Sentencia Penal Nº 367/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 650/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00367/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Seccion 26ª

MADRID

Apelación Penal

Juicio Rápido nº 554/2010

Rollo RP nº 650/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid.

S E N T E N C I A NUM. 367/12

ILTMOS./AS. SRES./AS.:

PRESIDENTA:

SUSANA POLO GARCIA

MAGISTRADOS/AS:

PILAR ALHAMBRA PÉREZ

LEOPOLDO PUENTE SEGURA (PONENTE)

En la ciudad de Madrid, a 12 de abril del año 2.012.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio rápido número 554/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Rosaura , mayor de edad y provista de N.I.E. NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Montero de Cozar Millet y asistida técnicamente por la Letrada Sra. Manterota del Amo; recurso al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL,sosteniendo pretensiones propias; habiendo sido parte también en el procedimiento Inocencio , también mayor de edad y provisto de N.I.E. NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Rodríguez Gil y asistido técnicamente por la Letrada Sra. Linares Fernández .

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid se dictó, con fecha 28 de diciembre de 2.010 sentencia , en la que como hechos probados se declara: 'El acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 7:30 horas del día 8 de noviembre de 2.010, en el domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Madrid, en el transcurso de una discusión con su pareja sentimental Rosaura por motivo de la cancelación de una cuenta corriente conjunta, con ánimo de menoscabar la integridad física de ésta, le propinó un bofetón en la cara, la empujó cayendo ésta encima de la cama, la agarró de los brazos, causándole, como consecuencia de ello lesiones consistentes en inflamación de pómulo izquierdo, dos hematomas de 0,5 cm. en cara anterior de brazo derecho, tercio distal, tumefacción dolorosa a la palpación de unos 4 cm. de diámetro en cara interna de muslo derecho, tercio distal, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico, las cuales tardaron en curar seis días, durante los cuales no estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

Del mismo modo y en el transcurso de dicha discusión, la acusada Rosaura , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja sentimental, Inocencio , por motivo de la cancelación de una cuenta corriente conjunta, arañó a éste en la cara causándole como consecuencia de ello lesiones consistentes en tres excoriaciones paralelas en ángulo mandibular derecho, de tres cm. de longitud cada una, tres erosiones paralelas de entre 2 y 3 cm. en nuca, cuatro excoriaciones lineales paralelas de entre dos y tres cm. en flanco derecho, horizontales, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico, las cuales tardaron en curar seis días durante los cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que absolviéndola de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , debo condenar y condeno a la acusada Rosaura , como autora de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales correspondientes a una falta y, como responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Inocencio en la cantidad de 300 euros, con aplicación del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que absolviéndolo de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , debo condenar y condeno al acusado Inocencio , como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales correspondientes a una falta, declarando de oficio el resto y, como responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Rosaura en la cantidad de 300 euros, con aplicación del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impone a los dos acusados la prohibición de aproximación el uno al otro a menos de 500 metros en cualquier lugar que se encuentren, así como acercarse a sus domicilios o lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos y de comunicarse entre sí por cualquier medio, por un periodo de seis meses'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal Rosaura ; adhiriéndose al mismo el Ministerio Público quien sostuvo, su vez, pretensiones autónomas, dentro del plazo legal para ello. La representación procesal de Inocencio se opuso tanto al recurso de apelación como a la adhesión.

IIIIII

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 11 de abril de 2012.

No se acepta el relato de HECHOS PROBADOS que se contiene en la resolución recurrida y que se sustituye por el siguiente: 'El acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 7:30 horas del día 8 de noviembre de 2.010, en el domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Madrid, en el transcurso de una discusión con su pareja sentimental Rosaura , al creer que la misma iba a romper unos documentos bancarios, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un bofetón en la cara, la empujó cayendo ésta encima de la cama y la agarró de los brazos, causándole, como consecuencia de ello lesiones consistentes en inflamación de pómulo izquierdo, dos hematomas de 0,5 cm. en cara anterior de brazo derecho, tercio distal, tumefacción dolorosa a la palpación de unos 4 cm. de diámetro en cara interna de muslo derecho, tercio distal, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico, las cuales tardaron en curar seis días, durante los que no estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

Seguidamente, la también acusada Rosaura , mayor de edad y sin antecedentes penales, intentó levantarse de la cama y logrando zafarse de la sujeción del acusado que trataba de impedírselo por la fuerza, arañó a éste en la cara para obligarle a que la soltara y poner término a la agresión. Como consecuencia de ello, Inocencio sufrió lesiones consistentes en tres excoriaciones paralelas en ángulo mandibular derecho, de tres cm. de longitud cada una, tres erosiones paralelas de entre 2 y 3 cm. en nuca, cuatro excoriaciones lineales paralelas de entre dos y tres cm. en flanco derecho, horizontales, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico, las cuales tardaron en curar seis días durante los que no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales'.

