 800 euros con aplicación del artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Mauricio alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 27.09.12 dando traslado a las partes diez días para alegaciones. El MINISTERIO FISCALevacuó informe en fecha 02.10.12 con el resultado que es de ver en las actuciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 19.10.12 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución se señaló para deliberación votación y fallo el día 26.11.12.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

No se aceptan los de la resolución impugnada, que son sustituidos por los siguientes:

PRIMERO.-Sobre las 17 horas del 14 de abril de 2011, el acusado Mauricio encontró una máquina de enfriamiento de bebidas junto a la calzada de la calle Portal de Bergara, de Vitoria-Gasteiz, y la trasladó a la chatarrería regentada por la mercantil Molazu, S.L., vendiendo varias de sus piezas metálicas por un precio de 32,20 euros.

SEGUNDO.-No se ha probado que la referida máquina fuera propiedad de una empresa llamada La Zaragozana, que diera servicio al negocio de hostelería denominado Cervecería La Duna, que estuviera en uso y que permaneciera allí para ser transportada a fin de proceder a arreglar una avería de la misma.

Tampoco se ha probado que el acusado se apoderara del objeto con ánimo de ilícito enriquecimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa impugna la sentencia condenatoria del Juzgado y solicita, con carácter principal, la nulidad de la misma y del acto de juicio, a fin de que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento de su celebración para posibilitar la práctica de dos pruebas testifícales y de la prueba pericial a llevar a cabo con el autor del dictamen de tasación y no con la persona que lo ha sustituído. Alega que, al no haberse practicado tales pruebas, padecen los derechos de tutela judicial efectiva y de defensa del acusado.

La nulidad instada requiere que concurra una efectiva indefensión ( art. 238.3º L.O.P.J . y jurisdicción constitucional que lo interpreta), provocada en este caso, según alega el recurrente, por la negativa de la juzgadora a suspender el juicio para posibilitar la práctica de determinadas pruebas o de determinada manera. Para comprobar si ha resultado vulnerado el invocado derecho de defensa conviene recordar que la carga de la prueba corresponde a la parte acusadora, que nadie se halla obligado a acreditar su inocencia y que los vacíos o insuficiencias probatorias sobre hechos objeto de acusación son causa de pronunciamientos absolutorios. Y recordaremos también la constante doctrina conforme a la cual, en el proceso penal y por regla general, sólo cabe entender como prueba la practicada en el juicio oral, bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y con la observancia de los principios de contradicción y publicidad (véase, S.TC. nº 31/1981, de 28 de julio y todas las que la han seguido sobre el derecho a la presunción de inocencia). En efecto, decía la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1987 que 'el juicio oral constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, que no puede reducirse a un mero formalismo, hipertrofiando, con ello, la importancia de las diligencias policiales y sumariales'. Cualquier otro medio probatorio no practicado en el juicio oral, debe ser reproducido en el mismo (pruebas preconstituídas, diligencias sumariales, etc.) para posibilitar su sometimiento a contradicción por las partes.

Examinadas las actuaciones, aprecia la Sala que la carencia resultante de no haberse practicado las dos pruebas testificales propuestas y admitidas perjudica a la acusación, no a la defensa.

En efecto, no han depuesto como testigos ni el representante legal del negocio de hostelería al que supuestamente prestaba servicio la máquina achatarrada, ni el denunciante, supuesto representante de la empresa supuestamente propietaria de la máquina. La sentencia declara probados hechos que sólo conocemos por la denuncia del Sr. Belarmino , pero sabemos que la denuncia no es un medio, sino, en su caso, un objeto de prueba. Sin las declaraciones testificales del citado y del mencionado dueño del negocio de hostelería quedan sin prueba todos los hechos no expresamente reconocidos por el acusado, pues el agente de la Policía Local con número profesional NUM001 unicamente testimonia sobre su gestión en la chatarrería (que el apelante admite) y el perito se limita a dictaminar sobre el valor de la cosa.

Que la máquina tuviera un valor de mercado de ochocientos euros ( curiosa coincidencia con el valor que le confiere el denunciante) no aporta información sobre su apariencia externa y estado de conservación, y lo que es más relevante, sobre su ubicación en la vía pública, vigilancia y distancia que la separaba de cualquier local; en definitiva, la acusación no ha aportado prueba que permita inferir que el acusado, conociendo que el objeto tenía utilidad y un propietario, se la llevó con ánimo de enriquecimiento ilícito. Dado que la máquina estaba en la calle y sin custodia, a la acusación correspondía demostrar la imposibilidad de que cualquier persona entendiera que se trataba de un bien abandonado, tesis de la defensa. Aún más, le correspondía acreditar que tenía un propietario y su identidad, algo que no resulta probado con la declaración del acusado, del agente de policía y del perito sustituto; el atestado policial no basta a tal fin, aunque fuera ratificado, pues no contiene diligencias de investigación sobre ese extremo.

En definitiva, la mencionada insuficiencia probatoria afecta a la parte acusadora, la cual nada dijo sobre la solicitud de suspensión del juicio, no formuló protesta por su denegación, ni se adhiere al recurso.

La solución no pasa, consecuentemente, por la nulidad de actuaciones, pues ninguna indefensión se ha causado al apelante, celebrándose el juicio sin las citadas pruebas, sino por la absolución, ya que las pruebas practicadas no son bastantes para enervar el efecto protector del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Otero, en nombre y representación de Mauricio , contra la sentencia nº 235, de 17 de julio de 2012, dictada en el procedimiento abreviado nº 160/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2, y , en consecuencia, revocamos la resolución impugnada, acordando la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Declaramos de oficio las costas de las dos intancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.