Sentencia Penal Nº 367/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 419/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 419/2013.

SENTENCIA Nº 000367/2013

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ILMOS. SRES. :

Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dª.Mª ALMUDENA CONGIL DIEZ.

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En Santander, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 311/11, Rollo de Sala Nº 419/13, por delito de Estafa contra Carlos , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y defendido por el Letrado Sr. Terrel Sanz y en el que figuró como Acusación Particular D. Gines , representado por el procurador Sr. Vaquero García y asistido técnicamente por la letrada Sra. Díaz Fernández.

Siendo parte apelante en esta alzada Carlos y Gines y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha diez de marzo de dos mil trece , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

PRIMERO.- Ha quedado acreditado que el acusado D. Carlos , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, que había sido cliente del Letrado D. Gines , una vez extinguida la relación profesional, quedó con el Sr. Gines para hacer efectivas las minutas devengadas y cuyo pago le reclamaba éste último, el día 3 de abril de 2007 en la sucursal del banco BBVA situada en la calle Calvo Sotelo de Santander.

SEGUNDO.- Allí acudieron ambos sobre las 12:30 horas, y el acusado solicitó a los empleados que le hicieran efectivo un talón contra la cuenta corriente NUM001 de la empresa Valle Estrecho en la que tenía firma y poder de disposición por importe de 21.816 €. Una vez en el interior de la entidad acudieron a la mesa del Director Comercial, D. Victoriano , a quien el acusado entregó un cheque al portador en el que el Sr. Victoriano escribió el nombre y número de DNI del Sr. Gines . Tras autorizar la operación el Director Comercial, el interventor, D. Aquilino , extrajo dicha cantidad (en 43 billetes de 500 €, un billete de 200 €, un billete de 100 €, uno de 10 €, uno de 5 € y una moneda de un euro), cantidad que se correspondía con el finiquito y deuda que se debía saldar.

TERCERO.- El Sr. Aquilino entregó al Sr. Victoriano un sobre bancario ordinario conteniendo el dinero. El Sr. Victoriano hizo entrega de dicho sobre al acusado, quien sugirió al Sr. Gines apartarse a otra zona de la oficina, donde, mientras sacaban los documentos del finiquito que debían firmar ambos, de forma subrepticia y con ánimo de perjudicar los intereses económicos del Sr. Gines , cambió el sobre con el dinero que le había sido entregado por el Director Comercial de la entidad por otro que contenía 990 € (en un billete de 500 € y 49 billetes de 10 €), entregando este último al Sr. Gines una vez recibida la copia firmada del finiquito, quien lo guardó sin mirar su contenido confiando en la buena fe del acusado.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a D. Carlos como autor penalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar al Sr. Gines en la cantidad de

20.826 euros, con aplicación del interés legal correspondiente del artículo 576 LEC .

Se le imponen las costas al condenado'.

SEGUNDO : Por D. Carlos y por D. Gines , con las representaciones y defensas aludidas, se interpusieron en tiempo y formas sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos enumerados en los dos primeros párrafos. El tercer párrafo se da por reproducido hasta el punto y seguido. A partir de éste se suprimen y se sustituyen por los siguientes ' El Sr. Victoriano hizo entrega de dicho sobre al acusado, conviniendo éste con el Sr. Gines en dirigirse a una repisa del patio de operaciones de la Entidad Bancaria donde, y una vez firmados por ambos los documentos del finiquito, el Sr. Carlos hizo entrega al Sr. Gines del sobre conteniendo el dinero, guardándolo éste sin revisar su contenido. No consta que el sobre entregado fuera otro que el que en su momento había recibido el Sr. Carlos de manos del Director comercial de la Entidad Bancaria '.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de Instancia que condena al Sr. D. Carlos , como autor de un delito de estafa del art.248 y 249 del Código penal a la pena de un año y seis meses de prisión; se alza éste en apelación solicitando su absolución del referido delito, planteando la ausencia de prueba de los elementos del tipo y alegando una cuestión probatoria, por estimar que la conclusión que ha llegado la Juez es equivocada, dado que no ha habido-entiende-actividad incriminatoria de la que resulten justificados tales extremos.