Fundamentos

No se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

La representación procesal de Rosaura interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, sustancialmente por considerar que, por una parte, se habría producido en la misma un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por la juzgadora de primer grado, al no comprender que la conducta de Rosaura , que ciertamente no niega, tenía por exclusivo objeto defenderse de la agresión de la que estaba siendo víctima, siendo de este modo que concurriría en su conducta la causa de justificación prevista en el número 4 del artículo 20 del Código Penal (legítima defensa). A su vez, sostiene la parte recurrente, en este caso aceptando el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de primera instancia, que en la misma habría dejado de aplicarse indebidamente, al socaire de la ausencia del elemento subjetivo o circunstancial al que la juzgadora a quo se refiere como exigible para la aplicación del artículo 153 del Código Penal , dicho precepto, haciendo aplicación, erróneamente a juicio de la recurrente, del artículo 617 del mismo texto legal , sosteniendo así quien ahora apela que debió condenarse a Inocencio como autor del mencionado delito en los términos que dejó interesados, como también lo hiciera el Ministerio Público, en la primera instancia.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto pero lo hace sin limitarse a reforzar o contribuir al sostenimiento de las pretensiones del recurrente principal sino manteniendo pretensiones propias, tal como le autoriza el artículo 790.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta es la razón por la que hubo de acordar el Tribunal, en su momento, remitir las actuaciones al juzgado de instancia para que, conforme establece el mencionado precepto, se diera traslado al resto de las partes de la mencionada adhesión. Y decimos que el Ministerio Fiscal sostiene en su adhesión pretensiones autónomas porque, efectivamente, no se limita en ella a interesar la condena de Inocencio como autor de un delito de los prevenidos en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal (y no de una falta del artículo 617 del mismo texto legal ), sino que, además, considerando que la conducta de la también acusada Rosaura no estaría amparada por la causa de justificación que ella invoca en su recurso, interesa también el Ministerio Público que se la condene como autora de un delito de los previstos en el artículo 153.2 y 3, tal y como sostuvo en la primera instancia.

Así las cosas, este Tribunal habrá de ocuparse, en primer término, del recurso de apelación principal, analizando si, en efecto, hubiera podido producirse un error en la valoración de la prueba que justificara la aplicación de la causa de justificación invocada por la recurrente, y una vez resuelta dicha cuestión, abordar el segundo de los motivos en los que se sustenta el recurso principal y que, respetando en este aspecto del relato de hechos probados que se contiene en la resolución de instancia, hace propio también el Ministerio Público en su adhesión aunque, lógicamente, extendiendo sus conclusiones no sólo a la responsabilidad penal de Inocencio sino también a la de Rosaura . Por lo mismo, si el Tribunal considerase que la conducta de esta última se encontraba amparada por la causa de justificación de legítima defensa que invoca en su recurso, el segundo y último de los motivos, referido en exclusiva la calificación jurídica correcta de los hechos sometidos a enjuiciamiento, desplegaría sus efectos con respecto exclusivamente al otro acusado, Inocencio , al aparecer la conducta de la primera justificada.

II

Ciertamente, se aduce en la resolución que es ahora objeto de recurso que ' aunque la declaración de cada uno de los coimputados ha presentado al otro como agresor y asimismo como víctima, no han existido sino dos versiones contradictorias y ninguna corroboración externa, objetiva, de alguna de las dos, que indicase que debía ser preferida a la otra. En ese supuesto se ha tratado más bien del caso de una riña mutuamente aceptada, como la prueba ha permitido concluirlo así, lo que excluye según la firme y reiterada jurisprudencia que la conducta de uno de los intervinientes pueda ser valorada como exclusivamente defensiva y la otra como sólo agresiva y, menos aún, de que el propio comportamiento haya sido por completo ajeno al desencadenamiento de la situación de tensión entre ambos'.

Este Tribunal no comparte el punto de vista de la juzgadora de instancia. Evidentemente, en múltiples oportunidades (últimamente, por todas, SSTS de fechas 18 de noviembre de 2009 y 26 de abril de 2010 ), ha tenido ocasión de explicar el Alto Tribunal que no procede hacer aplicación de la eximente de legítima defensa en el ámbito de las denominadas 'riñas mutuamente aceptadas', toda vez que en tales supuestos, es decir cuando ambos contendientes aceptan la pelea, no puede hablarse, en puridad, de necesidad defensiva, ni aún en términos abstractos. Sin embargo, también nuestro Tribunal Supremo se ha ocupado de destacar, ya desde antiguo, que la genérica exclusión de la aplicación de la legítima defensa a los supuestos de riñas o peleas mutuamente aceptadas, no exonera a los jueces del deber de averiguar las circunstancias acaecidas en esa riña, con toda su amplitud y significación y con toda la precisión que resulte posible, quien o quienes iniciaron la pelea, de tal manera que con ello se evite que puedan aparecer como uno de los componentes de la riña, quienes no fueron otra cosa que agredidos que se limitaron a repeler la agresión (así, SSTS de fechas 24 de octubre de 1990 , 20 de septiembre 1991 y 22 de mayo de 1993 , entre muchas otras).

En ese sentido, es lo cierto que no se ha dispuesto en el presente procedimiento de otra prueba distinta a las simples declaraciones de ambos acusados, (además, naturalmente, de la prueba documental referida a sus respectivas lesiones). Así, los dos aceptan que se encontraban en trance de poner término a su convivencia y que el pasado día 8 de noviembre 2010 surgió entre ambos una discusión generada en última instancia porque Inocencio creyó que Rosaura , quien estaba destruyendo unos documentos de su propiedad, se disponían a hacerlo también con otros papeles del banco que a los dos concernían. Observa el acusado que, como consecuencia de la referida discusión, ella se puso muy nerviosa de tal forma que, para decirlo en las mismas palabras que lo hizo el acusado hasta en dos ocasiones en el acto del plenario, la cogió de los brazos: 'para hacerla sentar en la cama'. Es verdad que Inocencio niega, a diferencia de lo sostenido por Rosaura , que primeramente le propinara una bofetada (conforme resultaría de las lesiones que la misma presentaba y, en concreto, de la inflamación en el pómulo izquierdo), bofetada que, sin embargo, sí se considera acreditada en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, sin duda teniendo en cuenta la juez a quo la presencia de la mencionada lesión que no puede explicarse de otro modo. En cualquier caso, es el propio acusado quien admite paladinamente que en el curso de la discusión mantenida por las razones que se han dejado expuestas, sometió por la fuerza a Rosaura , imponiéndole de ese modo la realización de una conducta que no deseaba (sentarse en la cama). Pero es que, además, el propio Inocencio tuvo oportunidad de reconocer en el acto del plenario que cuando ella estaba sentada en la cama contra su voluntad, quiso levantarse 'y no la dejé', momento en el cual, con el propósito de poner término a la agresión de la que estaba siendo objeto y liberarse de la misma, Rosaura arañó en la cara al acusado, concluyendo el conflicto tan pronto como ella logró liberarse de la agresión.

Junto a las declaraciones de Inocencio , han de ser valoradas, igualmente, las de Rosaura quien afirma que, en efecto, cuando aquél creyó que ella se disponía a romper unos documentos bancarios, lo que nunca fue su propósito, le propinó una bofetada y la tiró de un empujón sobre la cama, sujetándola por los brazos y situándose sobre ella quien, forcejeando, logró soltar una de sus manos y le arañó en la cara con el único propósito de repeler la agresión de la que estaba siendo objeto y liberarse de su agresor. Ya hemos señalado que la referida bofetada aparece objetivada en el primer informe de asistencia médica que fue extendido a Rosaura , al punto que en la resolución recurrida se tiene por acreditada (inflamación de pómulo izquierdo), pero es que, además, Rosaura presentaba también otras lesiones (en la cara anterior del brazo derecho y, en particular, en la cara interna del muslo derecho) que resultan, a su vez, perfecta y plenamente compatibles con su relato, siendo así que la última de las lesiones referidas únicamente puede explicarse porque Inocencio se situara, en efecto, tras tirarla en la cama, sobre Rosaura sujetándola por los brazos y no, desde luego, como él sostuvo, tendrían explicación alguna las mencionadas lesiones si se limitó a sujetarla inicialmente por los brazos para 'hacerla sentar en la cama'.