Asimismo contra la referenciada sentencia se alza en apelación D. Gines invocando la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas el art.2.6 del C.P . que estima improcedente; y, además pidiendo que se apliquen los arts.250,6 y 7 y 2 del Código Penal y que por tanto la pena que se imponga al acusado sea la de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de 30 euros como cuota diaria. Asimismo y, en su escrito de oposición al recurso que se contrario se deduce, la representación procesal del Sr. Gines interesa que se proceda al visionado de las cintas de video que se especifican en el escrito de acusación.

SEGUNDO : Antes de entrar en el fondo del recurso, y en relación a la prueba cuya práctica se solicita se practique en la alzada, debe denegarse la misma, por no concurrir los requisitos legales que habrían sido precisos para su procedencia.

Efectivamente, aunque la prueba de visionado de las cintas de video que obran en los autos cuya práctica se solicita en esta alzada se pidió en el escrito de Acusación, y fue inadmitida por el Juez de lo Penal, interesándose en el plenario que se procediera a la suspensión de dicho acto para proceder al visionado, lo que fue igualmente denegado y se formuló la oportuna protesta por su denegación, concurriendo por tanto los presupuestos del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; lo cierto es que no cabe su práctica en esta segunda instancia, y ello porque tal prueba es absolutamente innecesaria para el examen de los hechos que aquí se enjuician.

Así, no consta que sea esencial y ni siquiera que pueda aportar nada relevante para el esclarecimiento de los hechos. Lo único que puede aportar es lo que ya consta de los fotogramas que obran en la causa, respecto de los cuales ninguna impugnación se ha hecho y sobre los que ni siquiera se cuestiona divergencia ninguna, tal como el letrado de la defensa Sr. Terrel expresamente mantuvo en el acto del juicio al dársele traslado de la petición de suspensión formulada.

En todo caso, nada nuevo iban a aportar. Lo que se pretende es ofrecer información sobre las entradas y salidas de la entidad bancaria y acerca de la descripción del lugar; y ello ya consta de los fotogramas aportados cuya autenticidad no se niega.

Por lo tanto la prueba es innecesaria e improcedente. En cualquier caso, y si lo hubiera sido (lo que se niega) donde debía haberse procedido a visionar los DVD debió haber sido en el Plenario que es donde ha de practicarse toda la prueba y no en la forma pretendida por la parte proponente.

En cualquier caso, y por improcedente, la conclusión debe ser la misma a la que llegó la Juzgadora y debe ser rechazada la prueba interesada para su práctica en esta segunda instancia.

TERCERO : Recurso de D. Carlos . Comenzando el estudio del fondo del asunto por el recurso deducido por este señor, ha de partirse de lo que constituye el núcleo esencial de su impugnación que se centra en una cuestión de índole probatoria fundamentada en sostener que no ha habido prueba suficiente de los hechos en los que se fundamenta la condena y que por ende, ha de ser absuelto del delito de estafa por el que ha sido condenado.

No es desconocedora la Sala de que en materia de valoración de la prueba en la segunda instancia es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que la valoración que pueda merecer las manifestaciones de partes y testigos realizadas en el acto de la vista, ha de estar sujeta al principio de inmediación de forma que en las conclusiones a las que éste haya llegado, el juez «ad quem» no puede introducir modificación alguna, salvo que se justifique de manera fehaciente que la hermenéutica empleada por el juez haya incurrido de una manera patente en un grave error.

Pues bien, ciertamente, la Sala, como el recurrente, no puede sino llegar a la conclusión de que en el presente caso la Juzgador ha incurrido en un error en su proceso valorativo dado que si bien hay razones para sospechar y conjeturar que el Sr. Carlos pudo haber efectuado alguna maniobra perjudicial para los intereses económicos del Sr. D. Gines , no ha habido prueba indubitada de la que, sin lugar a dudas, quepa extraerse la conclusión de concurrencia de que efectivamente así fue y que por tanto se dan los elementos integrantes del tipo.