En estas circunstancias, considera el Tribunal que, sin mediar por su parte provocación alguna, Rosaura fue objeto de una agresión ilegítima por parte de Inocencio , propinándole una bofetada y empujándola hasta tirarla en la cama, donde la sujeto por los brazos, tal y como se describe en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. Rosaura , con el propósito de poner término a la agresión de la estaba siendo objeto, logró soltar uno de sus brazos y arañó a Inocencio en la cara, logrando de ese modo que el mismo la soltara y consiguiendo levantarse de la cama. Se trata, a nuestro juicio, de un medio, el empleado, racionalmente necesario para la defensa de Rosaura , y plenamente proporcionado a la agresión de la que estaba siendo objeto. Es obvio que el parámetro adecuado para medir aquella racionalidad y proporcionalidad en el medio empleado no puede ser el de las lesiones finalmente producidas a agresor y defensor (empleando ambos en este caso idéntico tiempo en alcanzar la sanidad de sus lesiones); pero prescindiendo de esa consideración, de lo que no nos cabe duda es de que quien, tras ser abofeteado, es derribado sobre una cama, situándose su agresor sobre él y sujetándole las manos, emplea un medio racional de defensa si, tras conseguir soltar una de ellas, araña el rostro de su agresor, en la medida en que no se advierte otro mecanismo defensivo, sustancialmente distinto por menos agresivo pero igualmente eficaz, para conseguir zafarse del agresor.

Por las razones que han quedado expuestas, entiende este Tribunal que concurren en la conducta de Rosaura todos y cada uno de los elementos exigidos por el artículo 20.4 del Código Penal para que su comportamiento deba considerarse justificado al haber actuado en legítima defensa, toda vez que fue objeto, sin provocación alguna por su parte, de una agresión ilegítima, que hizo surgir en ella la necesidad abstracta y concreta de defensa, empleando para liberarse de su agresor un medio racionalmente proporcionado, estimando de este modo, por lo que a esta cuestión respecta, el recurso de apelación interpuesto por Rosaura .

III

Argumenta la juzgadora de primer grado, con un razonamiento que este Tribunal no puede compartir, que ' los hechos que han resultado probados... han tenido lugar en el marco de una discusión por motivos económicos, que se ha agriado hasta el punto de que llegaron a las manos y que, de conformidad con la prueba practicada, exactamente hubiera podido tener lugar, en hipótesis, entre dos socios comerciales mal avenidos que hubieran decidido poner fin a la empresa común o acuerdo comercial'. Se parte, naturalmente, en la resolución recurrida de la necesidad, para aplicar el artículo 153 del Código Penal , de que la agresión resulte 'expresión de la dominación del varón sobre la mujer', aunque no se precisa si con ello quiere exigirse una suerte de elemento subjetivo (implícito) del tipo penal, siendo exigible que el sujeto activo pretenda con su agresión imponer (o mantener) esa situación de dominio; o si, por el contrario, nos encontramos frente a un simple elemento circunstancial de naturaleza objetiva (que obligaría a acreditar, para que dicho precepto pudiera ser aplicado, que la agresión se produjo existiendo o para que existiera esa situación de dominio, aun cuando el sujeto activo no tuviera el referido propósito al golpear a su víctima).

En cualquier caso, lo cierto es que, sin modificar en absoluto el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida por lo que a la conducta de Inocencio respecta, y sin modificar tampoco el pronunciamiento relativo a la culpabilidad del mismo, este Tribunal considera procedente, estimando también en este aspecto del recurso interpuesto por Rosaura y la adhesión sostenida por el Ministerio Público, condenar a Inocencio como autor de un delito del artículo 153. 1 y 3 (en cuanto los hechos se produjeron en el domicilio común) y no como autor de una falta de las previstas en el artículo 617 del Código Penal .