Efectivamente, en el presente caso la Magistrada de lo Penal llega a la conclusión de que los hechos son integrantes del tipo del art.248 del C.P porque entiende que concurren todos los elementos del delito, y en especial y por lo que interesa a la impugnación que se realiza por el recurrente, porque considera que de forma subrepticia cambió el sobre con el dinero que le había sido entregado por otro que contenía 990 euros... entregando éste último al Sr. Gines quien lo guardó sin mirar su contenido confiando en la buena fé del acusado .

Sin embargo, la Sala y pese a sospechar que pudo haber sido como la Magistrada de lo penal mantiene, a la vista de la actividad probatoria que consta practicada entiende que no ha habido prueba indubitada de la que resulten probados sin duda ninguna los hechos en los que se fundamenta la acusación .

Primeramente, no ha habido una prueba fehaciente de la que quepa inferir el cambio de sobre por parte del recurrente, que es precisamente el núcleo fáctico esencial sustento de la condena. Que no la ha habido se desprende incluso de la propia fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en la que la Magistrada, seguramente por esta misma razón, de lo que habla no es de prueba indubitada, ni de una acreditación sin duda ninguna; sino que en todo momento a lo que se refiere es a que 'parece haber sido'. Así y de forma literal y al final del fundamento jurídico segundo de su resolución, que es precisamente en el que de forma ciertamente minuciosa efectúa una valoración de la prueba practicada, concluye diciendo que 'todo parece apuntar a que se sustituyó el sobre..' Pues bien, esto no es suficiente para una condena penal, exigente de una prueba indiscutible e indubitada que a juicio de la Sala no se ha producido.

Es cierto que hay razones que apuntan a que pudo haber ocurrido el hecho tal como se relata en la sentencia. Así, la declaración de D. Gines describiendo como se apercibió de la diferencia de dinero existente en el interior del sobre al acudir a otra sucursal bancaria y su inmediata intervención tanto en el Banco en el que se habían producido los hechos como ante la Policía para tratar de solventar la cuestión, puede ser reputada como un indicio de que la cantidad entregada era otra bien distinta a la que en el finiquito suscrito por ambos se reseñaba, ascendente a 21.816 euros. Ahora bien, nada más hay que corrobore de algún modo que esto fue así y que el sobre del que se hizo entrega no era el que el Sr. Director Comercial de la sucursal acababa de dar a D. Carlos con el dinero retirado de la cuenta, sino otro por el que aquel fue sustituido con una cantidad muy inferior con el fin de perjudicar los intereses económicos del denunciante.

Y decimos que nada hay porque pese a lo que se argumenta en la sentencia de instancia nada apoya la versión que D. Gines está manteniendo. De entrada, él no se apercibe de ninguna maniobra extraña en la actuación desplegada. No relata ni momentáneas desapariciones de su vista del recurrente; ni que éste efectuara movimientos sospechosos. Todo tuvo lugar en el patio de operaciones de la Sucursal, que tal como resulta no sólo de las declaraciones de los empleados sino también de los fotogramas que obran en la causa (folios 106 y sigtes.) es un lugar abierto y a plena vista tanto del personal como del resto de los clientes que allí pudieran estar. La entrega del sobre y la firma de los finiquitos allí se hizo, concretamente en una repisa de una de las ventanas (35:20). Nadie ha depuesto que hubiera visto algún tipo de maniobra extraña; ni tampoco el Sr. D. Gines manifiesta que le infundiera sospecha ninguna el sobre que le era entregado, que consideró obviamente el que acababa de recibir a su vez el Sr. Carlos de manos del Director comercial Sr. Victoriano . Que no fuera así no consta en modo alguno. La inmediatez entre una y otra operación es puesta de relieve por todos quienes han testificado, incluido el denunciante. Tampoco existe controversia ninguna acerca de que toda la actuación fue realizada a la vista de todos quienes allí se encontraban y especialmente del Sr. Gines .