En efecto, este Tribunal, entre muchas otras en nuestras sentencias de fechas 19 de mayo de 2010 y 3 de marzo del 2011 , ha tenido oportunidad de observar que no ignora que, en efecto, la cuestión planteada, tanto en el ámbito doctrinal como en el jurisprudencial, ha conocido soluciones diversas. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse a este respecto en alguna de sus resoluciones, y en este sentido, resultan, como es obvio, de obligada cita las sentencias de fechas 25 de enero 2008 y 8 de junio de 2009 . En la primera de ellas, observa el Alto Tribunal que: 'Ha de concurrir, pues, una intencionalidaden el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujerpara que el hecho merezca la consideración de violencia de género'. En la segunda, que aborda la cuestión de un modo más frontal, se precisa: 'El criterio teleológico de interpretación de la norma penal, sin la menor duda, constituye uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice, en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, es decir, que ésta constituye 'uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución' por lo que, 'en su título IV, la ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno especifico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia'. Tras esta introducción, el Alto Tribunal observa: 'Llegados a este punto parece oportuno destacar:

Que, en el relato fáctico de la sentencia, nada se dice sobre las características físicas y temperamentales del hombre y de la mujerque protagonizaron el hecho al que se refiere este motivo de casación, en la medida en que el Tribunal puede conocerlas mediante la observación directa de dichas personas y de su comportamiento en la vista del juicio oral, por razón del principio de inmediación, propio de la instancia.

Que tampoco se precisa en la sentencia el motivo de la discusiónhabida entre ambas personas, en cuanto desencadenante de la mutua agresióncausante de sus respectivas lesiones, cómo tampoco se precisa quien inició las vías de hecho.

Que la mutua agresión descrita en el 'factum' no parece responder, en principio, al tipo de conductas a las que el legislador quiso dar coto con la reforma legal que configuró el vigente texto del artículo cuya falta de aplicación se denuncia.

Y en dicha sentencia se finaliza diciendo: 'Si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado, causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el Tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del artículo 617, se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas' , de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del artículo 153. 1 del Código Penal ...'

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24/11/2009 ha observado también: 'Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género que castiga el nuevo artículo 153... sino solo y exclusivamente --de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.1 de esa ley (orgánica de protección integral contra la violencia de género)-- cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer... Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala, --continua razonando el Tribunal Supremo--, la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el 'animus' que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que -debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo. Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito'.

No puede desconocerse, a nuestro juicio, que lo que la juzgadora de primer grado califica como una 'línea jurisprudencial' ha venido a ser reconsiderada, o cuando menos matizada, por el propio Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.010 , al señalar, en su fundamento jurídico segundo: 'Este precepto (se refiere al artículo 153) depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese momento y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo...'

IV

Expuesto, como es lógico de manera resumida y del modo más fiel que hemos sido capaces, el que consideramos representa actual estado de la cuestión, y sin que haga falta, por evidente, destacar el respeto que nos merecen los anteriores razonamientos y el órgano jurisdiccional que los han emitido, hemos de señalar, ya desde ahora, que en opinión de esta Sala, el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto, en línea con lo que creemos se deduce de la STS últimamente citada. Cierto que en ninguna de las otras resoluciones comentadas se afirma de modo explícito la existencia de este elemento subjetivo (implícito), distinto del dolo genérico, al que, sin embargo, sí se refiere algún trabajo doctrinal. No es menos cierto, sin embargo, que la exigencia de ese 'animus' que impulsa la acción del sujeto, al que se alude en una de las resoluciones citadas (o la existencia de esa 'intencionalidad' en el actuar del sujeto, a la que se refiere otra) podría dar lugar a entender que, sobre tratarse evidentemente de un delito doloso, resultará también exigible que el propósito del sujeto activo al tiempo de protagonizar la agresión fuera 'su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer'.

A nuestro parecer, es claro que la dicción del artículo 153.1 no permite mantener en absoluto la exigencia (adicional) de ese elemento subjetivo del injusto al que en absoluto se refiere el precepto. Parece residenciarse la necesidad del mismo, si es que hemos entendido correctamente los razonamientos anteriores, en una interpretación teológica de la norma, de manera tal que la exigencia de ese propósito o intención del autor vendría impuesta por el contenido del artículo 1 de la ley orgánica para la protección integral contra la violencia de género. Dicho precepto, bajo el expresivo título: 'Objeto de la ley', establece: 'La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

En nuestra consideración, expresa con ello el legislador el objeto (u objetivo) de la norma, su finalidad, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres (violencia de género), limitándose, sin embargo, su ámbito de aplicación a los supuestos en los cuales dicha violencia es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes hayan estado o estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Seguidamente, es el propio legislador quien establece, con plena libertad de criterio y sin otra posible impugnación que el recurso (o la cuestión) de inconstitucionalidad, en qué concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye 'una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que se pretende combatir. Y así, en el título IV de la tan mencionada ley orgánica, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho título incorpora, entre ellas las que se contienen en el actual artículo 153 del Código Penal .

No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la 'subcultura machista' a la que el Tribunal Supremo se refiere) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)-- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal .

Por otro lado, no hace falta insistir por evidente, en que la circunstancia de que una conducta, (o por decirlo más precisamente: un conjunto o grupo de conductas), sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce al legislador a incorporarlas al catálogo de los ilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo concreto, actúe animado precisamente por esa intención (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión). Del mismo modo que, por ejemplo, en el ámbito de los delitos urbanísticos se pretenden combatir aquéllas conductas que representan desprecio por la ordenación territorial y/o por el equilibrio natural y que generan una desordenada construcción desatenta a los valores socialmente imperantes en ese campo, sin que ello exija que el sujeto activo, con relación a cada una de las conductas enjuiciadas, actúe con el concreto propósito de subvertir esos valores (que generalmente ni contempla como motivo de su actuación individual) o en ningún 'contexto' específico; tampoco en el supuesto que se pondera, la circunstancia de que la agresión se produzca con uno u otro propósito (como corolario de una discusión más o menos trivial, para imponer un determinado criterio, para dar por concluida una conversación, para tomar un objeto, etc.) resulta relevante, por sí mismo, a los efectos de valorar el concurso de los elementos integrantes del tipo penal.

Y a nuestro parecer, tampoco la circunstancia de que la mujer agredida ejercite cualquier clase de defensa que pueda encontrarse a su alcance o, incluso, por unas u otras razones, acepte la contienda física, presenta relevancia alguna, más allá naturalmente de los supuestos de legítima defensa, completa o incompleta. Y ello porque, por decisión del legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 153, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.

Esa decisión legislativa, u otra que pudiera haberse adoptado alternativamente, no debe conocer más límite, conforme queda establecido en nuestro ordenamiento jurídico, que el control de constitucionalidad que, además, como resulta bien sabido, se produjo en este caso concreto, fundamentalmente a través de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional , de fecha 14 de mayo de 2008 , a cuya doctrina, evidentemente, quedamos vinculados los órganos jurisdiccionales conforme resulta de lo establecido en el artículo 5.1 de la L.O.P.J . Como es sabido, en dicha resolución el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional. Y precisamente lo hizo recordando 'que la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'. En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa señalarlo--, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad'.

Por si aún pudiera caber alguna duda respecto del entendimiento que realiza el Tribunal Constitucional, resulta especialmente esclarecedor uno de los votos particulares emitidos a la comentada sentencia (entre los varios que se produjeron). Nos referimos al suscrito por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, cuando, precisamente, señala: 'En lo que ahora interesa, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala en su artículo 1.1 que constituye su objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Sin embargo, --se continúa razonando en el comentado voto particular--, en el artículo 153.1 del Código Penal ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, --y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada--, por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivode que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. '

Partiendo de lo anterior, el Magistrado discrepante, en plena coherencia con sus razonamientos, concluye: 'lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia ( art.24) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o su ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del artículo 153.1 del C.P ....'. 'Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta elusiva en la Sentencia, cuál es que el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... lo que hace el legislador... es apreciar el mayor desvalor y la mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica en el apartado siguiente... no se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita. Obsérvese, --continúa explicando el Magistrado discrepante--, que, para la Sentencia, no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de tal conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya'.