La retirada de la cuenta del Sr. Carlos en la fecha de los hechos de la suma consignada como recibida en el finiquito es indudable. Así resulta tanto de la copia del cheque aportado a los autos (folio 35) como del extracto de movimientos de la cuenta de la que es titular el Sr. Carlos en dicha sucursal bancaria (folio 377) como de la diligencia de arqueo y cuadre de oficina de la Sucursal llevada a cabo en dicha fecha (folio 48 y 49). El Director comercial Sr. Victoriano y el Interventor Sr. Aquilino así lo atestiguaron igualmente. Consecuentemente, el dinero fue extraído de la cuenta del recurrente sin que de eso haya ninguna duda. Las posibles discrepancias en los testimonios prestados por los empleados bancarios acerca de las incidencias en la apertura de las cajas y en la validación del cheque que la Magistrada de lo Penal pone especial énfasis en describir, son absolutamente irrelevantes en lo que se refiere a la concreta conducta susceptible de integrar el tipo penal, que ni es cometida por dichas personas ni tiene incidencia ninguna en el elemento nuclear de la acción que no es sino la pretendida maniobra de cambio del sobre.

Consta por tanto la retirada de fondos y el abono al Sr. Carlos en la cuantía convenida de 21.816 euros.

Se podría conjeturar que pese a ello, este dinero no llegó a manos del Sr. Gines por haberse efectuado lo que en términos coloquiales se denomina el cambiazo. Ya hemos dicho que es así, que se puede sospechar; pero nada avala ni siquiera de modo indirecto que esto haya tenido lugar. Además, hay razones que apuntan lo contrario. De entrada es más que aventurado suponer que el Sr. Carlos iba a conocer de antemano en qué tipo de sobre se le iba a hacer entrega por los empleados del Banco del dinero, y que gracias a ello iba a traerlo ya preparado de antemano. Nada hay que lo sustente, sobre todo cuando el Sr. Aquilino relató de forma ilustrativa los diferentes tipos de sobre utilizados por la Entidad (1:05:08). Presuponer que de antemano ya lo iba a conocer es nuevamente una aventurada conjetura, ausente de cualquier sustento fáctico objetivo.

Finalmente, tampoco hay nada que permita deducir la intención defraudadora por parte del Sr. Carlos . Nuevamente, es el Sr. Gines quien reconoce que le fueron ofrecidas por este señor diversas posibilidades de pago que él rechazó porque quería legítimamente el cobro en metálico. Razones hay que apuntan a que ese día en un momento inicial se planteó que el cobro fuera mediante talón bancario. NO sólo lo afirma D. Carlos y lo apoya el Sr. Victoriano , sino que es muy factible que así fuera a la vista de que al dorso de este cheque se había precisamente consignado el nombre y DNI de D. Gines , escrito por el Director de la Sucursal, como de ordinario se hace cuando se va a cobrar por quien no es el titular de la cuenta contra la que se libra. La circunstancia de que finalmente no viniera firmado por él parece responder a que finalmente este planteamiento inicial no llegó a tener lugar por voluntad del acreedor. Si esto era así, y el propósito inicial era utilizar este medio de pago, no se alcanza a percibir que la intención de D. Carlos fuera la de realizar la actuación pretendida.

De todo ello cabe conjeturar, que es posibleque la cantidad entregada no fuera la que se reflejó en el finiquito puesto que así lo mantiene el acreedor. Pero ello no es más que eso, una mera suposición carente de cualquier otro elemento que pudiera corroborarlo que no constituye prueba suficiente de que así hubiera sido.

Partiendo de lo anterior y ante la duda, más que razonable de que los hechos hubieran en efecto ocurrido; la única conclusión posible es la absolución al no haberse probado los elementos del tipo.

Consecuentemente, ha de acogerse el recurso y por consiguiente, y como consecuencia ineludible ha de ser absuelto el acusado.

Habiéndose acogido en su integridad el recurso deducido por la representación de D. Carlos , el que a su vez había sido interpuesto por D. Gines necesariamente ha de perecer sin necesidad de otros razonamientos.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, dada la estimación del recurso. Las derivadas del recurso de apelación interpuesto por D. Gines han de imponerse al apelante al ser éste rechazado.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos ; y desestimando el interpuesto por D. Gines , contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 311/2011, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, absolviendo a Carlos del delito por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias, excepción hecha de las derivadas del recurso deducido por D. Gines , que se imponen a este apelante.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.