Desde luego, no nos corresponde a nosotros valorar el mayor o menor acierto de la sentencia comentada y de sus votos particulares, sino únicamente constatar que el Tribunal Constitucional entendió que el artículo 153 del Código Penal , que no exige en su texto la presencia de ningún elemento subjetivo adicional, ni la mayor o menor corpulencia del agresor respecto de su víctima, ni su mayor fortaleza de carácter o un temperamento más o menos impulsivo en víctima y/o agresor, ni que aquélla, a su vez, ejerza o no algún acto de violencia defensivo o concurrente con el del agresor, ni que la acción se produzca en un determinado contexto de 'subcultura machista'. El legislador, en el libérrimo ejercicio de sus facultades constitucionales, ha entendido que quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, incurrirá en el tipo penal previsto en el artículo 153 y se hará de ese modo acreedor a la pena que en el mismo se establece. Y ello por considerar, el legislador, que dichas conductas son manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. El Tribunal Constitucional, a su vez, ha sancionado que ese entendimiento no contraviene ningún precepto de la Constitución. Naturalmente que existen otros criterios diferentes, también legítimos, distintos de los plasmados en la norma. Desde luego, que pueden concebirse otras legítimas estrategias para combatir el fenómeno de la violencia de género y, en particular, de la protagonizada sobre quienes sean o hayan sido cónyuges o mantengan con el sujeto activo una relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia. Pero esta es, a nuestro juicio, la escogida por el legislador y, por tanto, la que aquí debe ser aplicada. Y esa elección, como ya se destaca en el voto particular comentado, no es fruto de la improvisación o la casualidad sino una decisión deliberada, todo lo discutible que se quiera, que pasa por entender que la conducta de quien agrede a su esposa, actual o anterior, o a la mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aún sin convivencia, representa un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando esa misma agresión con idéntico resultado se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, considerando que en el primer caso, y no en los otros, dichas conductas representan una manifestación de situaciones socialmente desvaloradas, retroalimentando las mismas, reforzando y contribuyendo a perpetuar la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Y ello con independencia del concreto propósito que en cada caso anime la actuación de quien golpea a quien es o ha sido su esposa o la mujer con la que mantiene o mantuvo una relación análoga al matrimonio, aún sin convivencia, de la corpulencia o temperamento de éste o de la actuación más o menos activa, agresiva incluso, de la víctima, como siempre salvo que, naturalmente, los hechos deban ser encuadrados en el marco de alguna circunstancia justificativa (en particular la legítima defensa). Y todo ello, por supuesto, pudiendo hacerse aplicación, si el supuesto así lo requiere, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, del supuesto atenuado previsto en el número 4 del artículo 153, en el que, perfectamente a nuestro juicio, podría darse cobijo a algunas de las conductas respecto de las cuales se ha rechazado en el ámbito de otros órganos jurisdiccionales, la aplicación del artículo 153,1 del Código Penal (en particular, peleas mutuamente aceptadas a las que ambos contendientes concurren de forma libre) que, además evidentemente de moderar la respuesta penal, permitiría imponer a ambos contendientes idéntica pena.

IV

Partiendo de las consideraciones anteriores, acaso demasiado extensas, es claro que este Tribunal entiende que debe ser estimado, también en este aspecto, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosaura y la adhesión del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, siempre partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida y de la declaración de culpabilidad que en ella se contiene, procede condenar al acusado, Inocencio , como autor de un delito de maltrato de los previstos en los artículos 153.1 y 3 (al haberse producido los hechos en el domicilio común), imponiendo al condenado la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56), y dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. En la pena alternativa, se opta por la de prisión, atendiendo a que no consta el indispensable consentimiento del penado para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 49) y a la circunstancia de que no nos encontramos ante unos simples maltratos de obra sin causar lesión (contemplados también en los preceptos citados); todo ello, claro está, con independencia de la posible suspensión de la ejecución o sustitución de la pena impuesta.

Igualmente, y ahora en aplicación de lo establecido en los artículo 48.2 y 57 del Código Penal , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Rosaura , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, a menos de quinientos metros, y la de comunicar con ella por cualquier medio, todo ello por espacio de un año y nueve meses, manteniendo el pronunciamiento que se contiene en la sentencia recurrida por lo que concierne a la responsabilidad civil impuesta al condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña María del Mar Montero de Cozar Millet, Procuradora de los Tribunales y de Rosaura , estimando también parcialmente la adhesión sostenida por el MINISTERIO FISCAL,ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de lo Penal número 5 de Madrid, de fecha 28 de diciembre 2010 , y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOSla resolución recurrida, dictando la presente en su lugar, por la que debemos condenar y condenamos a Inocencio como autor de un delito de maltrato de los previstos en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día; y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Rosaura , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, así como de comunicar con ella, por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de un año y nueve meses; debiendo indemnizar a Rosaura en la cantidad de 300 euros, en concepto de reparación por las lesiones causadas.

Igualmente, debemos absolver y absolvemos a Rosaura del delito de maltrato, previsto en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , del que venía siendo acusada, --y evidentemente de la falta por la que resultó condenada en primera instancia--, al concurrir en su conducta la circunstancia eximente de legítima defensa prevista en el artículo 20.4 del Código Penal .

El condenado deberá satisfacer la mitad de las costas causadas en la primera instancia, declarándose de ofició tanto la mitad restante como las devengadas como consecuencia de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.